论特别行政区制度下的“剩余权力”问题
作者:李元起 黄若谷  
    摘要:  从香港基本法草拟至今,“剩余权力”问题一直是理论界和实务界的热门话题。本文试图从“剩余权力”概念的内涵入手,展开分析作为保留权力的“剩余权力”和作为遗漏权力的“剩余权力”。通过比较宪法学知识,说明在香港特区高度自治权问题上谈论“剩余权力”问题在宪政理论上、在实定法上都是难以证成的,同时,为香港特区高度自治权的进一步发展和扩充指明合法路径。
    关键词:  剩余权力 保留权力 遗漏权力 高度自治权

    1986年初,在《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)的起草过程中,港方起草委员李柱铭等人提出了“剩余权力”问题,其主要观点是:在即将建立的香港特别行政区制度下,由中央政府行使国防、外交事务的权力,国防、外交以外的其他权力作为“剩余权力”,应该概括地由特别行政区行使。特别行政区制度下的“剩余权力”问题由此肇端。

“剩余权力”问题产生之初,即在基本法起草委员会内部会议上引起广泛关注。对此,我国宪法学界形成的主流意见认为,我国是单一制国家,不存在联邦制国家才会发生的“剩余权力”问题;而且,如果非要使用“剩余权力”这一概念,那么无疑这种剩余权力是属于中央政府的。据此,在基本法制定过程中基本解决了这一问题,最显著的证明就是《基本法》第20条规定,“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”,易言之,所谓“剩余权力”概括地归属于中央,特别行政区非经授权不得行使。这是以国家基本法律的形式对“剩余权力”问题的权威回应。

自香港特别行政区成立,即《基本法》施行以来,随着实践的发展,特别是香港政治体制改革的展开,“剩余权力”问题由于涉及到香港特别行政区政治体制决定权的归属问题,再次成为香港政界、学界和社会的热门话题。当下香港市民观念中的“剩余权力”问题,大致可以表述为:既然基本法明确列举了属于中央和属于特别行政区的权力,那么基本法未明确列举的权力,尤其是随着实践发展而新产生的权力,香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使?对这一问题的解答,必然牵涉到中央与特别行政区的权力界分,现实地影响到特别行政区的政治实践。因此,在宪法学框架内运用宪法知识和宪法思维,对“剩余权力”问题进行全面细致的梳理,在理论上析疑解惑,在实践中定分止争,具有重要的现实意义。

一、揭开面纱:“剩余权力”究竟是什么

自“剩余权力”问题产生以来,“剩余权力”概念的使用就呈现出纷繁复杂的局面,简单梳理起来,这些概念大致可以分为以下三种类别:

第一,将“剩余权力”等同于宪法学上的保留权力。这种意义上的“剩余权力”,并非基本法起草委员的创造,而是宪法学上惯用的一种法学概念,又称“残余权”。保留权力是在联邦制国家内部,以宪法为形式列举式地界定联邦和各成员邦的权力而产生的未列举的权力的集合。其基本特征是:

1.保留权利一般与作为国家结构形式的联邦制相联系,反过来说,凡采联邦制作为国家结构形式的国家,在宪政设计中都必然面对保留权利归属的问题。

2.保留权力是未在宪法中明确列举的权力的集合,这些权力之所以没有被明确列举,不是因为在制宪时无法认识和预知,而是因为,由联邦与成员邦之间分权的性质所决定,宪法没有必要既列举联邦的权力又列举成员邦的权力,易言之,省略对保留权力的具体列举是出于效率的考虑。因此,我们可以得出推论,一般来说,联邦制国家宪法以列举方式规定联邦或成员邦中权力较少的一类,而以保留权力条款规定权力较多的一类。

3.保留权力在本质上属于国家权力的范畴。在宪法基本关系中,公民的基本权利是国家权力的界限,因此,也同样是保留权力的界限,即保留权力条款受限于基本权利条款。在这一点上,保留权力的性质与宪法中明确列举的权力是完全一致的。

4.保留权力的宪法意义,主要是厘清联邦权力与成员邦权力之间的界线。无论宪法规定保留权力属于联邦还是属于成员邦,保留权力的一方可以根据宪法上的保留权力条款主张自己的权力,并在该类权力受到侵害时通过宪法监督制度获得救济;而另一方除获得保留一方的授权或者委托外,不得侵入保留权力的领域。

5.保留权力虽未明确列举,但在宪法文本上,一般表现为概括性的权力群,如美国宪法第十条修正案规定的“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力”。因此,保留权力是宪法文本明确载明的权力,而非宪法没有规定或者涉及的权力。

第二,将“剩余权力”等同于制宪或者立法过程中的遗漏权力。这种意义上的“剩余权力”与保留权力相比,有着形式上的共同点,即宪法或者法律文本没有明确列举。但通过对遗漏权力的基本特征的分析,我们就能够把握这一类权力的本质,尤其是它与保留权力的区别。这些基本特征主要包括:

1.遗漏权力产生的根源在于制宪者或者立法者认识的局限性。社会生活是无限的和变化中的,法学知识乃至人类的全部知识总归是有限的,因此,在既定的认识水平上制定宪法和法律,以抽象的概念和逻辑概括具象的社会现实,必然会出现遗漏。因此,遗漏权力天然地存在于一切制宪或者立法的过程中,而不是必然地与某种宪政结构形式(如联邦制)相联系。

2.基于第一个特征可知,遗漏权力的产生是制宪者或者立法者所不欲而又无法避免的,是人们以抽象概括具象而获得价值的同时必须忍受的缺憾,这与保留权力所建基的对效率的考量无关。

3.遗漏权力是随着社会实践的发展而发展的,是在制宪或者立法的当时没有进入制宪者或立法者视线的权力,因此,在现有的宪法秩序中,遗漏权力既不属于国家权力也不属于公民权利。只有通过宪法变迁的各种形式,将遗漏权力纳入国家权力的实定化范畴,遗漏权力才具有国家权力的一般性质。在此之前,遗漏权力不过是为国家所自觉的权力需要或者权力学说。

4.遗漏权力的存在意义,主要在于推动国家权力的范围和结构随着社会生活的发展而发展。否认遗漏权力,从认识论上讲是一种理性的狂妄,从方法论上讲会造成国家权力的僵化,最终加剧国家权力和社会需要之间的张力。

5.遗漏权力的外在形式一般有两种:一种是法律文本中的兜底性条款,如我国《宪法》第89条第18项规定的“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”;另一种是不见于法律文本,例如我国宪法第二十二修正案规定的征收征用权,在2004年修宪以前就不妨被视作宪法上的遗漏权力。

值得注意的是,作为保留权力的“剩余权力”和作为遗漏权力的“剩余权力”,都具有未经明确列举这一形式特征,因此,事实上保留权力和遗漏权力之间存在着一定的交集:概括保留给联邦或成员邦的权力中肯定存在着制宪当时无法认知的权力形态,反过来讲,一旦以保留权力条款的形式对联邦和成员邦的权力作出界分,那么新产生或者新认知的遗漏权力有可能属于保留权力。所以,把握保留权力和遗漏权力的区别,主要在于认清两者功能的差异。凡属对已知权力进行分配的范畴则涉及保留权力,凡属对未知权力进行扩展的范畴则涉及遗漏权力。例如,美国《宪法》第2条第2款规定:“总统是合众国陆军、海军和征召为合众国服役的各州民兵的总司令”,据此,领导和指挥空军的权力就是美国宪法上未列举的权力,由于领导和指挥空军的权力是对当时未知权力的扩展,因此,通过对上述条款的扩张解释将该项权力作为遗漏权力补充到总统权力中去,而不将该项权力视为保留权力交由各州行使。

第三,将“剩余权力”等同于我国特别行政区享有的高度自治权。这是“剩余权力”问题的最初提出者的理解。有学者指出,这种理解是基于对《中英联合声明》第3条第2项的错误解读。对高度自治权即“剩余权力”的主张进行梳理,我们发现这一主张包括以下基本内容:

1.根据《中英联合声明》第3条第2项的规定,主张中央管理的事务仅限于外交和国防,其他事务属于高度自治的范围,应当全部由香港特别行政区自己管理。

2.这些应当由香港特别行政区自己管理的事务的相关权力,不必以列举的形式进行规定,或者即使进行列举,在列举之外也应当作出总括性规定。

3.只有实现上述规定,才能体现“港人治港、高度自治”的原则,才有利于香港的稳定和繁荣。

从上述第二点内容出发,在香港基本法制定和实施以后,香港部分舆论在“剩余权力”问题上主张,既然基本法对中央和特别行政区权力进行了列举,同时没有对保留权力进行规定,那么未明确列举的权力,理应由香港特别行政区行使,并且这种行使不须经过中央的授权或者同意。这是“剩余权力”问题在香港回归以后的新发展、新演变。

对这种意义上的“剩余权力”进行分析,我们发现:

1.“剩余权力”问题是在香港基本法的制定过程中被提出来的,而在当时,香港特别行政区根据基本法所能够享有的高度自治权尚在酝酿、讨论、拟定的过程之中。因此,“剩余权力”与高度自治权的等同关系是问题提出者的理论、学说或者想法,并没有获得实定法的确认。

2.通过将这种意义上的“剩余权力”与我们上面分析过的保留权力、遗漏权力概念相比较,我们发现,早期的“剩余权力”概念,即“国防、外交事务以外的权力”在内容上接近于保留权力的概念,都是在列举以外由总括性条款规定的权力;而发展演变后的“剩余权力”概念,即“基本法未列举的权力”在内容上则接近于遗漏权力的概念,都是立法时未能认识和预知的权力。

3.早期的“剩余权力”概念和保留权力尽管相似,但也存在着相当的区别。这种区别主要在于:保留权力一般限于联邦制国家,保留权力的概念本身就承载着联邦与成员邦分权的意义;而早期的“剩余权力”概念主要强调特别行政区权力的总括性和丰富性,而对这些权力的来源却是漠不关心的—即使来自于中央的授权(授权和基于分权原理的保留权力是格格不入的,对此下文还将详细论述),即只要中央授权特别行政区行使除国防、外交事务以外的全部权力,那么这种“剩余权力”背后的来源,对于问题的提出者而言就不是那么重要的。

4.发展演变后的“剩余权力”概念和遗漏权力尽管相似,但也存在着相当的区别。这种区别主要在于:遗漏权力问题产生于人类认识的局限性,一旦遗漏权力进入人类知识的范畴,它的面貌既不是任何一种国家权力也不是公民权利,而是一种权力需要或者主张,它向实定法或者社会现实的落实,需要制宪者重新作出判断、取舍和安排,在宪政框架下,这种判断、取舍和安排通常由修宪权主体作出;而发展演变后的“剩余权力”概念,一方面承认其自身产生于基本法制定时的认识局限,另一方面又立即将自身与特别行政区实定法上的高度自治权联系甚至等同起来,否认属于基本法的立法者或者修改权机关的作出判断和安排的权力—简言之,遗漏权力是等待判断和安排的权力,而发展演变后的“剩余权力”似乎天生就属于特别行政区,不需要任何基于宪法的判断和安排。

总之,在我们所接触和分析的话语中,“剩余权力”大致被人们在以上三种意义上使用和讨论,分别作为保留权力、遗漏权力和高度自治权。因此,回答特别行政区制度下是否存在以及如何处理“剩余权力”问题,就转化为回答特别行政区制度下是否存在以及如何处理保留权力、遗漏权力和高度自治权的问题了。当然,在结合中国语境对这些问题提供答案之前,我们需要基于比较宪法的知识和思维,对比较法视野中的“剩余权力”进行一些必要的说明。

二、分权与授权:比较宪法的经验

一般来说,比较宪法视野中的“剩余权力”,是与作为国家结构形式的联邦制紧密相连的。但也有学者提出,不单在联邦制国家,单一制国家内也存在着作为保留权力的“剩余权力”问题。如何看待这种观点分歧?

首先,联邦制意味着国家权力在联邦和成员邦之间进行纵向的划分。比较宪法学前辈王世杰、钱端升先生认为,“……关于中央与各邦事权的划分,一切联邦国家的宪法既均有规定,则我们便不能不认此项划分为联邦制不同于单一制的基性”;易言之,凡是在宪法中明确规定中央和地方各自权限的国家则为联邦国家,凡未在宪法中明确规定的国家则为单一制国家。实践证明,这种认识有一定的局限性。例如,我国《宪法》第三章第五节、第六节使用大量篇幅规定地方权力,但并不改变我国单一制的国家结构形式。但同时,这种认识的合理性在于,指出了凡联邦制国家必然在联邦宪法中明文规定各成员邦的权力,即联邦和成员邦之间的纵向分权是联邦制国家的基本特征。

其次,纵向分权作为联邦制国家基本特征,意味着联邦宪法负担起对权力分配作出政治安排的重大任务。在联邦制国家中,国家权力要么归属于联邦,要么归属于成员邦,两者之间非此即彼,必须由制宪者作出选择,以宪法规范加以规定。更重要的是,这种选择和规定必须是一次完成的,即在制定宪法时必须从根本上将联邦和成员邦的权力一分为二,否则联邦制国家的宪政秩序就无法建立和运行。这种一次完成权力分配的内在要求,为作为保留权力的“剩余权力”的产生提供了必然性和可能性。其必然性在于,只有采用总括性规定才可能完整地对联邦和成员邦权力进行划分;其可能性在于,既然一项具体权力的归属在联邦和成员邦之间是非此即彼的,那么将该项权力以列举方式规定和以总括方式规定就是完全等值的。

再次,保留权力在宪法上的产生大致有两种模式:第一,列举式地规定联邦权力,再总括性地规定成员邦权力,即保留权力属于成员邦的情形,典型的如美国《宪法》第十修正案规定:“本宪法未授予合众国、也未禁止各邦行使的权力,保留给各邦行使,或保留给人民行使”;第二,列举式地规定联邦权力和成员邦权力,再总括性地规定联邦权力,即保留权力属于联邦的情形,典型的如加拿大宪法。由此可以明确,联邦制国家并不必然视保留权力归属于成员邦。进一步讲,联邦权力来源于成员邦权力让渡的理论假设也是不能成立的(尽管从美国宪政发展的历史看,美国的联邦权力确实呈现逐渐发展的过程,但从人民主权的宪政原则来看,美国联邦并不对各州负责,而直接对联邦人民负责,易言之,合众国的权力来自于合众国人民,而非各成员州)。

通过以上分析,我们发现,所谓“保留权力”,其实质是联邦制国家的宪法中关于联邦和成员邦权力分配的总括性规定的产物,并不是专指成员邦向联邦让渡权力的剩余部分。由于“保留”或“剩余”等词汇本身就包含着成员邦向联邦让渡权力的意思,因此,在宪法学上继续使用“保留权力”或“剩余权力”的语词,必然会延续早期宪法学关于联邦权力来自于成员邦权力让渡的观点,远不如“总括性权力”或“未列举权力”那么准确、利索。因此,在谈及联邦制宪法中的“总括性权力”时,我们认为,不应再使用“保留权力”或者“剩余权力”的概念。由此,也就不存在“保留权力”是否适用于单一制国家宪法的问题了。当然,学术概念的生成和更替需要学界的一致认同,相关的学科资源的开发和检讨又远非本文主题所能涵盖,所以,本文在以下的讨论中将继续在“总括性权力”的意义上使用“保留权力”的概念。

进一步讲,联邦制存在着联邦和成员邦之间分权的问题,同样,单一制结构形式下也存在着中央权力和地方权力的分配问题(即单一制模式下中央向地方授权的问题)。通过对两者进行比较可以发现:

1.联邦制分权模式适应于联邦和成员邦的双重主权结构,而单一制授权模式适应于单一主权结构。联邦和成员邦分别享有各自的主权,彼此独立而存在,意味着联邦权力和成员邦权力必须分离和互斥,联邦宪法上的分权制度就是这种现实要求的法律化。而单一制国家中主权是唯一的,一切权力只有来自于这一主权才具有合法性,因此,唯一可行的办法就是由拥有和代表主权的中央向地方授予适合地方行使的国家权力。

2.联邦制国家宪法上的权力纵向分配是其宪政建立的前提条件,而单一制国家的授权过程是在宪法框架内进行的,是宪政的结果而非前提。联邦制国家如果没有宪法上一次完成的纵向分权,双重主权的宪政制度的建立和运行就是无法想象的。单一制国家中的授权则不同,中央向地方分配权力既是单向的,也是多次完成的。其单向性意味着在授权的过程中起主导甚至支配作用的是中央(尽管现实中总是中央和地方对话和互动的过程);其多次性意味着,授权的形式是多元的,包括法律、法规、规章,甚至一般规范性文件在内的权力行使形式都可以作为授权的载体。因此,单一制国家宪法作出政治安排的主要向度是横向分权,而关于中央与地方的关系和权力分配,即使常常见于单一制国家的宪法文本,也并不是该宪法关注的重点对象和承载的主要价值。

3.联邦制下的分权是在制宪过程中完成的,因此是全体人民及其制宪代表共同参与的政治过程,其结果具有极高的权威性和稳定性。而单一制下的授权是在宪政运行过程中完成的,主要依靠代议制机关及其他国家机关的职权行为来实现。授权从理论上讲不具有分权所具有的刚性,对分权的变更须以宪法的修改为之,而对授权的变更只须具有授权行为本身效力等级的变更行为就可以了。

总之,联邦制下的分权是宪政的前提,而单一制下的授权是宪政的结果。对这种本质区别的把握有助于我们进一步认识中国语境下的“剩余权力”问题。

三、基本法解读:特别行政区是否拥有“剩余权力”

如上文所述,在涉及我国香港特别行政区的“剩余权力”问题的讨论中,人们是在保留权力、遗漏权力和高度自治权等意义上使用“剩余权力”一词的。因此,回答特别行政区是否拥有“剩余权力”的问题,就必须回答特别行政区是否拥有保留权力、遗漏权力和高度自治权的问题。

讨论我国特别行政区制度的逻辑前提和事实前提,主要有以下方面:

1.一个概念的成功必须满足逻辑上的自恰性。因此,我们讨论“剩余权力”问题就必须首先厘清“剩余权力”的定义,并且在基于此的讨论过程中努力保持这一定义。

2.现实的问题要有现实的依据。回答我国特别行政区是否享有“剩余权力”的问题,与其说是一个价值判断,不如说是一个事实判断。从法学方法的角度讲,我们更热衷于从法律规范分析而不是法条超越主义的角度回答这一问题。

3.讨论中国问题要尊重中国国情。香港和澳门回归以后的中华人民共和国是复杂的单一制国家,只有一个主权,香港和澳门的主权归于中央,这一点既由我国的宪法和特别行政区基本法所确认,也由中英、中葡联合声明所确认。

基于这些前提,我们首先来讨论香港特别行政区的保留权力问题。

《香港特别行政区基本法》第1619条分别列举了香港特别行政区的主要权力,即行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权;第20条规定,“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”。从这些授权条款中,我们可以得出以下基本结论:

1.香港特别行政区享有高度自治权,其中的货币发行权和终审权,甚至超过了以美国各州为代表的联邦成员的权力。

2.这种自治权在基本法上采取了列举加兜底式的表述方式,而没有采用以美国宪法第十修正案为代表的保留权力条款。

3.香港特别行政区享有的权力来自于中央的授权,因此,香港特别行政区与中华人民共和国的关系是单一制下地方与中央的关系。

4.香港特别行政区不享有任何形式的主权,其享有的高度自治权的最终来源是中华人民共和国的主权。

对香港特别行政区享有的高度自治权的规定,之所以没有采用保留权力条款的方式,主要基于如下原因:

首先,保留权力与作为国家结构形式的联邦制是紧密相连的。联邦制意味着联邦和成员邦的双重主权结构,联邦宪法在联邦和成员邦之间进行纵向分权,为了便宜和周延起见,列举地规定一方权力而总括地规定另一方权力。而我国是单一制国家,香港特别行政区是中华人民共和国的一个地方行政区域,是中国单一主权的不可分割的一部分,因此,在香港特别行政区不存在与中央分权的问题,也就不存在保留权力的问题。

其次,即使忽略保留权力与联邦制分权的血肉联系,单纯在描述性的意义上使用“保留权力”的概念(即把它理解为列举一部分权力后剩下的那部分权力),那么在香港基本法中规定这么一种保留权力也是多余的。美国宪法之所以需要第十修正案来进行保留权力的规定,不仅仅是因为各州享有的权力数量庞大、内容复杂(上文已经说明,香港特别行政区的高度自治权甚至超越了美国各州的权力范围),更是因为,美国宪法没有对其成员邦的权力进行列举,这在很大程度上是由于美国宪法如果列举成员邦权力,就会陷入以一对五十的困境(最初是13个州,逐步发展到今天的50个州),而香港基本法由于专门规定香港问题,不存在以一对应多的问题,因此已经对高度自治权进行了较为全面的列举,并且设计出一整套政治制度来落实这些自治权力。所以,在这样的基础上再规定所谓的“保留权力”或者总括性权力,只能是多余的。

再次,宪法学界的通说认为,我国宪法整体地适用于香港特别行政区,尽管涉及社会主义制度的具体条款在香港不发生效力,但关于国家权力分配的条款对于香港特别行政区是有效的。那么,既然宪法对国家权力进行了一定程度上的横向分配(尽管我国宪法学通说并不认可三权分立原则,而采民主集中制的国家学说),即一切国家权力基于宪法的安排已有归属,那么在宪法之下,由基本法笼统地、总括式地规定未列举权力属于特别行政区,必然导致与宪法规定的中央国家权力的冲突,从而造成基本法违宪的局面。因此,不在基本法中运用总括性条款规定特别行政区的权力,本身也是对宪法权威的尊重。

总之,香港基本法确立了具有单一制国家特色的授权原则,即香港特别行政区享有的权力必须来自于中央的授权,除此以外别无权力;授权必须是已经作出并生效的,否则不得行使。这一原则与我国的单一制国家结构形式和单一主权的原则相契合,换言之,香港基本法上不存在保留权力的问题。在保留权力的意义上主张香港特别行政区的“剩余权力”,必然导致对我国国家结构形式的背离,无法在权力的正当性问题上获得逻辑自恰。

如前文所述,遗漏权力的产生是由于人类认识的局限性所导致的,因此,也就是无法彻底避免的。承认香港基本法上遗漏权力的存在,意味着作为遗漏权力的“剩余权力”问题本身的真实性(即该问题不是伪问题而获得了自身的合法性)。事实上,《基本法》第20条的规定正是基于对遗漏权力的自觉。从《基本法》第20条的规定中,我们可以解读出下列内容:

1.香港基本法的权力列举可能存在遗漏,随着时代的进步和实践的发展,将来可能产生出新的权力需要;即使是当前已经存在的权力需要,由于认识能力尤其是立法技术的不足,也可能会遗漏一些可以由香港特别行政区享有的权力。

2.基本法中未明确列举的权力,香港特别行政区不能当然地行使,必须经过全国人大及其常委会、国务院的合法授权,这一权力才成为特别行政区的法定权力,其行使才获得宪法和法律保障,擅自行使未明确授权的权力会构成对宪法和基本法的违反。

3.全国人大及其常委会、国务院对香港特别行政区进行授权,不能以概括方式为之,必须以单独列举的方式依法定程序进行。

4.香港特别行政区的权力的扩充和发展,除国家主权事项外,没有必然的界限,一切以现实情况的发展为转移;凡是能够授予香港特别行政区行使的权力,全国人大及其常委会、国务院都应尽可能地授予香港特别行政区行使。这是结合《基本法》第2条、第12条进行解释的结果。

对于作为遗漏权力的“剩余权力”,我们看到,当该遗漏权力为香港特别行政区所需要时,特别行政区并不能当然地行使;而在全国人大及其常委会、国务院根据《基本法》第20条之规定进行授权后,该遗漏权力的性质发生了从遗漏权力向法定权力的转化,此时,香港特别行政区所能行使的已经不再是遗漏权力本身了。作为结论,我们认为,香港特别行政区并不当然地享有作为遗漏权力的“剩余权力”,一俟中央授权完成,遗漏权力本身就像露水一样蒸发了。因此,香港特别行政区现实行使的一切权力,并不包含所谓的遗漏权力。

最后,我们来看看作为高度自治权的“剩余权力”问题。

诚然,如上文所述,香港特别行政区根据我国《宪法》第31条和香港《基本法》之规定,享有高度自治权,但将这种高度自治权和“剩余权力”等同起来,是没有根据的。在“剩余权力”问题产生之初,高度自治权与“剩余权力”之所以发生联系,是因为香港方面的个别起草委员希望在基本法中规定,除国防、外交事务以外的一切权力都归属于特别行政区,“剩余”是指排除国防、外交事务后的其他一切权力的意思。这就恰恰证明了,“剩余权力”问题的由来与对《中英联合声明》第3条第2项的错误解读有关。而事实上,《中英联合声明》还明确规定了属于中央的主要官员任命权、基本法制定权、立法备案审查权、军用船只许可权等一系列权力,也就是说,“剩余权力”说所依凭的中英联合声明本身就是与所谓“除国防、外交事务以外的剩余权力”格格不入的。

进一步讲,由于本文的规范主义色彩,即使在香港基本法制定过程中作为高度自治权的“剩余权力”说一度受到关注,但香港基本法最终的立法选择已经抛弃了这种理论。从根本上讲,作为高度自治权的“剩余权力”理论的失败,取决于作为保留权力的“剩余权力”与我国单一制国家结构形式的内在冲突。

针对发展演变后的“剩余权力”主张,即认为基本法未列举的一切权力应当归属于香港特别行政区的主张,上文已经说明,当新的权力认识或权力需要产生时,香港特别行政区不能当然地行使该权力,而必须获得来自中央的授权或者委托。在中华人民共和国主权范围内,中央拥有一切权力,这其中既包括向地方(包括香港特别行政区)授予权力的权力,也包括撤销或者变更授权的权力,这本身就是单一制国家结构形式的真义。当然,在宪政和法治条件下,权力的授予、变更和撤销,须以宪法和法律规定的形式和程序进行,并且尽可能地保持稳定和均衡。

具体到香港特别行政区制度,中央依《基本法》第20条而进行的授权,还应当符合基本法所确立的基本原则,即“港人治港、高度自治”的原则。既然香港特别行政区实行有别于一般地方行政区域的政治制度和法律制度,那么在基本法未列举的权力范围内进行授权,应当尽可能地符合“港人治港、高度自治”的现实需要。除主权特征明显的权力(包括国防、外交、修宪、制定全国性法律等)必须由中央行使外,其他权力都可以根据现实需要而授予香港特别行政区行使。

四、结论

综上所述,从我国宪法和香港基本法的规范分析角度,对香港特别行政区制度下的“剩余权力”问题进行分析,可以得出以下结论:

首先,香港特别行政区是不享有所谓“剩余权力”的,不管它是作为保留权力还是遗漏权力。作为保留权力的“剩余权力”,无法在我国单一制国家结构形式中获得逻辑自恰;作为遗漏权力的“剩余权力”,在进人特别行政区的政治实践时已经经过中央的授权而转化为实定法上的权力了,而授权与否取决于全国人大及其常委会和国务院基于基本法的自由裁量。这一结论的方法论意义在于,承认香港特别行政区不享有中央授权以外的任何权力,有助于理解香港特别行政区权力的最终来源和正当性基础,有助于坚持国家主权完整和单一制原则。

其次,基于第一点结论,不管是基本法制定过程中的早期“剩余权力”主张,还是基本法实施过程中的、经过发展和演变后的“剩余权力”主张,即认为香港特别行政区当然地、固有地享有中央授权以外的权力的两种主张,既缺乏宪法和香港基本法的实定法依据,也违背主权统一于中央的单一制宪法原则。这两种主张既无法在理论上为特别行政区权力的扩展和补充提供有效的说明,又无法在实践中为香港人民福祉的增进和保障提供现实的方法,反而虚幻地强调中央和香港特别行政区的权力竞争关系,有损于中央和香港特别行政区之间的根本信任和良性互动,是值得格外警惕和加以驳斥的。

第三,《基本法》第20条提供了对香港特别行政区享有的权力进行补充和扩展的法定路径。这是基于对立法局限性的自觉作出的一种面向未来的、开放性的制度安排。在这个框架下,香港特别行政区的整个权力体系具有灵活性,使得我们能够因社会生活的发展和某些特殊的情形,不断调整法律与社会的张力结构。灵活的授权模式反过来又能够保持和增进香港基本法作为特别行政区基本法律的稳定性和可预期性。总之,《基本法》第20条规定的授权制度,有利于正确处理中央与地方、原则与例外、当前与未来、稳定与发展的相互关系,有利于真正实现“一国两制、港人治港、高度自治”的基本法精神。基于此,香港民意、舆论和社会中的权力要求,只要是合于宪法和基本法的,就完全不必假手于在宪法理论和实定法律上都说不通的“剩余权力”学说。通过《基本法》第20条规定的授权制度,这些权力要求可以得到充分的体认和实现。

    历时20余年的香港、澳门特别行政区的制度设计和运作,是中国宪法学界的一次重大机遇。通过对特别行政区制度和由此带来的复杂单一制的若干问题的探讨,我们得以加深和拓展对宪法和宪政许多重大问题的认识。特别行政区制度下“剩余权力”问题本身就是我们通向宪法知识和智慧的一扇窗户;因此,我们逐步学习如何从政治问题和社会生活中孕育宪法学自身的价值,并最终找到我们自己的价值。

注释:
魏定仁、甘超英、付思明:《宪法学》,北京大学出版社2001年版,第425页。
《记者会:香港特首立法会产生办法修改中央有决定权》,载新疆新闻在线=http://www. xjbs. com. cn/cgi-bin/GInfo. dll?Displnfo&w=xjbs&nid=103924,发布时间:2004年4月7日。
王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第361页。
值得注意的是,兜底性条款本身并不能意味着任何权力,它是一种工具性的条款,值得扩张和补充的权力通过它而进入制度内部,从而获得合法性。
胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第310页。该项规定:“香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府。除外交和国防事务属中央人民政府管理外,香港特别行政区享有高度的自治权。”
前引,第309页。
前引,第360页。
张千帆:《宪法学导论—原理与应用》,法律出版社2004年版,第213页。
前引,第311页。
作者简介:李元起,法学博士,中国人民大学法学院副教授; 黄若谷,中国人民大学法学院硕士研究生。
文章来源:《北方法学》2008年第2期。
发布时间:2013/1/8
 
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