公民基本权利是我国宪法的重要内容。2020年，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025）》中指出，切实保障公民基本权利。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2023年备案审查工作情况的报告》中也指出，有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制，违背罪责自负原则，不符合《宪法》第二章关于“公民的基本权利和义务”规定的原则和精神。随着我国全面依法治国的推进，如何有效保障公民基本权利成为宪法学理论和实践必须要解决的问题。近年来，围绕终身监禁是否构成了对公民基本权利的过度限制，学界展开了讨论。既有的研究多倾向于用比例原则来审视终身监禁的合宪性，但并没有平息争论。比如对于终身监禁是否具有必要性，有的学者认为，终身监禁相对于死刑是轻的，可以发挥慎杀少杀的作用；但也有学者认为，终身监禁使得罪犯把“牢底坐穿”，是生不如死；再比如对于终身监禁是否违反均衡性。均衡性要求不仅要考虑对当事人的权利损害的大小，还要考虑限制所要达成的目的的重要性，并且要在两者之间进行权衡。因此，当有学者认为终身监禁过重时，也有学者指出“终身监禁在出发点上考虑了犯罪的严重危害性、顾及了公共利益的维护”。这些纷争反映出比例原则论证对于判断终身监禁合宪性的困难。其实在宪法学上，跟比例原则共同作为基本权利限制的实质正当化条件的还有基本权利的本质内涵保障，比如《德国基本法》第19条第2款规定，任何情况下不得触及基本权利的本质内涵。《欧盟基本权利宪章》第52条第1款也规定尊重基本权利的本质是限制基本权利的条件之一。但长期以来，我国宪法学对于基本权利的本质内涵保障研究不多，对于其与比例原则的关系也存在认识上的模糊，鉴于此，本文拟在借鉴国内外相关研究的基础上，以刑法中的终身监禁为例，对基本权利的本质内涵保障原则进行阐述，从而助力相关讨论走向深入。

一、基本权利本质内涵的界定

所谓本质内涵（Wesensgehalt）就是指没有这个东西，基本权利将不能称其为基本权利。故又被称为基本权利的核心、核心领域、实质、实质核心、实质性的最低限度、心脏等等。那么，是否所有的基本权利都存在一个本质内涵呢？多数学者认为，本质内涵保障对于生命权不适用。因为触及生命权没有程度的区别，就是剥夺这一种效果。如果生命权的本质是活着，那么，警察为了保护人质的生命，向罪犯开出致命一枪就是侵犯了罪犯生命权的本质内涵，但这显然是荒谬的。

（一）绝对的本质内涵与相对的本质内涵

绝对的本质内涵是指基本权利的本质内涵是一个固定的、不取决于个案的、不需要衡量的东西，有时是永恒的、超越时间的（静态的绝对理论），有时是动态的、随着时间而变化的（动态的绝对理论）。任何基本权利干预都必须给基本权利留下一定的空间，这个空间就是基本权利的核心。总之，本质内涵就是基本权利中不能干预的部分。相对的本质内涵则认为，本质内涵并非固定的，而是动态的。它通过在个案中相互冲突的利益或价值间进行衡量来探求。它有时宽、有时窄，取决于干预基本权利的强度和目的。对绝对理论的批评就是，这个本质到底是什么，始终是模糊不清的。对相对理论的批评是，并非一个不合比例的基本权利限制就会触及本质内涵，比例原则与本质内涵是不同的概念。同时将比例原则与本质内涵等同会导致《德国基本法》第19条第2款只有一种宣誓的意义。德国联邦宪法法院接受了本质内涵的绝对理解，并且与比例原则相区分。就像法院所指出的，即使优势的公共利益也不能正当化对私生活形成的核心领域的干预，根据比例原则进行衡量在此是不适用的。

对于绝对的本质内涵理论来说，最主要的就是解决本质内涵到底是什么的问题。有学者认为，既然人的尊严是绝对不可侵犯的，那么它就构成了基本权利的本质内涵。但是很长时间以来，主流观点拒绝将人的尊严与本质内涵等同。首先，并非每个基本权利都有人的尊严的内涵。比如团结自由，即加入工会的权利，对其的取消不会侵犯人的尊严。其次，本质内涵保障比人的尊严的范围要窄。比如刑讯、奴役、灭绝、绝育、羞辱刑或者污名化、追踪、监视等都属于对人的尊严的侵犯，但是本质内涵保障只有在最极端的情形下才会发生。最后，通过分析发现，其实每个基本权利的本质内涵是不一样的。比如一般人格权的核心是高度属人性的隐私，而财产权的核心是个人对其财产保有存续利益或价值利益。因此，征收是否触及了财产权的本质内涵，要看被征收的财产在全部财产中的占比。

（二）主观理论和客观理论

所谓主观理论是指本质内涵保障针对个人的主观公权利，由此，本质内涵保障的是个人的具体法律地位。客观理论的拥护者认为，本质内涵保障是针对作为客观规范的基本权利规定，因此它保障的是一种客观的法律制度。这两者的区别在于，如果是支持主观理论，那么，本质内涵保障必然要考虑个人的具体情况，而如果是支持客观理论，则采取一种更为宏观的考虑，即基本权利规定对于宪法秩序的一般意义或者对于社会生活整体上的意义。

德国联邦宪法法院对于主观理论和客观理论的态度是模糊的。有时，法院采用类似于主观理论的表述，这尤其体现在对一般人格权的本质内涵的论证，比如法院指出，每个公民都拥有一个不受侵犯的私领域，对此任何公权力的介入都是不被允许的。个人必须始终保留一个内在的独处的宁静的空间，个人人格的核心领域就指向这个隐私领域，它与个人生活的私人领域相对立。隐私领域是完全不受侵犯的，而国家对私人领域的干预原则上是可能的。但有时，法院的论述又接近于客观理论。比如它指出，对于基本权利的限制要根据其对于社会整体生活的意义来判定。本质内涵必须根据每一个基本权利对于基本权利体系的特殊意义去探寻。对此，学者 Drews认为，主观理论和客观理论可能并非排他的而是可以并存的。原因在于，主观权利要以客观的基本权利规范存在为前提，任何触及基本权利规定的也必然同时触及主观权利。保护客观的基本权利制度也是间接保护个体的基本权利，当然反过来并不成立，因为并非任何对主观权利的触及都会触及作为制度的基本权利。

（三）人身自由的本质内涵

终身监禁直接影响的是当事人的人身自由。人身自由主要保护身体的活动自由。包括积极的人身自由，前往任何想去的地方和消极的人身自由，不去任何地方。因此，禁止离开某个地方或者要求必须前往某个地方都构成对人身自由的干预。剥夺自由和限制自由不同，剥夺是指要求当事人呆在一个划定范围的地点，从而限制了当事人向各个方向移动的能力。剥夺包括自由刑、拘留、隔离、留置等等；限制只是妨碍了当事人的行动能力，但并没有彻底排除，比如法院或行政机关对当事人的传唤、带到警察局、警察的拦停、搜身等等。也有学者指出，剥夺自由是排除离开某个地点的可能性，限制自由是排除了前往某个地点的可能性。由此可见，人身自由的本质内涵就是维护身体按照个人意愿活动或不活动的可能性。

对于人身自由，我国《宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。该条之所以规定得如此详细，根据亲历者的追述，这是为了吸取“文化大革命”中的严重教训。该条一方面区分了限制人身自由和剥夺人身自由，另一方面也列举了几种比较典型的限制和剥夺人身自由的方式，包括逮捕、拘禁、搜查。其中，拘禁是指以拘留、禁闭或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为，包括拘留、禁闭、捆绑、隔离审查、非法关起来审查等。以其他方法非法剥夺人身自由的方式是指以非法拘禁行为以外的其他各种违法手段，比如非法管制等。同时，为了更好地保护公民的人身自由，宪法对逮捕实行了司法保留（即需经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定），对其他的限制和剥夺人身自由的干预实行了法律保留。所谓“禁止非法”意味着限制和剥夺人身自由只有在合法的前提下才能进行。

二、基本权利本质内涵的保障方式

基本权利本质内涵的保障方式就是“不能触及”。那么，如何判断是否触及了基本权利的本质内涵呢？德国联邦宪法法院曾经发展出了减法方法（Subtraktionsmethode），即该限制是否为当事人留下了基本权利行使的可能性。如果这种可能性是零，即没有剩下什么，那就构成了触及。在急救法判决中，法院就指出，是否在个案中彻底地剥夺了某个基本权利或者实际上取消了基本法给予大众的保障，构成了是否触及基本权利本质内涵的标准。但是，学者 Klein对此提出批评，他认为，如果这么界定触及，那么，大量的或者大部分基本权利限制都会触及基本权利的本质内涵。比如他举例，《德国基本法》第6条第3款允许将儿童和家庭分离导致其丧失了家庭成员权。禁止或者取消特定的露天集会、拒绝给予职业资格许可以及征收不动产或者其他的特定对象，这都会使得相关权利对于特定人变得没有意义。因此，这种减法方法使得基本法允许的大部分基本权利限制都是违宪的。对此, Klein提出的解决方案是根据受影响的人的范围大小来判断，只有大部分人行使基本权利变得不可能时，才会构成触及。就此而言，征收不会产生这样的效果（征收是针对特定人），因此，它不会触及财产权的本质内涵。在笔者看来，Klein的批评并不完全成立。一方面，即使将本质内涵限定在个人的主观权利中，不得触及是针对该人行使该项权利的可能性，而非针对该人行使该项权利的意愿，这也是触及与干预的区别。基本权利干预导致基本权利主体不能随心所欲地行使基本权利，而基本权利本质内涵的触及会导致基本权利主体丧失行使权利的可能性。打个比方，如果把基本权利的保护范围比作一个气球，干预只是人为将气球向内挤压，气球虽然变形但还在；而触及本质内涵则会将气球压爆，气球不存在了。因此，即使儿童暂时与家庭分离并不意味着他就不可能回归原有家庭（也有可能进入新的家庭），禁止在特定时间、特定地点集会并不意味着他在其他时间、其他地点不能集会，征收特定财产并不意味着当事人就没有财产可供利用。另一方面，Klein的观点类似于将客观理论引入了对触及与否的判断中。但是诚如前述，客观理论与主观理论可以并存，如果仅采纳客观理论而不采纳主观理论，会产生基本权利本质内涵保障旨在保障多数人而非少数人的倾向，而这与立宪民主的精神并不相符。也就是说，如果只采取客观理论立场，会出现即使特定人的所有财产被没收，但因为只影响特定人而没有达到多数人的程度，而否认其财产权的本质内涵已经被触及的后果，这显然是不公平的。正所谓“时代的一粒沙，落在每个人的头上就是一座山”。西班牙宪法法院认为，如果对于基本权利的限制使得它不可能被行使以及剥夺了任何对它的法律保护，就构成了对本质内涵的触及。比如在一起案件中，法院认为，尽管西班牙法律并未取消罢工权，但在很多方面触及了其本质：（1）限制该权利只能以团结的方式（即工会和企业支持由其他的工会和企业发起的罢工），并且工人必须直接受到罢工理由的影响；（2）授予资方指定工人在罢工期间在工厂巡逻的权利；（3）罢工必须达到特定多数和法定人数才能宣布，从而否认罢工权的个人属性；（4）授权政府强制要求复工。

需要探讨的是，将行使可能性作为判断本质内涵是否被触及的标准主要针对自由权，那么，其他类型的基本权利如何判断呢？除了自由权之外，其他类型的基本权利还包括社会权、程序权和参政权。（1）对于社会权，它的保护范围是由法律形成的。由于社会权要求国家进行物质给付，但基于国家财政和人的尊严的衡量，一般来说国家只是提供满足人的最低生存需要的给付。比如对于物质帮助权，国家提供的是最低生活保障；对于受教育权，国家提供的是最低的义务教育；对于劳动权，国家进行的是最低劳动保护。因此，所谓触及社会权的本质内涵就是低于最低的给付。比如在 2015年的一起案件中，西班牙宪法法院指出，西班牙宪法第117条提供了对卫生保健支持的最低标准，并且在全国适用。一个地方立法削减了公共卫生预算，从而是违宪的。因为随着预算削减，个人将被剥夺宪法赋予的获得最低卫生保健服务的权利。（2）对于程序权，虽然它只是请求国家进行程序的给付，但国家也不能随便给个程序就行，在程序权中也存在所谓最低程序保护。如果国家提供的程序没有满足这个最低程序标准，就构成对程序权的本质内涵的触及。比如西班牙宪法法院认为，听审权和上诉权并非公平审判权的本质，因为当事人可以自愿缺席审判并且明确放弃上诉，公平审判权的本质是被告被按时传唤和得到有效的辩护。（3）对于参政权，它是请求国家确认公民的选举资格和当选资格的权利。由于我国《宪法》第34条规定，中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。由此引发了剥夺政治权利是否构成触及选举权和被选举权的本质内涵的问题。对此，笔者认为，一方面从《刑法》第55条来看，剥夺政治权利作为一种附加刑，通常带有期限，当事人并未完全丧失选举权和被选举权，只有根据《刑法》第57条第1款的针对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子的剥夺政治权利终身才有触及参政权本质内涵的危险。另一方面，从《刑法》第57条第2款来看，在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为 3年以上 10年以下。也就是说，即使被剥夺政治权利终身的犯罪分子仍然有行使政治权利的可能性，这种可能性并未彻底丧失。因此，也不能认为剥夺政治权利终身触及了参政权的本质内涵。至于《德国基本法》第18条规定的基本权利丧失，学者也不认为该条与基本权利的本质内涵保障相抵触。因为基本权利丧失的前提是当事人滥用其部分基本权利，所以丧失并非对当事人应受基本权利保护的行为的限制，而是对滥用这种不当行为在法律效果上的否定，即基本权利丧失意味着当事人的政治行为不再受丧失的基本权利的保护。也就是说，基本权利丧失不是说当事人不能行使该权利，而是说不能有效地行使该权利，基本权利所具有的针对国家机关的防御请求不再可能。这与针对基本权利限制的本质内涵保障存在根本不同，本质内涵保障仍然是针对应受基本权利保护的行为空间不能被立法机关废除、掏空。

三、本质内涵保障与比例原则的关系

关于本质内涵保障与比例原则的关系，有不同说和等同说两种观点。支持不同说的理由包括：（1）如果两者等同，那么，本质内涵保障就失去了独立的价值。但两者的功能是不同的。本质内涵保障是解决能不能干预的问题，而比例原则是解决如何干预的问题。在逻辑上，本质内涵保障先于比例原则发生。正如有学者所指出的，比例原则的开始之处就是本质内涵的终结之处。（2）比例原则主要依靠权衡，但并非所有的内容都可以权衡。比如在航空安全法判决中，为了挽救地面上的人的生命和安全，国家授权军队击落被恐怖分子劫持的飞机，但问题是，根本无法在地面上的人的生命重要还是飞机上的人的生命重要之间进行权衡。因为他们都是人，“如果允许国家击落包含有无辜乘客和乘务人员的飞机，则不仅仅是犯罪行为人将他们视为客体，国家同样出于挽救其他人生命的目的而将这些人视为纯粹的客体”。（3）在比例原则中，干预是可以被正当化的，即使这种干预是高强度的，也只需要更强的理由而已。但对于本质内涵的触及是无法被正当化的，因为触及本质内涵意味着当事人彻底丧失行使基本权利的可能性，基本权利对他而言不再具有意义，无论用任何理由都不可能允许当事人不再享有基本权利。有人也许会用基本权利放弃来反驳，认为当事人放弃基本权利可以成为触及其基本权利本质内涵的理由。但问题是，基本权利放弃也是有条件的，当事人不能永久地放弃某个基本权利的行使，也不能概括地放弃所有基本权利，这种意思表示是无效的。（4）本质内涵保障与比例原则采用的方法不同，前者主要通过解释来进行，而后者则采取权衡的方法。基本权利的本质内涵主要是通过解释基本权利的保护范围来确定，它通常并不涉及跟其他法益之间的衡量。

《欧盟基本权利宪章》是采不同说的典型代表。其第52条第1款规定，任何对权利和自由行使的限制必须满足下列条件：（1）该限制由法律提供；（2）尊重权利的本质；（3）符合比例原则。一些欧洲国家的宪法中也有类似规定，包括爱沙尼亚、匈牙利、葡萄牙、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克、西班牙、瑞士、捷克等。这种影响还传递到了欧洲之外的国家，比如智利、南非。1998年发生在西班牙的一起案件中，地方立法要求个人请求国家报销医药费之前必须获得事先的批准，但当事人在获得批准之前就进行了紧急治疗，从而被拒绝报销。西班牙宪法法院认为，地方立法没有区分紧急事件和非紧急事件，施加了不合理的限制，损害了健康权的本质。但该判决被批评为“援引健康权的本质内涵来说理是随意的”，因为法院并没有明确界定健康权的本质是什么，同时类似的结论也可以通过适用比例原则得出。欧洲人权法院在判决中也指出，本质内涵保障是解决立法完全没有提供保护，而比例原则是解决保护不充分。比如在“ Schrems案”中，法院宣布，立法允许公权力机关普遍地进入电子通讯的内容损害了尊重私生活的基本权利的本质。因为立法没有提供给个人任何可能性去进行法律救济。

笔者也认为本质内涵保障与比例原则存在不同，但并不认为两者是相互排斥的关系。澄清两者区别的主要目的在于，在进行基本权利限制的合宪性审查时，应当明确先本质内涵保障审查、后比例原则审查的顺序，既不能忽视本质内涵保障的审查，也不能用比例原则审查来代替本质内涵保障的审查。拿终身监禁为例，现实中，已经有学者用比例原则对终身监禁的合宪性进行了判断。但是上述分析的有效性却值得怀疑。比如有研究认为，终身监禁符合比例原则中的妥当性，但不符合必要性和均衡性。其中，不符合必要性的理由是“允许减刑、假释的无期徒刑能够实现与终身监禁相同的刑罚目的，但立法者却没有选择更为温和的无期徒刑而是设置了终身监禁这种更为严厉的刑罚手段”。诚如后述，我国设置终身监禁的理由恰恰是认为目前允许减刑、假释的无期徒刑起不到对重大贪污、受贿犯罪的制裁作用。因为这些被判处死缓的重特大贪污受贿犯罪分子，会利用以前掌权时余留的影响力或者贪污受贿得来的钱财，采取请客送礼、打招呼递条子等拉拢腐蚀手段，钻法律空子，利用形式上合法的外衣得到实质上违法的减刑、假释或暂予监外执行。终身监禁能够封堵一些正在服刑的贪污受贿犯罪分子的“赎身暗门”。因此，无法认为无期徒刑与终身监禁具有相同效果，同时，终身监禁是否更严厉，这也要看跟谁比。如果跟对贪污受贿犯罪的死刑立即执行相比，终身监禁是相对轻的。因此，必要性中的这种严厉与温和的比较，必须建立在相同有效性的前提下。不符合均衡性的理由是“被判终身监禁的人的人身自由无法复归，空留躯壳的苟延残喘并非是有尊严的生存。由此可见，终身监禁所欲实现的利益目标与其所造成的损害之间不成比例”。但是，一方面，论者并未指出终身监禁所欲实现的利益目标是什么，实际上只是单纯对其造成的损害进行了分析。另一方面，终身监禁是否会导致人身自由无法复归，这其实是本质内涵保障的审查内容。而是否有损罪犯的人格尊严，这更多是终身监禁的执行问题，而非终身监禁本身的问题。比如有学者通过对判终身监禁的罪犯的访谈发现，“刚入监时，认为自己‘刑比命长’，加上身体又很差，因此产生‘生不如死’的想法，但是监狱、监区领导和管班民警对他都比较关心，经常找他谈话，从‘情理法’角度对他进行教育和疏导，使他逐步认识到了自己的错误，慢慢地开始端正改造态度。”由此可见，对终身监禁进行比例原则的分析，实际上是讨论如何进行终身监禁，即罪刑适当的问题，但在此之前有一个更为根本的问题需要解决，即能不能设置终身监禁这样的刑罚，而后者属于本质内涵保障的范畴。

四、国际上有关终身监禁是否触及人身自由的本质内涵的讨论

终身监禁是指名义上将罪犯终身在监狱服刑的刑罚。之所以说是“名义上”，因为被判终身监禁的人实际上并不一定终身在监狱服刑，有些国家仍然允许其具有被释放的可能性。据此，学者将终身监禁分为三种类型：可减刑的终身监禁、可假释的终身监禁、不可减刑和假释的终身监禁。可减刑的终身监禁以我国的无期徒刑为代表，是指将罪犯所判处的终身刑减为有固定期限的自由刑；可假释的终身监禁是指罪犯在执行一定期限的监禁刑后，具有通过假释获得释放的可能性，德国等欧洲国家大多采用这种终身监禁制度；不可减刑和假释的终身监禁以美国和我国为代表，是指除特赦外，被判处终身监禁的罪犯不具有任何被释放的可能性。

据统计，全世界有 183个国家和地区存在终身监禁制度。那么，这些国家和地区如何看待终身监禁的合宪性，笔者选取了德国、美国和欧洲人权法院的判例进行比较。

（一）德国

在 1977年的终身自由刑案中，德国联邦宪法法院对终身自由刑的合宪性进行了审查。法院认为，终身自由刑显然对人身自由构成了极其严重的干预，但既然《德国基本法》第2条第2款对人身自由的限制实行了法律保留，刑法规定终身自由刑形式上并不违宪。实践中，被判终身自由刑的罪犯被关到死的情形是极少的例外。因为他们有机会通过特赦程序提前获得自由。据统计，被判终身自由刑的犯罪人平均服刑差不多 20年后，基本上都能得到特赦。但是，特赦制度有其自身的缺陷，比如特赦是自由裁量作出的决定；特赦没有法定的条件；犯罪人没有要求必须特赦的权利；对特赦决定没有司法上的救济措施等。因此，法院指出，从基本法保护人的尊严的角度，只有当犯罪人拥有具体的、现实的在将来重获自由的机会，他才算是有尊严地被执行终身自由刑，这也才算是满足了基本法上的法安定性原则和实质正义要求。所以，法院的结论是，终身自由刑整体上并不违宪，但需要改进。据此，德国立法机关增加了《刑法典》的第57a条，规定终身自由刑的罪犯可以在最低服刑 15年后获得假释。可见，德国的终身自由刑之所以并不违宪，根本上在于其并没有完全排除被判刑人重获自由的可能性，这种可能性过去是通过特赦获得的，现在则通过更为具体的假释制度来实现。由于德国的终身自由刑仍然为当事人的人身自由保留了一定的可能性，所以并不构成对人身自由的本质内涵的触及。

（二）美国

与德国不同，美国并未一般性地肯定终身监禁的合宪性，而是针对判处终身监禁的不同犯罪、不同对象进行个别式的判定，其结果就是在某些案件中，判处终身监禁是合宪的；但在另一些案件中，判处终身监禁是违宪的。这可能跟美国宪法并未像德国基本法那样规定基本权利的本质内涵保障有关，美国更多是用宪法第八修正案的“禁止残酷和异常的刑罚”来进行审查。其中，异常是指偏离了常规的刑罚，并非长期且连续使用。其主要针对在刑罚领域出现的新措施，以此防止刑罚朝着更严厉和残忍的方向发展。残酷则是从人道主义的角度出发，必须考虑不断发展的、标志着成熟社会进步文明标准的意义。过去被认为属于残酷和异常刑罚的包括：火刑、十字架刑、车裂、肢解、夹棍、拇指夹、在一些环境中的单独监禁。从美国联邦最高法院对死刑的态度来看，禁止残酷和异常的刑罚主要是反对那些缺乏明确标准的任意和专断的刑罚。比如在 1976年的“Gregg v. Georgia案”中，法院之所以认为死刑并不违反宪法第八修正案，就在于它从来不是不考虑犯罪的环境、不考虑犯罪人的性质、不考虑遵守一定的程序而施加的。

但从美国法院对于终身监禁是否属于残酷和异常的刑罚的态度来看，它更多考虑终身监禁与所针对的犯罪之间是否成比例。比如在 1983年的“Solem v. Helm案”中，联邦最高法院认为，对实施不到 100美元支票的诈骗，且已实施三次三级夜盗、一次诈骗、一次大额盗窃、一次三级醉驾的罪犯适用终身监禁，与其犯罪行为显著地不成比例，并被宪法第八修正案所禁止。因为支票犯罪是一项非暴力犯罪，并且罪犯先前实施的重罪也相对轻微。但是在 1991年的“Harmelin v. Michigan案”和 2003年的“Ewing v. California案”中，法院又拒绝认为宪法第八修正案包含了“合乎比例”的保证。直到2010年的“Graham v. Florida案”，联邦最高法院才否认了对非杀人犯罪的未成年人进行终身监禁的合宪性。理由一是在全国范围内已经形成对未构成杀人罪的未成年犯罪人适用终身监禁的一致反对；二是考虑到未成年犯罪人的可责性和终身监禁的严厉性，以及对未成年人适用刑罚的正当化依据，对实施非杀人犯罪的未成年人适用终身监禁与其实施的犯罪性质严重不成比例；三是鉴于对未成年犯罪人适用终身监禁是不可弥补的，出于对刑罚裁量过程中出现错误和任意性的担忧。但是这一判例只是禁止了对非杀人犯罪的未成年人进行终身监禁，并未禁止对实施杀人犯罪的未成年人进行终身监禁。2012年的“Miller v. Alabama案”中，联邦最高法院才认为对未成年人实施了杀人犯罪，也不得规定必须适用无假释的终身监禁，只能在个案中进行个别化判定。正是因为美国法院倾向于用比例原则来审查终身监禁的合宪性，所以它只能判断在不同的犯罪中适用终身监禁的合宪性（因为比例原则必须要在两者之间进行权衡），而无法判断终身监禁本身的合宪性。这估计就是布伦南大法官在“Gregg案”中发表反对意见的原因：“对不断发展的文明标准的考虑必须聚焦于死刑的本质，而不是主要或者仅仅考虑这一刑罚被施加到特定犯罪上的程序。”也正因为没有从根本上对终身监禁的合宪性进行反思，才导致了美国当前终身监禁泛滥的局面。据统计，美国的终身监禁服刑人数远超其他国家终身监禁服刑人数的总和。从 1984到 2012年，美国的终身监禁判决数量增长了 469%，其中无假释的终身监禁判决数量增长了 400%。截至 2020年，美国无假释的终身监禁服刑人数达到55，595人，全美 15%的犯人是终身监禁者。

值得注意的是，与德国类似，美国法院也不认为特赦可以减缓无假释的终身监禁的残酷性，原因在于，行政赦免的可能性极低，因此，只有行政上赦免可能性的，不认为是实质上的释放可能性。

（三）欧洲人权法院

欧洲人权法院也曾在多个判例中对欧盟成员国的终身监禁是否符合《欧洲人权公约》进行了审查。在“Kafkaris v. Cyprus案”中，欧洲人权法院认为塞浦路斯的终身监禁不违反《欧洲人权公约》，原因是，终身监禁只要存在法律上以及事实上的释放可能性就符合了基本权利的本质。而塞浦路斯不仅其《宪法》第53条第4款规定，总统可以基于总检察长的建议，对所有刑罚予以免除、停止执行或者减刑。而且过去曾有 13名终身监禁服刑人员基于宪法第53条第3款被释放，其中有 12人是被判处无假释的终身监禁。在“Vinter and Others v. the United Kingdom案”中，欧洲人权法院又对英国的终身监禁制度进行了审查，法院认为，回归社会的目的也应适用于终身监禁的服刑人员，应当赋予其附条件释放的权利，并且这种释放可能性必须在终身监禁的服刑之初就被服刑人员所了解，从而知道在怎样的情况下做怎样的准备就会被考虑释放。虽然英国法规定了内政大臣有权释放终身监禁的服刑人员，但无论是英国的国内判例还是法律条文，都没有对内政大臣的释放权作详细的解释，其适用条件是非常不明确的，从而违反了《欧洲人权公约》。在“Trabelsi v. Belgium案”中，欧洲人权法院还附带对美国的终身监禁进行了评价。虽然美国不是欧盟成员国，但由于该案是要将一位犯恐怖活动罪的罪犯从比利时引渡到美国，而《欧洲人权公约》禁止将罪犯引渡到可能被判处无假释的终身监禁的国家。因此，美国的终身监禁是否达到了该种程度，就需要得到法院的认定。法院的观点是，尽管根据美国宪法，罪犯都可以向总统申请减刑或者赦免。但由于没有明确地规定释放的条件，也没有规定对其进行审查的机制，因此，美国无假释的终身监禁并不能满足释放的现实可能性。

通过比较德国、美国、欧洲人权法院的做法可以发现，德国和欧洲人权法院都是用终身监禁是否具备现实的释放可能性作为判断其合宪（合乎公约）性的标准，这是一种基于对人身自由的本质内涵保障的审查方法。美国则是用比例原则来进行审查，所以只能针对不同的犯罪类型衡量对其判处终身监禁是否适当，而无法解决终身监禁自身的合宪性问题，也正因为如此，在欧盟和德国都允许对终身监禁进行假释的情况下，美国仍然坚持无假释的终身监禁。但是它们都不认为特赦能够为终身监禁提供现实的释放可能性，主要原因是特赦的不可期待性。

五、我国的终身监禁是否触及人身自由的本质内涵？

（一）我国终身监禁的条件和特点

终身监禁主要见于我国《刑法》第383条第4款，贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。同时，根据《刑法》第386条，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。因此，终身监禁在我国主要适用于贪污、受贿犯罪。之所以要对贪污、受贿犯罪实行终身监禁而非死刑、无期徒刑，一方面是基于慎用死刑的刑事政策，另一方面是基于加大惩处腐败犯罪力度的考虑，即“司法实践中，对判处无期徒刑、死缓的罪犯，绝大部分都适用了减刑，个别的还适用了假释，很少有终身关押的情况。但是在执行中出现了一些问题，特别是贪污类犯罪，有的犯罪分子利用拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，社会反映强烈，在一定程度上影响了惩治这类犯罪的法律效果和社会效果。”

与其他国家的终身监禁相比，我国的终身监禁具有以下特点：（1）适用范围比较窄。很多国家的终身监禁适用于侵害人身权利的严重暴力犯罪、危害公共安全的犯罪、危害人类及国家安全的犯罪、其他严重犯罪，而我国仅适用于贪污、受贿犯罪。（2）绝对性比较强。根据终身监禁是否具有释放的可能性，可以将终身监禁分为绝对型和相对型。绝对型终身监禁是真正的终身监禁，即对被判刑人不予减刑、假释，且不准赦免，反之则为相对型。目前绝大多数国家都是相对型，即使美国联邦和一些州规定了不得假释的终身监禁，但美国仍然允许对其特赦。相对于其他国家，我国明确规定终身监禁不得减刑、假释，绝对性意味比较强。（3）缺乏具体的适用条件。与大多数国家的终身监禁是一种独立刑种不同，我国的终身监禁依附于死刑缓期执行制度，即被判终身监禁的人首先要满足死刑缓期执行的条件，相对于法律和司法解释明确规定了死刑和死刑缓期执行的条件，终身监禁的条件只能在判处死刑立即执行过重、但判死刑缓期执行又偏轻之间进行拿捏，这使得法官的裁量权过大。

（二）特赦不能有效改善终身监禁的合宪性

在我国，终身监禁是否触及了人身自由的本质内涵，关键要看终身监禁是否给被判刑人留下了重获自由的机会。由于我国不准对终身监禁进行假释、减刑，那么，唯一的释放可能性就在于《宪法》第67条所规定的特赦。中华人民共和国成立以来，我国已经进行了 9次特赦。其中前七次主要针对战犯，2015年和 2019年的两次特赦是针对一般罪犯。从这两次特赦的情况来看，2015年《全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定》规定的特赦条件是“2015年 1月 1日前人民法院作出的生效判决正在服刑，释放后不具有现实社会危险性的下列罪犯”，具体包括：（1）参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的；（2）中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的，但犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的，有组织犯罪的主犯以及累犯除外；（3）年满 75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；（4）犯罪的时候不满 18周岁，被判处 3年以下有期徒刑或者剩余刑期在 1年以下的，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外”。其中第2项排除了贪污受贿犯罪，也就是说，对于第2项的罪犯如果被判终身监禁也不可能被特赦，第4项的罪犯要求被判 3年以下有期徒刑或者剩余刑期在 1年以下，显然也不属于终身监禁，只有第1、3项的罪犯如果被判终身监禁有可能被特赦。

2019年《全国人民代表大会常务委员会关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定》规定的特赦条件是 2019年 1月 1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的罪犯，具体包括：（1）参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的；（2）中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的；（3）中华人民共和国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的；（4）曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的；（5）因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在 1年以下的；（6）年满 75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；（7）犯罪的时候不满 18周岁，被判处 3年以下有期徒刑或者剩余刑期在 1年以下的；（8）丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养的女性，被判处 3年以下有期徒刑或者剩余刑期在 1年以下的；（9）被裁定假释已执行 1/5以上假释考验期的，或者被判处管制的。但不包括：（1）第2、3、4、7、8、9类对象中系贪污受贿犯罪，军人违反职责犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯，累犯的；（2）第2、3、4、9类对象中剩余刑期在十年以上的和仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间的；（3）曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的；（4）不认罪悔改的；（5）经评估具有现实社会危险性的。其中，第2、3、4、7、8、9项明确排除了贪污受贿犯罪，第2、3、4、9项又排除了无期徒刑，第5项要求的刑罚明显不属于终身监禁，那么只有第1、6项被判终身监禁才有特赦的可能，这实际上跟 2015年特赦的情况相同。由此可见，在我国，被判终身监禁的人要想获得特赦，只有参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争或者年满 75周岁、身体严重残疾且生活不能自理这两种情形存在可能，但符合这两种情形的罪犯是不多见的。

虽然在现阶段，参加过抗日战争、解放战争或者年满七十五周岁的终身监禁罪犯存在被特赦的可能，但由于特赦的时间和条件并不固定，所以罪犯对于特赦并无可期待性，故仅规定特赦对于人身自由的本质内涵保障仍然是不够的，这也是为何德国、美国、欧洲人权法院都不承认特赦具有减缓终身监禁强度的作用。

（三）从宪法与刑法的关系看终身监禁的合宪性改进

近年来，随着宪法实施和宪法监督的系统推进，宪法作为最高法对部门法，包括刑法的影响越来越深。这是因为我国《刑法》第1条明确规定“根据宪法、制定本法”，同时，《宪法》第28条还规定了国家刑罚权的根本目的，即“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”。由该条可见，国家施加刑罚不仅是为了惩办罪犯，也具有改造罪犯的作用。对此，《监狱法》第3条也规定，监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。因此，《刑法》在规定终身监禁的时候，不仅要考虑对一些罪大恶极的犯罪分子的惩治力度，也要考虑如何更好地改造罪犯，使他们有可能回归社会，成为守法公民，以此才符合宪法赋予国家刑罚权的规定和精神。正是基于此，笔者赞成一些学者指出的，我国的终身监禁需要进行合宪性改进，改进的方案包括：（1）引入减刑、假释，比如将重大立功减刑引入终身监禁制度或者在终身监禁 26年后进行假释。（2）完善终身监禁的执行，比如定期开放亲属探望、允许一部分具有专业技能的罪犯承担部分社会劳动职责，从而加强罪犯与社会的联系。（3）在满足上述条件的前提下，终身监禁就不会触及人身自由的本质内涵，具备了合宪性，从而可以考虑将终身监禁的适用范围扩大。鉴于目前无期徒刑的平均执行刑期只有 18年，对于其他一些能够判处死刑的犯罪也可以适用终身监禁，比如危害国家安全犯罪、严重侵害人身安全犯罪、毒品犯罪。

六、结论

正如有学者指出的，本质内涵保障反映了基本权利的“基本性”，它使得公民基本权利具有了一个国家权力不能触及的核心。切实保障公民基本权利应当首先从保障基本权利的本质内涵开始。基本权利的本质内涵对于基本权利具有关键性意义，触及本质内涵意味着公民丧失了行使该项基本权利的可能性。国家对公民基本权利的限制不能导致公民彻底地失去基本权利。基本权利的本质内涵不同于比例原则，它是受到绝对保护而无法在个案中进行权衡的。基本权利的本质内涵保障和比例原则都是国家限制公民基本权利的宪法正当化条件，但两者在逻辑上有先后之别，本质内涵保障是解决能否限制的问题，而比例原则是解决如何限制的问题。

通过对国内外终身监禁的比较可以得出，德国和欧洲人权法院对终身监禁的合宪性采取了本质内涵保障审查，而美国采取比例原则审查的后果就是，只能判断个别类型的犯罪判处终身监禁是否合宪，但无法从根本上对终身监禁本身的合宪性进行反思，从而导致终身监禁的泛滥。我国的终身监禁不得假释、减刑，从目前来看适用特赦的情形也很少，对人身自由的本质内涵保障不利，有必要通过相关的合宪性改进来为判处终身监禁的罪犯保留未来行使人身自由的可能性，从而符合《宪法》第28条规定的惩办和改造犯罪分子并重的刑罚目的。