在互联网时代，个人的言论容易超越狭窄的时空范围引发广泛影响，使得法律纠纷更容易发生。在劳动关系领域，因为员工在社交媒体吐槽工作条件、贬损单位声誉、披露内部信息而受到惩戒引发的法律纠纷更是屡见不鲜。在这当中，是否可以说员工的言论属于宪法上的“言论自由”呢？不同的回答可能会影响纠纷的处理结果。学界通常认为，宪法是国家的根本法和“母法”，劳动者的言论属于宪法言论自由在劳动关系中的具体化。例如有学者认为，当雇主通过劳动合同限制员工的言论时，在基本权利上员工可以主张言论自由”。在法院裁判文书的说理中，不少法官也认为劳动者言论属于宪法言论自由的表现，这与主流理论是一致的。主流理论可以归结为两个方面：一是母法论的宪法观，其认为宪法与部门法是“母子”关系，部门法不过是宪法的具体化；二是基本权利的“双重性质”论，其认为基本权利不但是个人对抗国家的主观公权利，而且是辐射各个部门法领域的“客观价值”。这两种理论虽然渊源有自，但在支持劳动者言论的宪法适用问题上可以说是遥相呼应的。因此，在劳动法之外谋求宪法权利的支持，不只是在“向一般规则逃逸”，而且反映了关于宪法约束对象的理论紧张。这些理论看似凸显了宪法的地位，却误解了宪法法律关系的性质，劳动者言论适用宪法既在理论上站不住脚，在审判实践中也会为解决具体争议带来不必要的麻烦。

本文将对此作出反思。一项权利的约束对象和约束标准如何，应取决于其所处的特定法律关系的性质，而不能笼统地作出理解。言论自由与其他基本权利一样，不能仅从词典意义上做宽泛的理解，而应从法典意义上厘清其约束对象和规范标准。词典意义上的“言论自由”在规范对象和规范强度上是随着语境变动的，这种变动对于发挥语言的日常交流功能是必要的和建设性的。法典意义上的言论自由不同，它是人为确定的，服务于裁判纠纷的需要，所以应有清晰的约束对象和规范标准。一个调皮的小孩在受到大人管教时可能大声反驳：“不要侵害我的言论自由！”这里的“言论自由”大体是词典意义或日常交流意义上的，只是为了增强说话的语气。而当一个人以言论自由为理由拒绝公权干预时，却是在法典意义上使用这个词，此时他在主张一项实在的宪法权利。职场上劳动者的言论，虽然远比前例中小孩反驳大人的话要严肃，但也不能被泛泛地认为是宪法上的言论自由。我们需要注意到，两者只具有语词上的共同性，实则属于完全不同的法律关系，规范这两种法律关系的标准是不同的。上述母法论和“客观价值秩序”论的支持者可能不会接受这样的判断。本文认为，宪法上的言论自由具有特定的规范对象（公共权力）和公共价值，其规范标准也带有某种刚性特征，法官不应在具有私人关系特征的劳动者言论纠纷中引用宪法作为说理根据，否则会陷入不必要的裁判困局。

除引论和结论外，本文分为四个部分。第二部分首先重申了宪法言论自由的原初公共价值和特有的刚性标准。这一讨论的目的，是为进一步观察劳动者言论是否适用宪法提供理论上的基准。第三部分依据比较法经验概括了宪法适用的两种模式——“排斥模式”和“适用模式”，基于这个框架，我们可以方便地观察两种模式对言论自由原初价值和刚性标准的偏离情况。第四部分基于对我国近800个司法判例的实证观察，表明我国的情况与两种模式均有所不同，判决书对宪法的引用只是修辞性的，既反映了法官对适用宪法说理的犹豫心态，也暗示了裁决劳动者言论纠纷的可能方向。第五部分对劳动者言论的非宪法性质做了进一步探究，认为劳动者言论属于未权利化利益，纠纷可以在劳动法框架之内解决。

为了避免不必要的争议，这里对概念和讨论范围做几点说明。首先，本文有的地方使用了“雇员/雇主”而不是“劳动者/用人单位”概念，主要是基于国别比较的需要。其次，“劳动者”一般指私营单位中的劳动者，不涉及受雇于政府、事业单位等公共部门的劳动者，否则会特别注明。做这一限定的原因有二：一是本文关注的劳动者言论纠纷主要发生于私营单位，聚焦于这类案例，尤其能够突出本文所着力辨析的问题，并显示与母法论和基本权利“双重性质”论的理论紧张；二是与公共部门存在“劳动关系”的劳动者与私营单位劳动者的性质和法律地位，虽然在我国劳动法上没有区分，但在一般法理上是根本不同的，是需要单独讨论的问题。而且，我国劳动法不适用于公务员。第三，文中的劳动者“言论”，特指与单位发生利益冲突的言论。与用人单位利益无关的言论引发争议的，例如因发表公共言论而遭受惩戒的，在我国较为罕见，这里暂不做讨论。针对用人单位的举报或“吹哨”言论，文中有所涉及的会做特别说明。最后，本文使用或引用的文献中出现的劳动者“忠诚义务”“忠实义务”概念，只是用法或译法的不同，作为同义使用。

二、宪法言论自由：原初价值与规范标准

对于劳动者言论是否适用宪法保护，因其所针对的“用人单位”一般为私主体，所以涉及基本权利是否具有私人效力这一理论问题，多年来学界在该问题上一直存在较大争议。不过，此类争议是边缘性的，在对立理论的中心地带是对宪法言论自由的基本共识，即它作为公民基本权利所体现的是防备公权力限制、保障个人参与公共事务的价值。同时，由于个人在面对政府的限制时通常是脆弱无力的，宪法为言论自由提供的保护应当是刚性的。当我们讨论“劳动者”的言论是否适用宪法时，需要首先对这一共识予以重申，以进一步判定对劳动者言论到底是否适用宪法，以及其根据是什么。我们会发现，那种主张劳动者言论适用宪法的观点，既使得宪法言论自由的原初公共价值发生了巨变，也无法再坚持其刚性标准。

（一）言论自由的原初价值

德国法学家耶利内克曾经说：“所有权利都是权利主体之间的关系”。这意味着，在不同的权利（义务）主体之间，权利的内容和标准是不同的。宪法上的言论自由亦然，此“言论”可能并非彼“言论”。宪法言论自由首先担负的是界定个人同国家关系的使命，其价值和规范标准也要依据这一特殊的宪法关系来理解，而并不是适用于所有的言论场合。从应然意义上而言，言论自由作为公民基本权利一般有如下特征：

1.公共重要性

包括言论自由在内的基本权利，之所以以“公民”为主体，而不像民事权利那样主要以“自然人”为主体，是因为它保护个人对国家公共生活的参与和讨论，而非以保护私利为首要目的。言论自由是培养公民美德、促进公共生活健康运转所不可或缺的信息机制，这正像约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所指出的：人们捍卫言论自由和出版自由，是因它们既是反对政府干涉个人意见的保护机制，又是民治政府运行的基本要素，如果没有思想和信息的自由流动，选民和立法者就无法作出明智的决定。

2.高度脆弱性

由于言论自由旨在保护批评，它同政府对社会进行便利管理的目标之间会存在一般性的冲突，因为“没有什么政府会欢迎这种批评，独裁政权是这样，民主政府也是如此。”公权力在限制个人的言论方面，往往既不缺乏动机也不缺少手段，限制的动机既根植于普遍的幽暗人性，也可能源于便利管理社会事务的善良意愿；限制的手段则表现为政府所独有的那些法定权力如处罚、逮捕、审判，而且个人对于这些权力是难以逃避的。这种权力关系上的不对等，使公民在面对政府时是非常脆弱的，即不容易得到像民事权利受到侵害时那样的有效救济。同时，由于关注公共事务的公民总是少数，宪法所意欲保护的那种言论就容易处于稀缺状态。正是公共言论的脆弱和稀缺，客观上需要给予某种更为严格和刚性的保护。

3.超越性地位

现代各国之所以将言论自由作为“基本权利”写入宪法，而不是作为普通法律权利存在，不只是基于宪法在国家法律体系中具有最高法律效力，也基于宪法相对于政府的特殊地位。宪法是先于政府的法，而政府只是宪法的产物；宪法是人民用来构造政府的，而不是政府所构造的。这一基本原理意味着，当言论自由被宣告为宪法权利时，也获得了先于并高于政府的某种超越性地位，从而为政府限制言论设置了难以逾越的法律障碍。

在上述三个特征中，公共重要性是言论自由的原初价值，是其作为宪法性权利的核心价值。脆弱性是言论自由的外在特征，是由它与公共权力的紧张关系所带来的，如果一种言论纠纷只是发生于私主体之间，一般能够得到公权力的救济，所以不具有这种脆弱性。超越性是言论自由作为不同于普通法律权利的地位特征，它与其公共重要性价值是一致的。

（二）宪法言论自由的规范标准

基于言论自由的上述特征，对它的保护应当适用刚性标准，这在根本上是不同于民事关系的，结合在此问题上通常存在的误解，本文将该标准的表现归纳如下：

1.遵循宪法保留或法律保留原则

宪法保留即只有宪法典文本自身才能设定对言论自由的限制，其既禁止行政限制，也禁止立法限制。例如美国《宪法》第一修正案所规定的：“国会不得立法限制……言论自由”。这一规定禁绝了对言论自由进行立法权衡的空间。法律保留则允许立法限制而禁止行政限制。例如德国基本法第5条规定：“言论自由可由一般法律予以限制”。这一规定排除了规范性文件、命令对言论自由的限制，对于防备行政权力有特别意义。除了上述在形式上的限制，有的国家（如德国）还发展出“比例原则”这一实质上的审查标准来防止公权力任意限制言论自由。

2.不要求言论内容完全真实

在民事关系中，失实言论会对他人的名誉、隐私构成侵害，言论者需要承担相应法律责任，这一点是毋庸置疑的。但在公共讨论中，某种程度的内容失实有时是不可避免的，那些引发公共关注的初始言论可能尤为如此，例如强调时效性的新闻报道。如果把内容完全属实作为言论自由受保护的先决条件，无异于强迫发言者做自我审查，这势必引发“寒蝉效应”，在根本上抑制公共讨论的活力。因此，现代宪法通常允许公共言论内容的某种失实，在审查时可以“不考虑表达的正确性”，这是为了保护言论自由的公共价值所必须承受的代价。

3.不要求发言者动机基于“善意”

民法的“诚实信用”原则不适用于宪法关系。言论自由防备的是公权力的任意限制，其主旨不是鼓励赞美而是保护批评。公共官员往往倾向于以“动机不良”来审查言论，而动机因隐藏于内心而不可考，所以这容易变成对言论的任意限制。在原则上，言论只要事关公共生活即应受到保障。从某种意义上而言，与自然人不同，公权力机关并非享有名誉权的人格体，如果以发言者动机不良而施加惩罚，则不免放任对言论任意惩罚。

4.不要求发言者态度温和

在社会交往中，一个人不礼貌、态度倨傲、言辞激烈容易被他人疏远。但是在公共生活中，外表激烈的言论仍可属于受保护的范围。在某种意义上，激烈的言论甚至应被看作脆弱的公民个体对抗强大公权力的一种可理解的方式。“示威”作为公民基本权利被我国宪法第三十五条所明确承认也印证了这一道理。在美国，判例承认公共讨论“可能包括对政府和官员强烈的、尖锐的而且有时是令人不快的批评。”同样，德国基本法也“保护尖锐的、挑衅和言过其实的批评。”

上述刚性标准使得言论在宪法上真正具有了“自由”的含义，这是由言论的公共性、脆弱性及其超然的宪法地位所决定的。回到本文的主题，当论及劳动者言论是否适用宪法上的言论自由时，我们就要进一步考察上述原初公共价值和刚性标准在劳动关系中是否会发生变化，以及对其做何种评价。

三、宪法与劳动者言论：排斥模式与适用模式

由于现代社会“公与私的边界变得模糊”，宪法的触角也在向包括劳动关系在内的私主体关系延伸，基本权利的某种私人效力被一些国家所接受，从而呈现出对本文所论主题的不同理解。我们在这一部分做一个比较法上的考察，将私人劳动者言论的宪法适用归为两种模式：排斥模式和适用模式。在排斥模式中，劳动者言论引发的纠纷不适用宪法；在适用模式中，劳动者言论被视为言论自由在劳动关系中的一个表现。这两种模式的划分既是经验性的也是概念性的。对两者进行比较的目的，是观察前述宪法言论的原初价值和刚性标准在劳动关系中是否发生了变化，从而为我们判断劳动者言论是否受宪法保护提供参照。

（一）排斥模式

在排斥模式下，私人劳动关系不存在宪法性的言论自由，当然，这并不否认某些职场言论（比如涉及工资、劳动条件等）会受到普通立法的某种保护。美国是这一模式的典型。律师丹尼尔·施瓦茨（Daniel Schwartz）明确地说：“第一修正案并不适用于私人职场”。美国司法实践的共识是，言论自由仅用来约束政府而不约束私人。对于公共雇员，发表的涉及其本职工作、不具有公共性的言论，是不受宪法保护的，其要受到雇主基于工作效率和秩序理由的约束，这类似于私人雇佣关系。假如一位公共雇员以公民的身份发表与本职工作无关、属于“公共关切（public concern）”言论，则可能受到宪法的保护，政府无权解雇他。

排斥模式的理论依据是“国家行为（state action）”原则，即只有存在国家行为的压制风险时，才能主张宪法权利的保护，其根据正如彼得·昆特教授（Peter E. Quint）所言：“只有政府权力才足够危险，值得用宪法来约束，而私人行为若非和政府紧密结合，就不具备那种全面的危险性。”就业在美国被视为理性的成年人之间的契约，因而法庭通常不加干预，长期以来处理私人雇佣关系的主导原则是“自由雇佣（employment at will）”，这意味着，雇主对雇员言论做出何种反应有很大的自由度。如果法律对雇员的言论提供宪法保护，反而可能因为损害雇主的契约自由、财产权而违反宪法，宪法第1条即规定：“任何州都不能通过……损害契约义务的法律”。

基于特定的条件，“国家行为”原则也会把某些私主体纳入约束范围。当私主体行为符合三个标准，即履行的是“公共职能（Government function）”、存在政府“介入（State involvement）”或政府通过授权而“支持（State encouragement）”了该行为时，就可以被视为“国家行为”而适用宪法约束。这种情况之所以仍然归入“排斥模式”，是因为除此以外的大量私人行为都是不适用宪法的，而正是这一点与后面讨论的“适用模式”有明显的不同。排斥模式采用了“分类”方法，即只要符合“国家行为”标准，均适用宪法约束，不符合的则完全排斥宪法适用，这也与“适用模式”中宪法对私人主体具有一般效力但效力大小要进行个案权衡的做法是不同的。

在理解排斥模式时需要澄清某些误解。有学者认为，美国法是保护私人雇员举报行为的，因为这属于“行使宪法赋予的言论自由权的表现”，例如2002年《萨班斯-奥克斯利法案》（The Sarbanes-Oxley Act）即为揭露公司违法行为的雇员所提供的保护。这种理解似是而非。该法是国会在安然公司、世界通讯公司等发生严重财务欺诈事件后出台的，目的是保护专门向政府提出、涉及特定财务事项的举报。向媒体投诉或在社交媒体发布的其他言论，不在该法保护对象之列；而且该法的保护对象仅限于“公众公司（public company）”雇员，并非所有的私人雇员。由此可见，该法具有强烈的政策性，目的是通过鼓励内部人举报来惩治金融欺诈，以保护投资者的利益。这与一般公共利益没有关系，更不是宪法言论自由的反映。

还有学者认为，美国1935年《国家劳动关系法》（National Labor Relations Act）“为劳动者的言论自由提供了有力保障”。这同样值得商榷。的确，该法保护劳动者为争取工作条件和福利而与雇主谈判的权利，曾被评价为“对私人职场雇员言论提供了最宽泛的保护”，但该法所保护的，只是加入工会的雇员通过集体行动（concerted activities）改善待遇的权利，并不保护雇员个人谈判或在媒体上针对雇主的言论。这种集体行动在之前是引发解雇的合法理由。该法保护的“雇员”，也不是字面上的宽泛含义，其不包括未加入工会的雇员、家政和农业工人、独立合同工、主管人员、管理雇员、保密雇员等，这些人可占到劳动关系的三分之一。

（二）适用模式

适用模式即宪法言论自由可以一般性地用来保护劳动者（雇员），无论是公共的还是私人的劳动关系，其代表性国家是德国。适用模式在德国可谓历史悠久，1919年《魏玛宪法》第118条第1款明确将劳动关系中的言论纳入言论自由保护范围。当代著名劳动法学者沃尔夫冈·多伊普勒（Wolfgang Daubler）教授认为，“言论自由在劳动关系中也应该得到保障”。近年德国劳动法院处理了多起雇员社交媒体言论损害雇主利益的案件，大多认定雇员言论属于《基本法》第5条第1款规定的言论自由保护范围。

在德国，适用模式的一个理论基础是基本权利的“双重性质”学说，即基本权利不仅是个人对抗国家的“主观公权利”，而且蕴含着辐射所有部门法的“客观价值”，劳动法自然概莫能外。该理论最早于1958年德国联邦宪法法院在“吕特案”判决中提出，它为言论自由适用于私主体关系首开先河，被称为宪法权利判决的“战后范式”（Postwar Paradigm）在欧洲的推动者。适用模式的一个特点，是将争议从劳动法层面提升到了宪法层面，这意味着劳动者可以主张宪法上的言论自由，与此同时，雇主也可以援引宪法上的职业自由、人格尊严等作为抗辩理由，这就使得法官要面对“基本权利冲突”。由于基本权利之间并不存在位阶高下之分，所以法官通常要借助“司法权衡话语（the language of judicial balancing）”来裁决纠纷，即对纠纷双方做详尽的、个案化的利益衡量。因此，与排斥模式中的“分类”技术不同，适用模式采用的是“权衡”技术。

除基本权利的双重性质理论外，在我国比较流行的那种将宪法视为“母法”的观点，也能够为适用模式提供支持，至少二者在逻辑上是一致的。依照这种观点，包括劳动法在内的所有部门法，都是宪法（母法）的“子法”和具体化，宪法与部门法的关系是一般与特殊、原则与细则的关系，部门法的价值都可以从宪法那里找到根据，劳动者的言论也被视为宪法言论的一个具体表现。母法论认为宪法与部门法有着相同的调整对象，其相较“双重性质”理论更坦率地主张基本权利的直接私人效力，从而也更加支持对劳动者言论纠纷依照宪法进行判断。

（三）两种模式的比较

一个重要的问题是，在上述两种模式中，前述言论自由的原初公共价值和刚性标准有什么变化？

1.关于言论自由的公共价值

在排斥模式下，典型的“国家行为”和符合“国家行为”标准的私人行为，都受到宪法同等的和刚性的约束，不符合的则完全不受宪法约束。有些需要考察言论内容性质的场合，也被置于公私区分的框架之下进行分类处理。例如，公共雇主如果惩戒其雇员以公民身份发表的公共言论的，属于“国家行为”，雇员发表与其本职工作（official duty）相关的言论受到惩戒的，则不属于“国家行为”。私人雇主对雇员言论的惩戒，无论是否属于公共言论，都不属于“国家行为”，惩戒是否合法依据劳动法（或普通法）来判断，这时也就不存在宪法原初价值的改变问题。这也意味着，排斥模式认为劳动立法自身具有价值形成功能，无需到宪法之中寻求指引。而在适用模式下，雇主对雇员冒犯言论的惩戒，无论是否针对公共言论，均受宪法的约束或“影响”，言论自由被平移或者“具体化”到私人劳动关系中，其原初的约束对象就发生了根本的变化：不再用来对抗政府而是用来对抗私人雇主。这样，那种因为约束政府而体现出的原初公共价值也就不复存在了，取而代之的是雇员的个人诉求。这种变化是惊人的和至关重要的，它将公民转换为雇员，权利还原为利益，原则转化为权宜，实际上否认了言论自由的特殊的宪法地位，而只是将其作为一个请求权的基础来对待。同时，与排斥模式不同，适用模式有一个预设，即劳动立法自身不具有完全的价值形成功能，需要寻求外部（宪法）标准来提供裁判依据。

2.关于言论自由的刚性标准

在排斥模式下，言论自由固有的刚性标准没有变化，典型的“国家行为”或者被认定为国家行为的私人行为，受到同等刚性的约束。保护这种言论自由，意味着不得因为言论内容的部分失实、言论者的动机好坏或者言论者态度是否温和而受到影响。该模式的困难，不是个案中的利益权衡，而仅仅在于判定一种私主体行为是否符合“国家行为”的三项标准，符合的就完全适用刚性标准，不符合的则完全不适用刚性标准。而在适用模式下，由于雇员和雇主均可援引宪法权利，这就使得言论自由的刚性标准在“基本权利冲突”面前被迫放弃，只能将双方的“权利”利益化，就具体的情形做个案权衡或“实践调和”，此时德沃金关于权利的“王牌”比喻和哈贝马斯所谓的权利的“防火墙”价值便不复存在了。这还有另外两个后果：第一，使得司法行为有了某种“非司法”的性质，即法官不是在解释和适用一般规则，而是在个案权衡中创造新规则，这更像是在履行立法职能；第二，个案“权衡”所依据的考量因素复杂多样，技术难度很高，而且其结果具有不确定性，其模糊的标准对法的安定性构成了严重的威胁。

综上，在排斥模式中，宪法言论自由在其对抗公共权力时，会体现其固有的公共价值和刚性标准，而在适用模式中，言论自由被平移到私人劳动关系当中，其公共价值消失了，而刚性标准将难以适用，只能作为一种利益主张经受法官的权衡。

四、我国案例的情况：在荆棘丛边缘

在前面的部分，我们探究了作为共识的宪法言论自由的原初价值和刚性标准在两种模式中的命运做了一个框架性的考察。那么，劳动者言论在我国司法实践中处境如何？面临何种理论困境？规范性方向如何？这是一个值得进一步探究的问题。最高人民法院曾要求“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”该要求一方面对适用宪法做出了明确限制，不得援引具体宪法条文作为判决依据，另一方面允许法官援引宪法的“原则和精神”进行“说理”，为劳动者言论纠纷的宪法适用提供了一定空间，我们因此也可以借助丰富的案例来探究宪法适用的情况。

（一）对宪法的修辞性援引

笔者借助中国裁判文书网和威科法律信息库，对涉及劳动者言论的81个案例进行了分析，发现我国法官对宪法的援引固然不同于排斥模式，与适用模式相比也是非常不同的。

首先，无论判决结果是否支持劳动者一方，判决书均笼统地宣称劳动者有宪法上的言论自由，但不关注其约束对象的范围和约束标准如何。判决书多次出现这类语句：“言论自由系公民的基本权利，且由我国宪法所确认。”“我国法律保护公民的言论自由”“（劳动者）有发表意见的言论自由”“劳动者作为社会公民享有言论自由”“劳动者作为公民享有言论表达的自由，这种表达自由不因表达手段的不同而改变，言论自由在劳动关系中也应该得到保障。”等等。这类语句往往构成了法官支持劳动者胜诉的“说理”。即使那些判决劳动者败诉的案例，也宣称劳动关系中存在言论自由，败诉不过是因为言论超过了限度，例如：“（劳动者的言论）已经超出了个人言论自由的范畴……”“言论……显然已经超出了个人言论自由的范畴”“用人单位……在一定条件下管理劳动者的言论自由具有正当性”等等。

其次，判决书对宪法权利的援引只是单边引用——仅引用劳动者一方的宪法言论自由，对用人单位的相关宪法权利则置若罔闻。与此大为不同的是，在德国的适用模式中，法官对宪法权利的引用是双边的，劳动者的言论被视为宪法权利，同时也承认用人单位有宪法上的权利如职业自由、人格尊严等，这是产生“基本权利冲突”的重要原因，因此对双方利益的权衡也是在宪法层面进行的。如果认真解释我国宪法，并不难推导出用人单位也有宪法上财产权、经营自主权、人格尊严权等来对抗劳动者的诉求。我国法官为什么从不援引用人单位的宪法权利呢？这是一个有趣但研究者鲜有涉足的问题。笔者认为或许有两个原因：一是受流行的“母法论”宪法观的影响，我国法官和学者缺乏那种宪法仅约束政府权力的意识，而认为劳动者言论是宪法言论的一种“具体化”。这解释了为什么劳动者的言论被认为属于宪法上言论自由。二是受“资强劳弱”“资恶劳善”观念的影响，我国法官和学者强调对作为弱势方的劳动者的保护，而不是将劳资双方视为平等的法律关系主体，例如有学者认为，将劳动者言论宣称为宪法权利“有利于矫正劳动者的弱势地位”甚至“有利于劳动者对雇主的监督”。

第三，在不少案例中，法官对劳动者言论呈现出“抽象肯定、具体否定”的特征，即一边笼统宣称（或默示）劳动者有宪法言论自由，同时又通过强调这一权利的有限性而不予支持，这表明宪法言论自由的刚性特征在劳动关系中是不存在的。而“（宪法）权利是有限的”或类似的措辞，几乎成了某些判决书的开场白，例如“雇员有言论自由，但该自由是相对的，应以不影响他人、不产生负面效应为前提。”“网络社会不是法外之地，言论自由并非没有限度”。法官的这种认识与学界的流行观点是高度一致的，例如有学者写道：“权利和权利的限制总是相伴而生，即便是作为一项基本人权的言论自由也不应成为绝对无限的存在……一个典型的例证存于劳动法领域。”“言论自由是公民的一项基本权利，其在劳动关系中也应得到保护，但劳动者言论自由与用人单位的权利和利益有可能产生冲突，劳动者言论自由也应受到限制。”“言论自由虽然是宪法赋予公民的基本权利，但劳动者的言论如有损于用人单位的利益，也属应当禁止之列。”这样，通过交错使用“劳动者有言论自由”和“权利是有限的”，法官为支持还是否定劳动者的诉求提供了“说理”。

当然，“权利是有限的”看似并不违背一般常识——尽管这一判断存在学理上的辨析空间，但是至于“有限”的边界在哪里，法官完全是语焉不详的，只是为肯定和否定的选择适用留下了巨大空间。在“排斥模式”中，这种含糊是不存在的，在“适用模式”中，也没有采用这种修辞方式。回到我国的案例，, , 在做了权利有限性的宣称之后，没有一份判决书进一步阐述宪法为劳动者可能提供何种程度的保护，随之而来的，通常是对劳动者言论与用人单位诉求的具体衡量，然后得出否定劳动者诉求的结论。可见，事实上对于判决结果起决定作用的，根本不是刚性的宪法权利，也不是选择适用的“说理”方式，而是“具体情况具体分析”，援引宪法权利不过是增强了“说理”的语气而已，其作用完全是修辞性的，而对于权利有限性的强调，将这种修辞价值也削弱了。前述宪法言论自由的公共价值和刚性标准，更是不存在确定的保障。

综上，在我国的相关判例中，宪法言论自由根本没有发挥“说理”的作用，因为言论自由完全被当作劳动者的个人利益（而非刚性权利）置于与用人单位诉求的权衡当中了，它只是偶然起到了支持劳动者诉求的作用，但这种作用的大小完全是不确定的。

（二）劳动者的“忠诚义务”

不过，引人注目的是，对宪法权利仅做修辞性援引的同时将劳动者言论纠纷降格为具体的劳动争议，反而为解决纠纷打开了一扇门。在这一过程中，法官的真正考量因素浮出了水面——劳动者的“忠诚义务”（或“忠实义务”）。这一因素出现在795份判决书当中！忠诚义务是指劳动者应该忠实地维护、增进单位的利益。例如，一份判决书中写道：“（劳动者）除应遵守上诉人的规章制度外，还应遵守依据劳动合同而产生的忠实义务。忠实义务在劳动者言论上表现为不得发表对用人单位的生产经营活动造成不利影响或者有不利影响威胁的言论……用人单位为了维持经营秩序，需要对劳动者的言论进行监督和管理，在一定条件下管理劳动者的言论自由具有正当性。”与援引宪法言论自由的修辞性作用不同，忠诚义务发挥了至关重要的规范性作用，它是法官要求劳动者遵守用人单位劳动规章的重要理由。不过，忠诚义务并不是我国劳动法的明确规定，只是劳动者对用人单位所负法定义务中的隐含义务或“附随义务”。目前，只有上海市高级人民法院的一份文件中有相对明确的规定，即劳动者“依据诚实信用原则而应承担的合同义务”。在德国的适用模式中，忠诚义务也并非其劳动法所明确规定，同样是作为劳动关系的“附随义务”而经常被适用的。忠诚义务之所以既重要但又无法律明文规定细致的标准，就是因为它必须尊重劳动关系的性质和具体情形来判断孰是孰非。宪法明文规定的言论自由不再具有刚性，劳动法未明文规定的忠诚义务却成为了重要的说理依据，这一有趣的对比可以说真正反映了劳动者言论纠纷的非宪法性质。

当然，并不是说劳动者负有忠诚义务就一定得出对其不利的判决结论。由于劳动者言论引发的纠纷涉及劳动者与用人单位真切的诉求对立，而不是涉及非人格化的政府对公民言论的限制问题，法官必须进行细致的个案“权衡”。有学者将需要权衡的内容概括为“四要素”，即劳动者行为是否符合用人单位规章制度、劳动者的行为动机、言论导致的后果、劳动者行为的情节以及相应的具体因素。即如果存在如下情况，法官可能作出不利于劳动者的判决：1.劳动规章明确禁止不利于用人单位的言论；2.劳动者系刻意毁损用人单位声誉而发布言论；3.言论对用人单位造成了明显的声誉损害；4.言辞激烈、缺乏事实根据等情形。这与德国法院的做法类似。回到本文第二部分的讨论，毋庸置疑的是，在保护宪法言论自由免受政府限制的场合中，这些考量要素都是不存在的。基于忠诚义务，对具体因素的考量再次表明，劳动者言论问题需要置于劳动关系范围之内解决，而劳动关系中的劳动者-用人单位关系，远不如宪法言论自由所涉及的公民-国家关系那样具有不平衡性。

综上所述，虽然我国案例大体采用的是适用模式，但宪法的原初公共价值和刚性标准是不存在的，对劳动者和用人单位的利益权衡是主要的裁判方式，与此同时对宪法的修辞性援引又不同于适用模式。值得注意的是，法官一方面通过单边引用，拒绝将用人单位利益升格为宪法权利，从而避免了“基本权利冲突”困境，另一方面经常使用“权利是有限的”这一判断来剥离言论自由的原初刚性特征，这为援引不成文的劳动者“忠诚义务”打开了通道。这种有趣的方式，避开了适用模式中对模糊的宪法价值的艰难权衡。我国法官对忠诚义务因素的广泛使用，既说明它是劳动关系自身性质的必然要求，也说明法官希望将问题限于劳动关系之内解决，从而避免陷入“基本权利冲突”的陷阱。这样来看，单边引用宪法或许成了法官的一个下意识策略，他们利用了对劳动者的弱势假定和对用人单位宪法权利的普遍漠视，只需把劳动者的宪法权利降格至劳动关系层面，就可以坦然地通过利益衡量来解决纠纷。

持有错误的理论却采用了有益的路径，这种“歪打正着”可以被坦然认为是“殊途同归”吗？笔者认为，这种处理方式毕竟是一种权宜之计和不稳定的状态，是在宪法的规范性价值受限时的暂时现象，其背后的误解和含混，仍然会在机会适当时误导司法实践。因此，我们需要进一步在理论和实践上寻求双重的正当化。相关的问题是：劳动者言论的性质是否支持不引用宪法，从而避免陷入适用模式那种模糊的宪法价值衡量？单边引用宪法带来的质疑，或许也可以借此得到解决。这就需要我们明确劳动者言论的非宪法性质，这是下一部分要讨论的。

五、劳动者言论的性质：界分主体关系

为了弄清楚劳动者言论的性质，需要再将其与本文第二部分提到的宪法言论自由的特征进行比较，之后我们再讨论对劳动者言论自身的性质应如何理解。

（一）劳动者言论的非宪法性质

将劳动者言论与前述宪法言论自由的三个特征进行对照，可以得出如下判断：

首先，劳动者言论一般不具有公共性。劳动者言论旨在向单位争取权益，或贬损用人单位声誉。在有些案例中，劳动者在社交媒体举报单位违法是具有公共价值的，但由于其并不是针对公权力的言论，所以不能与宪法言论自由等同视之。将“劳动者”与“公民”两类主体完全混同，也贬低了言论自由特有的宪法价值。与言论自由所针对的“公民—国家”中的权力关系不同，“劳动者—用人单位”本质上属于平等主体间的合同关系，尽管法律可以施加某种程度的倾斜性干预。立法使用的“劳动合同”概念也显示了这一点，两者的纠纷完全可以在劳动法范围内解决，无需诉诸宪法基本权利。对劳动者言论的性质和规范方式进行辨析，也有利于发挥宪法言论自由在其特定领域的功能。

其次，劳动者言论并不具有宪法言论自由的那种脆弱性。在宪法上，言论自由的脆弱性根源于宪法所预期保护的那种言论与政府便利管理利益之间存在的一般性冲突，而且个人与政府之间存在巨大的“权力差距”，因为政府有足够的法定手段约束、惩罚个人；同时个人对于公权力也具有不可逃避的特征。但是，劳动者言论所针对的是用人单位，它同政府的便利管理需要之间不存在一般性冲突，劳动者的利益能够比较方便地得到法律的救济。此外，不可忽视的是，就业作为一种市场行为的现实，使得劳动者对用人单位的权威本质上并不存在不可逃避的性质。

第三，劳动者言论显然没有先于并高于政府的超然地位。劳资双方的利益分歧属于日常立法权力的审议裁量范围，“资强劳弱”的现实可以通过劳动立法自身进行矫正。将劳动者言论视为宪法上言论自由的“具体化”不仅是不必要的，而且适用宪法的刚性保护标准也是错误的。与政府在本质上的非人格特征不同，用人单位是有着独立的名誉、财产、经营自主权的人格主体，如果不能将双方置于大致平等的法律地位上进行保护，会严重限制用人单位的合理诉求。

由于法律关系和规范标准不同，旨在防备政府的那些言论自由的刚性标准，无法平移到劳动关系当中用于防备用人单位。这就需要为规范劳动者言论寻找新的标准，对此，合理的理解是立宪者已经将调整劳资双方利益的任务委托给了立法机关，经由他们各自的代表通过政治审议来厘定，并通过法官的司法解释、考量个案具体情况来解决纠纷。如果执意通过所谓“宪法解释”来追问言论自由在劳动关系中的含义，无异于试图发现一种并不存在的含义，这种解释将只能是解释者（法官或学者）游离于政治审议过程之外的个人想象，这在本质上是缺乏民主正当性的，其性质是立法行为而非司法行为。

基于劳动者言论的以上三个特征，对它的保护在根本上无法适用宪法言论自由的刚性标准。首先，既不可能适用宪法保留，也不可能适用法律保留和“比例原则”。宪法不可能拒绝将管制劳动关系的权力交给立法机关，所以没有必要、也不可能对之做宪法保留。对于法律保留和比例原则，正如有学者所说的：“作为一种基本权利的言论自由，是公民对抗国家公权力压制，对外发表内心意见，以形成公意和舆论的权利。国家若要限制公民言论自由，必须受到严格审查。然而，当两个私主体因意见不一发生言论冲突时，既不存在公权力的压迫，更没有对双方适用法律保留原则与比例原则的余地。”劳动者和用人单位就是这里的“两个私主体”。其次，言论的真实性是考虑是否支持劳动者的一个因素，但不是一个必然考量的因素，即便劳动者所言属实，也可能反映了其损害单位利益的动机，或者不再恪守对用人单位的忠诚义务。例如在维珍航空公司案中，法官根本没有考虑言论内容的真实性问题。再次，对劳动者言论可以做动机考量。显然，如果劳动者言论反映出明显对所在单位存有恶意，就会导致法官对劳动者不予支持。最后，劳动者针对用人单位的言论，不可能被允许达到如同宪法言论那样的激烈程度。如果言论严重侵害用人单位的名誉，劳动者可能构成侵权甚至犯罪。如前所述，用人单位对劳动者的言论做出何种反应，是有很大的判断余地的。总之，在不存在政府压制的场合，就不存在宪法权利，也不存在相应的刚性保护标准。在劳动者言论的场合，宪法言论自由的原初价值和刚性保护标准都无需存在。

（二）不客观的“客观价值”

对于上述讨论，有的学者可能会反驳说，尽管宪法原初公共价值和刚性标准并不适用于劳动者言论，但这只是基于对宪法权利仅针对政府这一传统认识而言的，如果承认基本权利的“客观价值”，那就不限于其调整个人—国家关系，而是可以涵盖包括劳动关系在内的所有部门法。德国联邦宪法法院也曾判决：“如果言论自由在劳动关系中得不到或只得到部分实现，那显然与其基础性地位不符”。尽管“客观价值”这一德国法上的概念并未出现在我国的任何一份判决书中，但它与学界长期坚持的母法论宪法观有某种共通之处，并在理论上支持适用模式，所以有必要在此稍作讨论。

“客观价值”固然有利于扩大宪法的适用对象范围，但它是放弃法的规范性的一个表现。按照阿列克西（Robert Alexy）的解说，“客观价值”是经过三重抽象而来的，即抽离基本权利的权利主体、权利相对人以及权利客体这三个规范要素。经过抽象的“言论自由”，不再特别地属于公民对抗政府的刚性权利，而是变成了一个类似自然权利的“善（good）”，具有了适用对象的普遍性，因此它才可以“辐射”所有部门法领域。但是，这就等于把本来清晰的法律关系先做模糊化处理，再用来判断劳资纠纷所依据的规范标准了。一项法律权利，只有从不同的主体关系来界定才可能是清晰的，特别是需要明确权利主体和义务主体是谁这一问题。如果抽掉言论自由的规范要素，此“言论”就不再是彼“言论”了，劳动者的言论与宪法所保护的言论，只是基于词典含义的相同而看似有某种“价值暗合”，却已经在根本上分道扬镳了。

重要的是，约束对象宽泛、约束标准模糊的“客观价值”，在如何规范劳动者言论方面，将法官带入了荆棘丛。“客观价值”会容纳不同甚至相反的解释，这些解释都可能是“合宪”的。“宪法权利的抽象性，使得它很难产生明确的标准来解释法官就某个纠纷为什么得出了那样的结论。”如果用模糊的“客观价值”去裁量具体的部门法纠纷，宪法就成了德国学者尼古莱·哈特曼（Nikolai Hartmann）所说的“法律上的价值暴君”，或者如福斯特霍夫（E. Forsthoff）所说的：“司法的基因……从宪法中可以产生一切，包括从刑法典到关于如何生产体温计的法律”。这样，虽然基本权利的约束对象范围拓宽了，但必然以牺牲私法自治和立法机关的审议功能为代价，其结果必然是加剧“基本权肥胖症”。在德国“梅菲斯特”案中，联邦宪法法院已经觉察到了这一问题，不再援引宪法言论自由裁断私主体间的纠纷，而是尊重普通法院的利益权衡。就我国而言，劳动立法已经提供了解决问题的充足法律依据和理论准备。

应该注意到，德国采用适用模式有其特殊的历史背景，这提示我们慎重适用宪法权利。主张言论自由影响私法关系的观点，源于1958年的“吕特案”。不能忽视该案的特殊政治背景。正如有学者所说：“联邦宪法法院适用基本法对其他法院的判决加以评判的活动是一项最为隐晦的政治行动。”宪法法院由于支持吕特坚定的反纳粹立场，才改变了下级法院不具有任何政治色彩的判决，它创设的基本权利间接效力理论、客观价值秩序理论“是联邦宪法法院审判吕特案的唯一出路”，判决前纳粹分子哈兰败诉，表明“联邦德国与纳粹德国不存在任何血缘上的联系”。有趣的是，在与“吕特案”同一天判决的“张贴选举海报案”中，宪法法院支持了一名公寓业主对在房屋外墙悬挂政治标语的租户获得禁令。在这个涉及个人言论但没有吕特案政治背景的案件中，宪法法院对于基本权利间接效力“丝毫未见提及”。

（三）劳动者言论属于“未权利化利益”

我国司法实践中广泛采用的权衡路径，以及宪法原初公共价值和刚性标准的消失，表明劳动者言论与宪法言论自由是完全不同的，它并不是刚性的“权利”，而只是需要做具体权衡的“未权利化利益”，正如有学者指出的：“这里真正发生的是两个未权利化的民事利益之间的冲突，此种民事利益可能会受到保护，但若冠之以‘自由’则是夸大其词的，至少它与宪法上作为基本权利的言论‘自由’是两回事。在私法领域中，作为民事利益的言论自由要受到他人的言论自由、名誉权、隐私权、人格尊严等多种限制，不可能具有刚性。”宪法言论自由之所以适用刚性标准，是因为其所针对的是政府，而政府并非具有独立利益的人格主体，劳动关系中的用人单位，则是具有独立利益诉求的人格主体。对劳动者言论的刚性保护，会使其与用人单位利益的保护完全失衡。

人们经常用人身依附性来为倾斜保护劳动者辩护，但也正是这一理由支持了劳动者对用人单位的忠诚义务，以及与此对应的单位对劳动者的保护义务。尽管劳动关系具有“合同”的外表，但它不同于“一锤子买卖”式的一般合同关系，主导后者的是即时性的利益计算。劳动关系的特殊性则在于，双方需要在较长的时间维度里安排未来的生活，有经济的方面也可能有非经济的方面考量，时间维度也会让双方形成合理的、可能是心照不宣的期待利益，这就使得相互间的信任和默契极为重要。劳动者对用人单位的言论冒犯，可能在外人看来无伤大雅，但作为人格主体的用人单位或许会认为是对信任关系的严重破坏，因此应当尊重用人单位在判断劳动者言论危害后果上的空间。当然，用人单位解雇一个雇员，相比于雇员找到合适的单位可能要容易，并且受到了劳动力市场供给的影响，但这不能认定用人单位一方完全是随意和无代价的。总之，重要的一点是，无论是劳动法的倾斜保护特征，还是宪法价值这一更为模糊的标准，对于介入劳动关系应该至少是极为慎重而不是一般性的。

实践中，我国法官和适用模式下的德国法官，都不由自主地依据劳动法并未明确规定的忠诚义务作为判决理由，这是因为忠诚义务是劳动关系作为本质上的私主体关系的附随义务的存在，它真切体现了维持稳定的劳动关系特别是彼此信任的现实需要。在这里，劳动关系的人身性、持续性，不但支持了对劳动者的倾斜保护，也同时表明劳动者的忠诚义务是必要的。当然，单位对劳动者的保护义务也是基于维持健康持久的劳动关系的需要。这一价值是内生于劳动关系而不是由宪法从外部提供的。所以，即使立法没有明文规定，该义务也在司法实践中被广泛接受而成为裁决纠纷的根据，这再次说明对劳动者言论纠纷的宪法适用是不必要的。

实际上，适用模式除了将劳动争议变成宪法争议之外，并没有改变什么，反而为解决争议制造了不必要的麻烦。由于这一关系的人身性和持续性，劳动者和所在单位关系的规范方式存在一个弹性空间，这是劳动法及其一般原则需要处理并且能够处理的。毕竟，从一般法理意义上而言，劳动立法过程中有双方的代表参与了审议，而在宪法的制定中双方的代表是不存在的，立宪的任务是就国家的结构性问题寻求共识，而无意完成调整劳资关系这一本质上属于日常政治分歧的内容。

六、结语

现代宪法权利的声誉，源于其规范公共权力的历史性成就，当它转而约束平等主体时则面临严重的困难。在劳动者言论问题上适用宪法权利，意味着调整的法律关系发生了根本改变，言论自由的原初公共价值和刚性标准必然会被放弃。劳动争议由于宪法的介入而导致“辩护梯度的上升”（Justificatory Ascent），本质上是把不应“自由”的劳动者言论说成了宪法言论自由的一个具体表现，这在根本上替代、消解了劳动立法自身的价值形成作用。这表面上彰显了宪法的价值，实则将处理具体纠纷的法官带入了宪法衡量的荆棘丛，“基本权利冲突”困境在根本上也是由此产生的。

在比较分析中我们看到，排斥模式试图绕过荆棘另寻通途，通过分类技术遵循传统的宪法教义，适用模式则披荆斩棘奋力穿行，但个案权衡中必然的模糊、非司法性质对法的安定性造成了新的威胁。本文对我国判例的考察，显示了即使法官只是将宪法作为“说理依据”而不是“引用宪法”，也并不是裁决纠纷的必要之举，宪法权利在公民-国家关系中已经形成的成熟规范方式，在新的适用场域中只是充当了修辞的意义，它增强了说话的语气，却丢失了明确的标准。法官们往往只能在虚晃一枪之后，就将宪法抛在一边，迅速转向在普通法律裁量中驾轻就熟的利益衡量技术。“太阳底下无新事”，这种下意识的策略选择反而使得法官远离了荆棘的丛林，将言论争议在劳动关系自身范围内得以解决。由于用人单位一方也应有宪法权利作为抗辩理由，因此援引适用宪法未必有利于劳动者，达不到对劳动者做倾斜保护的初衷，而且会伤害法的确定性，破坏用人单位和劳动者间宝贵的相互信任。

本文的另一个期待，是通过对劳动者言论宪法适用问题的讨论探寻更具一般性的意义。首先，我们不能只从词典意义上理解“言论自由”，这一意义的言论自由更接近自然权利，它把言论当作一个脱离了具体法律关系的自然价值或“客观价值”，而把处理纠纷的规范标准置于具体权衡的境地。我们应当依照权利所对应的特定法律关系来确定其含义，这意味着即使是同样的言论，在不同的法律关系中也可能具有不同性质和规范方式。旨在防备政府限制的言论自由，不能用于防备用人单位，劳动者针对用人单位的言论，不可能拥有宪法意义上的那种“自由”。宪法言论自由的公共价值和刚性标准，也不能径直平移到劳动关系之中。其次，如果言论自由被视为一项“客观价值”而涵盖所有的法律关系，那么它对公权力的防护强度就可能被弱化。“客观价值”或与之遥相呼应的母法论宪法观，由于必然缺乏一般性的明确规则处理纠纷，也就会在个案中广泛进行利益权衡，这在根本上会形成对基本权利的某种敌意，因为权衡思维会习惯性地使原则蜕化为权宜，将基本权利还原为个人利益，将刚性标准转变为柔性考量，这种思维方式一旦成为对待基本权利的习惯，即使不是必然发生，也容易导致在不该限制言论的场合也试图施加限制，这突出表现于对讨论公共事务做出过分的限制。从对基本权利应有的原则关切转向广泛的利益权衡，会彻底瓦解基本权利的公共价值。