引言

个人取得公务员身份时，是否在一定范围内放弃表达自由、宗教信仰自由及人身自由，以至于国家无须法律授权即可作更严格限制？遭受巨大痛苦且来日无多的绝症患者能否放弃生命权，请求他人帮助实施积极安乐死，后者可否主张免责？雇主能否要求雇员在一定期限内放弃婚姻自由或生育权并将其违反作为解除合同的条件，或在合同中附加“工伤概不负责”的条款以免除自己的责任？……这些问题的回答在相当程度上取决于如何回答下列问题：基本权利主体可否放弃基本权利？应满足哪些要件，会产生何种法律效果，是否存在界限？然而，学界虽然对一般意义上的权利放弃和特别领域的基本权利放弃作了相当研究，高度关注安乐死、双规、同意搜查、辩护权放弃等问题，但多从政策角度切入，只间接或附带涉及基本权利放弃问题，未能发展出相应的释义学理论。基本权利放弃在基本权利释义学中具有重要功能：就个人而言，它属于自治范畴，其厘清有助于明确自由的范围和边界；就国家而言，它具有授权和减负功能，可以正当化基本权利的干预和限制。随着合宪性审查实践的展开，基本权利问题将变得日益重要，故有必要予以关注。

相较而言，在德国，基本权利放弃释义学系借鉴民法学的权利放弃学说和刑法学的被害人同意学说发展起来的，早在魏玛时代已有零星讨论，主要涉及公民主观权利的放弃。尽管有研究认为，恩斯特1933年的博士论文《主观公权利的放弃》最早提出类似概念，但1912年瓦塞尔曼就已发表了相同主题论文。只不过，无论是在帝国宪法还是魏玛宪法中，基本权利都只是方针条款或立法指南，非服务于个人利益的主观权利，不发生放弃问题，故未得到更多关注。基本法施行后，基本权利变成主观权利，放弃因而日益重要；与此同时，对特别权力关系问题的关注也推动了相关研究。虽然一般认为，对该问题的关注尚不够充分——联邦宪法法院尚未发展出一般见解，而理论上也存在多种观点——以至于该概念颇有“花瓶”之嫌，但整体而言，围绕着基本权利放弃的概念、原理、法律效果、构成要件以及边界等问题，已有深入研究，且不乏体系性成果。鉴于国内和德国的研究状况，以及合宪性审查实践所产生的理论需求，仍有必要从基本权利释义学角度对基本权利放弃作框架性研究。基于此，本文拟在相关研究基础上对其概念、法律效果、构成要件及边界作进一步探讨。

一、基本权利的放弃的概念

虽然施特恩说：“无论是何人发明了‘基本权利放弃’一词，都引入了一不恰当的法律术语，因为在该概念之下包含了多个不同情形。”盖格尔更指出，由于缺乏统一内涵，基本权利放弃是冗余的概念。皮茨克甚至搁置了概念界定的努力，直接诉诸描述。不过，与研究任何其他问题一样，即使相关概念尚欠精确，但厘清概念对于剖析和解答宪法问题而言仍是不可或缺的条件，何况在我国基本权利放弃本是舶来品。

一般认为，基本权利放弃，指基本权利主体以个人相对于国家的地位，表示在特定情形下和一定时间内“不行使”其因享有基本权利而来的某种权能或者“同意”国家干预其基本权利。在概念及释义形式上，放弃系指旨在消灭一项权利的意思表示，故可以将基本权利放弃界定为，基本权利主体消灭（主观）基本权利的意思表示；位，故它仍是自由基本权利行使的一种方式。在实质层面，所放弃的系相对于国家的基本权利地为准确把握和理解概念，有必要将其同单纯的不行使基本权利、消极行使和特定情形下的基本权利行使区别开来。具体如下：

1.单纯或者事实的不行使基本权利不是基本权利放弃。米勒（Friedrich Müller）指出，应当区分本来意义的基本权利放弃和放弃基本权利的行使。伊普森（Jörn Ipsen）指出，“如果基本权利主体只是不去利用基本权利保护的行为可能性，或者缺乏利用所需的事实条件，这并非基本权利放弃，毋宁只是法律上不具有太大意义的不作为而已。”皮罗特（Bodo Pieroth）和施林克（Bernhard Schlink）等指出，事实上不行使基本权利，如不参与集会、不结社、不行使救济权等，不构成基本权利放弃。德莱尔则认为事实上不行使基本权利不构成基本权利放弃，毋宁是某种形式的基本权利行使。宪法并未强迫人们组建家庭、获得财产、参加游行或者加入宗教或者世俗的社团。不行使基本权利之可能性构成自由权核心功能之一，可以视为自治行为的体现。就消极基本权利概念而言，也是如此。尽管伊普森关于基本权利不作为的法律意义的见解不无商榷余地，鉴于高权行为的“公定力”及其经由时效制度取得“确定力”的可能性，在法律上，不作为无疑也有使不法的基本权利干预合法化的功能。不同的是，基本权利放弃本身就足以正当化基本权利干预，而不作为必须结合其他法定事实，如复议时效或者诉讼时效届满，才能产生大致相当的效果。

2.基本权利的积极行使。在某些情形下，也可能将基本权利的积极行使误认为基本权利放弃。例如，一般情形下，不能认为患者签署手术同意书系对健康权、身体完整性乃至生命权的放弃，相反，其所以允许医生干预自己的身体完整性恰恰是为了实现前述利益。于此医生与手术可以视为患者实现上述利益的手段。在商业代表案判决中，德国联邦宪法法院指出，宪法诉愿人在缔结商业代表合同时接受了竞业禁止条款，放弃了部分职业选择自由，但这毋宁是个人自由的行使。

二、基本权利放弃的法律效果

从既有学说看，在基本权利保护范围、基本权利干预、基本权利干预阻却违宪事由构成的自由权三阶层审查框架下，基本权利放弃可能产生不同法律效果，可将之归纳为如下三种学说：基本权利保护范围排除说、基本权利干预构成要件排除说以及基本权利干预的阻却违宪事由说。

（一）基本权利保护范围排除说

布勒克曼认为，放弃部分基本权利本身并非不可想象。一旦基本权利主体将基本权利某一部分从保护范围中“剪裁出来”并予以放弃，则对该部分的“干预”不再落入保护范围之中，由此排除法律保留原则、比例原则、本质内容保障、正当程序原则、司法审查等法治国原则的适用，基本权利主体不再享有防御请求权。该主张与刑法学之将被害人同意视为法益的排除相当。后者认为，从法益保护主义角度看，法益主体对处分表示同意的，由于是法益主体放弃了效用，则“法益”不复存在，当然也不存在对法益的侵害。则不能主张住宅不受侵犯权的保护。

（二）基本权利干预排除说

依此见解，若个人同意警察在无搜查证情形下搜查其住宅，基本权利干预系指，任何使得落入基本权保障范围的个人行为完全或部分不能或者对之构成妨碍的公权力行为。罗马法谚有云，“对同意者不生损害（Volenti non fit iniuria）”，依照该原则，一般情形下仅当国家行为违背相对人意志时才构成基本权利干预。故通说认为，基本权利放弃的法律效果是“未侵害基本权利”，或更准确地说，在有效放弃的意思表示范围内，就干预而言，基本权利丧失保护作用。雅拉斯和皮罗特、福斯库乐、埃平等主张，一旦基本权利主体放弃基本权利，则意味着系争国家措施不构成基本权利干预。其中，埃平强调基本权利放弃与刑法中被害人同意不同，它非阻却违宪事由。不过这失之笼统，不能确切说明基本权利放弃排除干预的理由何在，故有必要在基本权利干预的构成要件中加以检视，以明确它在基本权利干预释义学中的地位。具体而言，基本权利放弃在基本权利干预的审查阶层中主要具有如下意义：

1.干预构成要件排除说

在基本权利干预的传统和现代概念中，其地位不同：（1）作为强制性要件排除因素。就传统基本权利干预概念而言，只有具备目的性、直接性、法效性及强制性四个要件，公权力行为方构成基本权利干预。就强制性而言，其外在表现之一为公权力行为的单方意志性，无须与相对人协商或者征得其同意，或者说其通常是与相对人意志相悖的。而在基本权利放弃情形下，则系争公权力行为可视为双方合意结果，不具强制性，故不构成基本权利干预。（2）作为基本权利干预概念的可归责性要件的排除因素。尽管晚近随着基本权利理论和实务的发展，其构成要件有所松动，对应可预见性、可归责性、间接性以及强度作出让步，进而扩张了基本权利干预的范围，形成现代基本权干预概念，不过，传统基本权利干预概念仍处于支配地位，而且无论是在新旧基本权利干预释义学框架之下，都要求基本权利侵害结果应当可归责于国家。雅拉斯、米夏埃尔和莫洛克等主张，将基本权利放弃作为介入因素，中断基本权利干预和国家措施间的因果关系链条，在归责层面上否定干预归责于国家的可能性，进而否认基本权利干预。他们将基本权利放弃理解为对他人侵入自己利益的答责的接受；采客观归责论则更是如此。基本权利主体经由承诺将国家干预措施转化为自己的行为。行为人系为基本权利主体行事，是其执行事务的工具。因此不具备可归责性要件，国家措施亦不构成基本权利干预。

2.权利保护必要性否定说

与干预构成要件排除说不同，权利保护必要性否定说并不否认存在干预，只不过，其影响或者法律意义甚微，如果将其纳入合宪性审查的范围中，可能会给合宪性审查机关造成巨大诉讼负担，不仅影响它的功能发挥，也浪费社会和司法资源，故有必要视为不存在基本权利干预。就基本权利放弃而言，基本权利主体抛弃了基本权利所包含的法治国保障。不过，它所抛弃的并非防御权的全部功能，只是基本权利保障部分领域。于此，不能以基本权利放弃而全盘认可基本权利干预，毋宁只是排除特定基本权利干预违宪后果而已。在我国行政诉讼实务中，也出现了以否认权利保护必要性，进而否认诉讼权能的做法。例如，放弃权利保护机会之后再行起诉，则可能构成缺乏权利保护必要性。这可以说是基本权利放弃在程序法上的作用，相对于前述意义上的基本权利放弃而言，它居于次要地位；而且就基本权利保护必要性而言，违宪审查机关享有更大裁量权，只有当其认为明显欠缺保护必要的情形下，才可能拒绝受理。

此外，基本权利保护范围和干预在一定意义上不过是一个硬币的两面，为此，就其效果而言，将基本权利放弃视为干预的排除事由，也可能产生将其排除在保护范围外的效果。

（三）基本权利干预的违宪阻却事由说

与前述部分观点不同，有学者认为，即便在基本权利放弃情形下，国家高权措施仍然构成干预，只不过可以将基本权利放弃作为阻却违宪事由予以正当化，即，不成立违宪基本权利干预或基本权利侵害。毕竟基本权利法益侵害的成立并不取决于具体法益客体所有人的意志，即使在同意情形下，也未丧失法益性或者法益保护必要性。

1.将基本权利放弃作为基本权利的自我限制

主流学说认为基本权利放弃系基本权利的自我限制，与基本权利限制平行存在，具有排除法律保留或者法律优先的功能。（1）排除法律保留。建立在迈耶学说基础上的传统理论将基本权利放弃作为排除法律保留的理由；依照“对同意者不生损害”原则，仅当干预违背了相对人意志，才有法律保留原则的适用。比如，在刑事诉讼领域，一般认为，就身体检查处分而言，基本权利放弃作为与法律保留原则是并行的机制，只要受干预人同意，原则上无须法律授权。不过，这可能滋生问题，国家机关或借此规避立法授权的要求。以通信检查为例，依《宪法》第40条规定，只能由法律授权公安机关、国家安全机关和人民检察院为之。倘若将基本权利放弃视为授权监察委等其他国家机关检查通信的依据，不仅可能危及个人的通信自由和通信秘密，也可能破坏国家机关间的分工和制约。（2）排除法律优先。皮茨克认为，基本权利主体偏离法律规定而放弃基本权利时，并非排除法律保留的适用，毋宁是排除法律优先性。即便在取得同意的情形下，干预仍然要受到法律规范任务和目标的限制。以住宅不受侵犯权为例，警察在得到同意后，可在无搜查证的情形下对住宅进行搜查，但不得超出搜查的目的和必要范围。

2.基本权利放弃作为法益衡量因素

将基本权利放弃作为法律优先原则的排除因素，在一定意义上只是基本权利限制合宪性分析的起点，并不能为合宪性分析提供实质标准。为此，学说上也将它作为法益衡量因素，即作为合宪性分析的实质要素考量。二者不同之处在于：将基本权利放弃作为保护范围排除事由、干预构成要件否定事由或者法律保留和法律优先的排除事由，在一定意义上都将它视为抽象价值决定。而抽象价值决定与个案中的法益衡量并不相同：前者应直截了当地解释为基于父权主义的视角，限制法益主体处分权；后者系作为一种违法阻却事由，以个案中的具体衡量为内容。只是通过比较衡量受侵害法益与因同意而实现的自我决定的利益而得出结论。赋予法益主体的同意以一定效果，系源于对个人自我决定权的尊重。在基本权利主体同意的情形下，可将之视为放弃法益保护，这种放弃可正当化基本权利干预；或者也可认为，从法益衡量的角度看个体处分自由价值高于法益。即便个人对基本权利地位不具有支配权时，同意在一定程度上也可减轻系争基本权利干预措施的违法程度。以人体器官移植为例，《人体器官移植条例》第3条明确禁止任何组织或者个人从事人体器官买卖活动，第10条进一步对活体器官的接受人范围作了限制，其须为活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。在“周某等人组织出卖人体器官”案中，东莞市中级人民法院在二审判决中指出：“周某等被告人明知缺乏器官移植的相关资质，为牟利仍违法实施器官移植手术，并利用部分被害人急需用钱的心理和生活困难的处境，与被害人达成出卖器官协议，协议签订时双方的信息、地位并不对等，其行为违反公序良俗，主观恶性明显，且对被害人的健康造成了损害，应当承担民事赔偿责任。对各被害人提出的残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、误工费、营养费等赔偿请求，予以支持。但各被害人明知被告人的行为违法，为获得报酬而自愿出卖器官，具有一定过错，应自行承担40%的责任。”故也有学者主张，应对干预措施进行充分审查，并充分考虑放弃强度和当时情形。

（四）小结

综上，与刑法学上被害人同意在不同情形下可能产生不同法律效果一样，基本权利放弃亦然。究竟应置于三阶审查框架中哪一阶层加以讨论，理论上也存在激烈争论：萨克斯认为，就基本权利释义学而言，究竟置于何阶层中讨论并不重要，只要存在满足基本权利放弃要求的同意，干预就即可得以正当化，无需更多正当化事由。不过，萨克斯系少数说，多数学者采二元论立场，主张基本权利放弃具有双重功能，其中：施瓦布主张，事前同意应当采基本权利构成要件排除说，而事后追认则应采基本权利干预的阻却违宪事由说；而皮茨克认为基本权利的放弃不止涉及基本权利构成要件，也涉及基本权利的法律后果。不过，二人观点存在差异：施瓦布其实是一元论，即区分事前同意和事后追认的一元论；皮茨克才是真正的二元论。

比较而言，后者更具解释力：一则基本权利放弃兼具规范性和事实性，在各阶层均具有法律意义。二元论可以为解决相关争议提供更具普适性的框架。尤其就我国而言，有关基本权利放弃的讨论尚欠深入，二元论有助于更全面了解相关理论和争论；另一方面，随着基本权利释义学的变迁，基本权利侵害解决方案的重心日益后移，即由基本权利保护范围向基本权利干预的阻却违宪事由转移——目的在于防止过早排除某些争议，确保相关问题得到适当讨论，提高基本权利干预的正当化要求，使限制的限制更为严格，从而为基本权利提供更高程度的保护。与之相适应，有关基本权利放弃问题的讨论也发生了后移，由此也需要充分把握基本权利放弃在各阶层中的功能。

三、基本权利放弃的构成要件

基本权利放弃应满足一定要件，方能产生法律效力。具体展开如下：

（一）基本权利须可以放弃

尽管不可放弃的主张在观念上已得不到支持，但并非所有基本权利在所有情形下都可以处分，原则上只有受保护的基本权利法益系可由个人处分的个人法益，才可以放弃。基本权利可否放弃视具体基本权利而定。可放弃性，既是基本权利放弃应满足的要件，也构成了放弃的边界（后文详细展开）。于此大致可以将德国相关学说归纳为两种立场：（1）形式主义说。克勒普夫勒主张，应当区分基本权利规范是否明文规定放弃的可能性予以对待。蒂梅（Werner Thieme）则主张，还应包括宪法判例所确定的情形。（2）实质主义说。埃平和维腾贝格（Dirk Wüstenberg）主张，基本权利是否可以放弃应当依具体基本权利的目的和任务予以确定：服务于个人发展自由的基本权利原则上可以放弃，但人性尊严除外；当一项基本权利对国家意志形成而言具有重要性，则不可以放弃。一般认为，在国家法益、社会法益和个人法益重叠在一起而受到保护的情形下，个人的同意也可能成为问题，因为个人毕竟不是国家法益和社会法益的法益主体，当然不能处分这些法益。从法益衡量角度看，一旦公共利益具有优先性，则排除个人支配权。不过，从相关论述和实务来看，由于基本权利本身的原则性和概括性，在可放弃性问题上，实质主义说居于核心地位，形式主义说可以说仅具有辅助作用。

（二）基本权利放弃主体具有相应认知能力

如前所述，基本权利放弃毋宁也是基本权利行使，故其意思表示应由具有基本权利行为能力的基本权利主体为之：仅当基本权利主体依其年龄和精神状态应能认识其意义和效果，放弃方具有法律效力。在“保安处分中强制措施案”中，宪法诉愿人患有妄想症而不具有刑事责任能力，因发病期间试图用酒瓶杀死家人被判处保安处分。在强制治疗期间，医院告知他，根据《莱茵法尔茨保安处分施行法》第6条第1款规定，将给他注射一种新效药，尽管这违背了他的意志，但医院仍完成了注射。联邦宪法法院在判决中指出：基本权利放弃的有效性以基本权利主体有同意能力且未受到胁迫为前提。被羁押人因疾病欠缺认知能力并不能改变如下事实，违背诉愿人意志的治疗行为，无论目的为何，都构成了对其依《基本法》第2条第1款享有的身体完整权的干预。

不过，理论上和实践中也存在不同意见。其主张同意是否具有法律效力，不取决于行为能力，毋宁只要具备自然意义上的智力成熟即为已足，因为承诺者是否拥有必要的洞察能力和年龄没有关系；除非在具体情况下，承诺恰好涉及法律行为是否有效，否则，于此并不需要其具备民法上的行为能力。以未成年人能否同意搜查父母住宅为例，德国立场与美国不同，它认为即便是未成年人也有同意能力，而美国则认为未成年子女不能同意警察搜查父母的财产。

此外，基本权利主体因年幼或者智力障碍而欠缺意思能力，也可由代理人代行放弃；其范围应当依据代理权范围、基本权利种类、干预强度，对本人的利益性以及法益主体的实质能力等因素加以确定。但是，法定代理人本身为被告的，基于避免利害冲突的要求，国家机关原则上应直接透过法律授权的干预基础而非经由同意而为基本权利干预。

最后，由于设定同意能力标准时，通常所考虑的主要是未成年人以及精神障碍者，难以完全不考虑“父权主义”。然而，必须警惕的是，那不过是对法益主体自律性的补充，应当防止超出此界限，以至于变成对自律性的否定。

（三）有放弃基本权利的意思表示

基本权利的放弃必须满足如下前提条件才是有效的：

1.存在有效的放弃基本权利保护的意思表示。施密特指出，须有权利人同意才可以撤销或者改变此项权利。放弃的意思表示须是自愿的，而非出于欺诈、强制或者胁迫的方具有效力，因为只有自愿作出的决定才能将个人自治意志表达为个人人格发展。于此，也要求国家机关必须弥补国家和个人之间的资讯落差，亦即国家机关必须先在程序上践行告知义务，此项告知内涵至少应该包括拒绝权利及重要事实，尤其是干预措施的危险性，以防止国家机关利用资讯落差规避法律保留而取得同意。此外，在实践中还要求该意思表示必须是确实可以证明的。从前后不一的意思表示中不能仓促地得出放弃基本权保护的结论。在测谎仪案判决中，德国联邦宪法法院认为，倘若个人可以自由选择，则针对国家干预的保护并非必要，但就系争案件而言，被告人面临严厉的自由刑威胁，接受测谎仪检查因此成为他无法拒绝的有利机会，于此他欠缺作出放弃决定所必需的自由意志，故即便同意亦无效。比照而言，有必要重新审视“延安黄碟案”的相关讨论。当时的关注点在于：一是搜查行为是否违反正当程序原则；二是干预措施是否侵犯了公民隐私权，即在家看黄碟的行为是否落入隐私权保护范围？几乎没有人关注过张某同意民警进入诊所的法律效力。从相关报道可知，接到举报后，民警着便装赶到现场，在无搜查证的情形下，谎称看病获得张某同意进入诊所，而后未表明身份即展开搜查。张某同意民警进入诊所系因被欺骗所致，非出于其真实意愿。特别是当民警在未表明身份的情形下冲进卧室时，张某更是反抗，因此，公安机关和民警不能以之作为侵入住宅行为的违法阻却事由，由此获得证据也不得作为处罚的根据。尽管《治安管理处罚条例》对此未作规定，但2005年开始施行、2012年修正的《治安管理处罚法》第79条都明确规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”可作为佐证。

2.就形式而言，基本权利放弃的意思表示原则上应是明示的，不过，在有些情形下，也可能是默示的或者拟制的；不能将单纯的停止物理反抗视为默认。以抽血检查为例，德国学说多半认为单纯忍受抽血的行为并不等于同意抽血。此外，基本权利放弃既可以是口头的，也可以是书面的——某些具有深远影响的基本权利放弃则须以书面形式作出方为有效；既可以是单方面的，也可以是合意的。实践中比较常见的是当事人单方面或者经合意书面放弃寻求法律救济的权利。

3.基本权利相对人对放弃的认知。国家机关及其工作人员是否应对基本权利主体的放弃有所认知，方能阻却基本权利干预措施的违法性？比较而言，刑法学认为，对同意的认识属于主观正当化要素是否必要的问题：从行为无价值论出发，主观正当化要素是必要的，故应认识到被害人同意；相反，从结果无价值论出发，只要客观上存在被害人同意，就不会发生法益侵害结果，故对被害人同意无须有所认识。不过，按照有关不能犯的理解，在后一种情形下只是不能成立既遂犯，但是因为存在法益侵犯可能性，仍可能成立未遂犯。刑法学之所以如此，或许因为在实体层面，多数情形下刑法所介入的仍是公民与公民之间的关系，仍然应该强调对法益主体自律性的尊重，反之，或将被害人客体化，使之成为国家维护自身秩序的媒介，以至于减损刑法的补充性和谦抑性。就基本权放弃而言，虽然其意思表示多是单方面的，但是，鉴于国家和个人之间的力量对比悬殊，个人更容易迫于压力而放弃基本权利。以美国为例，根据卡辛（Saul M. Kassin）等的研究，在81%的警察讯问中个人会放弃米兰达规则保障的沉默权，而据估计，在90%的情形下个人可能出于妥协同意无证搜查，这在一定程度上掏空了米兰达规则和《宪法第4修正案》的保护内涵，使之形同具文。故在采取高权措施前，原则上更应要求国家机关及其工作人员知悉该意思表示。

不过此要求也非无疑问，毕竟要求基本权利相对人对放弃的认知一定程度上意味着否认基本权利主体单方面处分权，从而也意味着基本权利放弃的法律效果的限制。不过，可以反驳如下：首先，法谚有云，证明责任之所在，败诉风险之所在。要求事先知道或可能知道基本权利放弃的意思表示意味着，一旦发生争议，国家有责任证明存在基本权利放弃的意思，否则必须承担败诉风险，故更有利于基本权利保障。反之，则意味着需要由个人承担证明国家不知道或不可能知道基本权利放弃的意思表示的责任，这可能产生鼓励公权力机关恣意干预基本权利的效果。其次，作为公法规范，基本权利规范本身并非只有保障基本权利主体主观权利的功能，它亦有促使国家机关及其工作人员依法行使职权的客观功能，此部分内容不可由基本权利主体任意处置；最后，就此种情形而言，亦非全然否认个人处分权，仍可经由其事后的追认或承认，产生免除或减轻责任的效果。

4.作出放弃基本权利的意思表示的时间。费辛格指出，“目前已经形成的有力说认为，其应在关涉的基本权利的高权措施作出前作出，并且在高权措施作出之时依然存在，唯有如此基本权利主体才是事件的主宰，并且对全面保障基本权利而言，这无疑是必要的。仅凭事后的追认，并不能消除此前已经存在的高权措施的违法性。”与之不同，施瓦布主张，放弃的意思表示也可以事后作出，只不过二者法律效果不同，事前同意适用基本权利干预构成要件排除说，事后追认适用基本权利干预的阻却违宪事由说。此外，一般认为基本权利放弃应当具有现时性，通常情形下不承认面向未来的放弃。不过，特别法律关系属于例外情形。一般认为，公务员自进入公职关系之时起就自愿表示有效放弃行使部分基本权利，该放弃的效力及于该职务和代理关系存续期间。在某些情形下，甚至超越这一见解也是对的，即在进入职务关系前，公务员就已通过某种方式表明放弃这些基本权利，在实务中甚至无需事先存在放弃表示或相应推论行为。理论上错误地以为，基本权利放弃只能对个案有效，而就职务关系开始时概括放弃的情形下，对公务员而言，其行为后果，包括放弃的范围和意义可能出乎意料。最初，人们对基本权利是否可以放弃并无争议，且承认全部放弃。而今通说认为，只有在充分了解事实的基础上方可放弃；概括和不设期限的放弃包含了不可预见的情形和法律后果，故是可疑的，至少应允许随时撤回放弃，进而主张，没有人可以永久、像抛弃物权一样放弃基本权利的全部或者部分。毋宁仅就部分领域和特定人而言，才可以放弃。

尽管一般认为基本权利放弃可以随时撤回，但是，一旦作出放弃的意思表示，则只有在高权措施作出前撤回并送达相应的意思表示，才能撤回。撤回无溯及力；在撤回时点前因同意而为的高权行为的合法性不受撤回的影响。

5.推定的同意。“推定的同意”是一种独立的、在习惯法上得以成立的正当化事由。它指现实中虽然不存在基本权利主体的同意，但根据行为当时的客观状况，基于高度盖然性能够推定，倘若他对情况存在正确认识，想必也会同意，则从补充基本权利主体的自律性的角度来看，就应该认定阻却基本权利干预的构成要件该当性或者违宪性。设若甲宅因电路老化起火，时家中无人，消防员接报警后赶到现场，破门而入并采取必要措施灭火。于此虽无甲的同意，但可以想象他会同意消防员所采取的措施。为此，倘甲之后主张消防员行为侵害了宪法第39条的住宅不受侵犯权和第13条的财产权，则前述推定的同意可以阻却基本权利干预的违法性。在此处推定的同意与现实存在的同意法律效果相同。

不过，推定同意的确定究竟应采主观抑或客观标准，理论上存在争议。主观说主张，鉴于仅在基本权利主体如果认识到行为当时客观情况也会同意的才能推定存在基本权利放弃，故应将其个人意思而非“理性人”合理意思作为判断标准，为此，即使一般人会同意，但已经知道个人会反对，即便并不理智，仍不成立推定的同意。据此，就前述案件而言，设若已知甲性格乖僻，多次明确表示宁可房子烧毁，也不能容忍他人未经许可进入，则消防员的行为仍可能侵害其依宪法第39条而享有的住宅不受侵犯权。客观说则认为，鉴于行为人系为基本权利主体利益而为行为，让其承担错误的风险可能导致社会上利他行为的萎缩，并不妥当，因此，有必要适当引入客观标准，在对基本权利主体有利的情形下，应当承认成立推定的同意，并阻却基本权利干预措施的违法性。故即使违反其意志，仍可由推定的同意予以正当化。

就某些疑难案件而言，即便从理性人角度出发也会出现高度分歧，仅凭客观状况并不能作成有效推定。以克鲁珊（Cruzan）案为例，在克鲁珊因车祸长期处于植物人状态且大脑已不可逆死亡，只能靠胃饲管维持部分生命特征的情形下，父母以她此前曾多次表示，此种情形下宁可选择死亡，要求撤除胃饲管，放弃治疗。但美国联邦最高法院驳回其主张，指出：依照正当程序条款，有行为能力人可以拒绝治疗；至于无行为能力人在其有行为能力的情形下是否会作成同样决定，应当采取更高证明标准，即应有明确且有说服力的证据，否则不得如此推定。不过，如果由基本权利主体的举止或先前的表述可明确推出他的实际意思，那么也可以得出一真实同意，反之不可。

四、基本权放弃的边界

之所以需要对基本权利放弃加以限制是因为：一方面随着基本权利认识的变迁，人们越来越认识到其本身包含着超越个人的构造社会的内容，故而更强调其不可放弃性；另一方面则在于以同意作为承认基本权利干预的正当化事由，也可能产生更多负面效果，许多并无授权依据的干预行为得以同意之名披上合法外衣，从而为国家机关大开规避法律保留乃至于比例原则的大门，模糊国家干预基本权利的界限。有鉴于此，基本权利放弃不得逾越如下界限：

（一）不得违反宪法和法律明文规定

基本权利放弃不得违反宪法和法律明文规定。一方面，正如恩斯特所指出的，如果法秩序不认可个人放弃其自由的，则不容许基本权利放弃。此类放弃也不发生法律效果，毕竟就法治国家而言，个人放弃基本权利的意思表示尚不足以正当化基本权利干预。于此而言，宪法和法律明文规定构成了基本权利放弃的边界。

基本权利可放弃性的形式主义说认为，这可确保基本权利放弃具有更高可预见性，不易产生疑义，而且将基本权利放弃的可能性限制在有限情形下，有利于基本权利保障。不过，由于宪法本身甚少对基本权利放弃直接加以规定，这也意味着在相当程度上需藉由法律形成或者具体化基本权利放弃的规则。例如：《德国联邦薪酬法》第2条第3款明确禁止公务员、法官以及士兵全部或者部分放弃薪酬请求权。我国《刑事诉讼法》第35条第3款则对强制辩护作了规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”另一方面，即便基本权利可以放弃，但在某些情形下，基于它而为的公权力行为可能对基本权利法益造成难以回复的严重损害，为防止国家利用它掏空法治国原则和基本权利保障内涵，也有必要以立法形式对特定放弃要件加以规定，这也构成放弃的边界。

不过，具体化或形成基本权利放弃的法律在一定意义上也构成基本权利限制，有可能不当限制甚或架空基本权利，限缩个人自治空间，故有必要引入交互作用学说加以再限制。该学说要求，在保护范围和限制间形成相互作用，“从文字上看，限制设定了基本权利边界，不过其解释应基于承认基本权利对自由民主国家的根本重要性，因此对基本权利的限制必须再次受到限制。”就内容而言，它与全面的比例性审查相当，这也意味着法律对基本权利放弃的限制应合乎比例原则。

（二）不得违反客观价值秩序

通说认为基本权利具有双重性质，兼具主观和客观法面向。它不仅是个人主观请求权，也是客观价值秩序组成部分；在为个人提供保障的同时，也致力于实现公共利益。这意味着基本权利行使并非无条件受保护，毋宁应服务于客观给定的基本权利保障的制度性目标，尤其是基本权利规范明确规定的价值决定。个人不能任意处分基本权利，当然也不能任意放弃。基本权利放弃受客观价值秩序限制，仅当经由它所追求的法益高于由此可能受到侵害的法益，才承认个人对基本权利的支配；反之，当公共利益优先于个人支配权利时，则予以排除。不过，一般而言，个人自由或者权利领域只有在例外情形下适用该规则；而那些更具超个人的法律地位，如研究自由、选举权、平等原则或者某些程序性权利则一般适用该规则。例如，考虑到选举权和秘密投票对议会制民主原则的重要意义，一般应否认其放弃可能性。以人大会议为例，时有电视台播出代表按表决器的清晰画面。倘未事先征得同意，可能产生侵害投票秘密问题；何况代表能否同意公开自己的投票结果或者放弃投票秘密非无疑问。主流观点认为秘密投票对于确保选民的真实意志和民主的实现具有重要价值，而公开投票秘密，尤其是通过电视广播的方式可能对其他选民施加不当影响，从而影响其真实意志的表达，进而影响投票结果，违反民主原则。即便表决程序已经完结，摄像机的远摄能力和分辨率仍可能对代表形成心理压力，影响其未来投票行为，故个人无权放弃投票秘密。与之相应，即便取得了代表同意，电视台仍可能构成侵害投票秘密。再如，《行政诉讼法》第58条和第62条对视同撤诉和撤诉两种情形作了规定，不过，考虑到行政诉法保障的不止是公民个人公权利，仍有监督行政机关依法行使职权客观功能，故授予法官以裁量权决定是否继续审理。基于这一理由，苏州中院在其判决中指出，“行政诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法上的法律关系不得由当事人以私人间的合意加以随意变更，因此，当事人在行政诉讼起诉期限届满前表示放弃行政起诉权或当事人双方于诉讼外订立舍弃起诉权的契约，没有法律效力”。与此相似，《民法典》第197条：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”不过，重视个人法益者则持不同立场，故就此类放弃尚未形成统一见解。就民事实体权利和程序权利而言，基于意思自治原则，一般承认个人处分权。对息访息诉类行政协议的法律地位问题，从检索到的刑事和行政判决来看，多未直接予以回应，处理结果存在较大分歧：在部分刑事判决书中，一般将已经签订息访息诉协议后又上访申诉视为无理缠访缠诉，并认定为敲诈勒索的手段，这表明法院在一定程度上承认此类协议拘束力；而部分行政判决在肯定原告诉权的同时对此类协议置而不论，于此可以认为法院否定此类协议的拘束力。不过，在“韩甲文诉黑龙江省肇源县人民政府行政协议”案中，最高人民法院指出：“行政机关与上访人签订的息诉罢访协议，实质上是行政机关为了维护社会和谐稳定、公共利益和实现行政管理职能的需要，根据属地主义原则在其职责权限范围内，与上访人达成的有关政府出钱或者是给予其他好处、上访人息诉罢访等具有行政法上权利义务内容的协议，属于可诉的行政协议范畴。”只要其遵循自愿、合法、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，则导致权利保护的放弃。

（三）不得损害人性尊严

在德国，人性尊严作为最高宪法价值，系基于对纳粹时代惨痛教训的反思确立。由于该概念兼具超验性和规范性，故无论是在理论还是实务上，其内涵的实定化都存在相当难度；不过，杜里希所发展出来的“客体公式”已成为解释人性尊严的通说。据此，“一旦具体的人被贬低为客体、单纯的工具或可替代的数量时，人性尊严即受到损害”。基本权利放弃不得损害人性尊严乃当然之理。在偷窥秀案判决中，德国联邦行政法院指出，“人性尊严的侵害，并不因在偷窥秀中女性系自愿从事色情表演，而得以消解或者正当化。人性尊严系客观的、非可由个人支配的价值，故个人不能有效放弃人性尊严”。基于营业法的许可保留，企业计划举行的活动类型和方式也受制于国家直接共同责任，即国家机关保护人性尊严的义务。如果由企业或表演者自行决定其与社会相关的商业性公开活动的表演方式是否侵犯了表演者人性尊严，那么这种保护就会失去其规范力及其对社会共同生活的宪法秩序的构成意义。在抛侏儒案判决中，莱恩兰法尔茨州宪法法院指出，抛侏儒活动系指由观众将侏儒抛得越远越好的活动。其间身材矮小者为报酬而非艺术甘愿充当运动器材以满足公众娱乐，从而被赋予一个去人格、客体化的角色，被当成单纯客体。而人性尊严是不可支配的价值，非可由个人有效予以放弃。即便申请人自愿并认为该活动无辱人格，仍违反善良风俗，应予禁止。

（四）不得损害基本权利本质内容

本质内容保障，系指基本权利的限制不得触及宪法所保障的基本权利的核心内涵、本质内容或者实质，否则即属违宪。通说认为，基本权利放弃也不得损害基本权利本质内容。但围绕着本质内容保障是否具有绝对性，学说上形成了两种不同见解：主流学说采绝对立场，主张应当根据基本权利规范的目的和意义，确定一个绝对排除公权力干预的最低限度的不可放弃的内容。这指的是具体基本权利规范的人性尊严内涵。所有基本权利都应视为不同领域人性尊严的实现手段，也都应以人性尊严为其保护核心。人性尊严具有整合所有基本权利的特性，也是所有基本权利的本质。其排除一切形式的国家干预，不受比例原则意义上的权衡。有力说则采相对立场，主张基本权利核心领域并非不可克减，毋宁取决于其理由，并受比例原则的拘束，必须在个案中进行具体判断。德莱尔等认为，个人自治是人性尊严的基础，故而不能以保护其人性尊严而禁止女性自愿参与脱衣舞表演或者禁止侏儒自愿参与抛侏儒表演。不过，采相对主义立场可能使本质内容保障的法律概念丧失存在价值。有的学者甚至认为，由于比例原则的普遍运用，《德国基本法》第19条第2款的“本质内容保障”在司法实务中已不具任何意义。这个判断虽然过于绝对，但至少从德国联邦宪法法院的判例来看，自20世纪70年代末以来，比例原则的确取代了“本质内容保障”，成为对法律保留的重要限制，法律保留在实务上亦转变为“合比例的法律保留”。

实务和理论上，之所以出现以比例原则取代本质内容保障的倾向，旨在保留个案的弹性。以测谎仪为例，晚近德国联邦最高法院的立场与联邦宪法法院不同：前者认为在被告人同意的情形下，其并未剥夺被告人的决定自由，使之沦为诉讼程序客体，使用测谎仪不违背人性尊严，故不违宪；只不过现有的做法尚未能满足均衡性原则的要求。就此而言，它在测谎仪的使用上保持了开放态度。至于检查女性身体，原则上只能由女性工作人员为之。即便被检查对象同意，也不能由男性工作人员为之，否则，构成对被检查者人性尊严的侵犯。在紧急情况下，如犯罪痕迹或证据可能灭失的，或可不受上述限制。但就全身脱衣检查及性器官检查，不论该女性是否同意，也不论其有无羞耻感，皆不应由医师以外的男性执行。

不过，即便采相对主义立场者也未打算废弃基本权利本质内容的概念。尽管对该核心的划定是针对具体基本权利单独进行的，迄今为止尚未超越模糊的论述；并且比例原则的引入在一定程度上也使基本权利本质内容保障空洞化。但是，归根结底，这是对极端情况的一种保留。无论是在立法、执法或者司法层面，本质内容保障的存在或多或少可以防止基本权利规范在规范层面被废止。

（五）不得损害第三人基本权利

基本权利放弃不得损害第三人基本权利，该见解几乎具有自然法上的说服力。正如卡茨（Afred Katz）所言，个人生活并非与世隔绝，其是生活在社会关联领域，亦即国家共同体中，故基本权利行使不能不受限制、恣意妄为、不顾及他人，毋宁应确保实现有序国家共同生活。于此而言，基本权利并不保障具体保护范围绝对免受干预。在发生冲突或者存在不同法益时，需要权衡法益进而确定基本权利行使的边界。为此，如果基本权利放弃影响第三人基本权利且二者针锋相对，则存在基本权利冲突。在这种情形下，与之冲突的第三人基本权利在一定程度上构成了放弃的边界。以同意搜查为例，尽管一般认为配偶或者父母可以同意警察在无搜查证的情况下对共同居住的房屋进行搜查，不过倘配偶另一方或子女就一定空间有隐私期待的，则该同意无效。就通讯秘密而言，如果参与人赞同对通讯过程进行监听或使之公开化，则应否认存在基本权利干预。然而，须所有参与人均知悉国家干预，因为个人基本权利放弃其效果并不及于其他人。就此而言，是否以及在多大范围内存在有效的基本权利放弃应依个案予以确定。

结语

综上所述，与基本权利冲突一样，基本权利放弃也具有双重属性，兼具规范性和事实性。其在基本权利保护范围、基本权利干预及基本权利干预阻却违宪事由构成的自由权三阶层审查框架中各个阶层可能都发生作用。在抽象层面，它可以作为保护范围的排除事由或者法律保留原则和法律优先原则的排除因素；在具体层面，它可以作为介入要素而否定干预的构成要件该当性或者权利保护必要性，也可以作为法益衡量要素。不过，随着基本权利释义学的变迁，基本权利侵害解决方案的重心日益后移，在三阶层审查框架中，它越来越多被视为排除法律优先性或者法益衡量的要素，主要作用于阻却违宪事由阶层，与之相应，其在保护范围和干预阶层的意义降低。

此外，鉴于基本权利放弃的超法规性质，为了更好地保障公民基本权利、防止公权力机关恣意利用它干预基本权利，也发展出了基本权利放弃的构成要件和边界的释义学理论。它要求，作为自由权行使的一种方式，应满足基本权利须可以放弃、基本权利放弃主体具有相应认知能力、须有放弃基本权利的意思表示等要件，方产生效力。且其放弃不得违反宪法和法律明文规定、不得违反客观价值秩序、不得损害人性尊严、不得损害基本权利本质内容、不得损害第三人基本权利。不过，这些限制本身在一定程度上也可能导致限缩个人自治空间的风险。为此，就基本权利是否可以放弃以及放弃的适当性而言，比较妥当的做法，仍应逐案予以权衡。

【参考文献】

{1}[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版。

{2}Gerhard Spieß, Der Grundrechtsverzicht, Berlin: Peter Lang(1997).

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{4}Philipp S. Fischinger, “Der Grundrechtsverzicht”, Juristische Schulung 9(2007).

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