一、引言：基本权利保护标准的意义

宪法以确认和保障基本权利为己任，但基本权利也都有它的界限。此为基本权利理论之通说，也为我国宪法所明定。从逻辑关系看，我国宪法第2章即“公民的基本权利和义务”的层次非常分明：宪法第33-50条规定了公民享有的各项基本权利，第51条规定了对各项基本权利的总体限制原则；第52-56条则规定了公民的各项基本义务。对公民基本义务的研究并不是本文的主题，暂且搁置不论。就规范方式而言，宪法先规定基本权利，然后规定了对它的限制，这是典型的“外部理论”的思维方式。这种思维方式认为权利和权利的限制在逻辑上是两个不同的问题，因此它将权利问题的解决划分为两个阶段：首先确定权利的构成，即判断何种主体的何种行为或者生活关系属于权利的保护对象；然后再确定对权利的限制，即根据公共利益的需要来判断何种权利主张不能得到宪法上的支持。

从内容上说，宪法第51条规定了限制基本权利的总体理由，即保护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，这些理由实际上都可以归入“公共利益”的范畴之内。因此，对任何一个基本权利问题的解决，都需要判断公民的行为是否构成对公共利益的侵害；这种判断主要是通过利益衡量的方法，也就是要在公共利益和公民的权利主张之间进行衡量，判断何者为优先，从而得出是否保护的结论。因此，宪法第51条规定的原则具有极重要的意义，因为只有经过它的检验，才能最终判定公民的行为是否受宪法的确定保护。换言之，只有当基本权利的限制问题确定性地解决之后，人们才能对基本权利的保护做出最终的判断。反过来说，如果不能对基本权利的限制予以准确界定，则基本权利的保护将面临诸多难题，甚至终成泡影。从这个意义上说，宪法第51条既是基本权利的限制原则，但同时也是保护的原则。

问题就在于如何在个案中对宪法第51条的原则予以具体确定，即如何在公共利益和公民的基本权利之间进行衡量，从而划定基本权利的具体保护范围。这里的难题表现在两个方面：其一，就理论层面言之，宪法第51条规定的公共利益本身就是一个内涵极不确定的法律概念，很难有稳定的标准。非但如此，即便人们能够就公共利益的标准形成一个较为统一的意见，但也很难在公共利益与基本权利之间进行衡量，因为公共利益和基本权利之间的权重或许就不是一个可以计量的问题。虽然有不少学者致力于提出具体化的衡量方案，但大多华而不实，不堪适用。其二，就实践层面言之，由于基本权利的行使总是要对公共利益或者公共秩序造成实际上的不便，而基本权利的主张者又多为私方当事人，面对强大的公共利益诉求，即便进行衡量，其衡量的结果也更易倒向于公共利益一方，而不是基本权利一方。从这个两个方面说，如果不能对宪法第51条的原则予以具体化，则基本权利的主张者就不能在事前对其行为与公共利益之间的关系有任何确定性的判断，这会对其基本权利的行使造成“寒蝉效应”。因此，如果只局限在宪法第51条的抽象层面上谈论基本权利的保护问题，则无法推进对基本权利的实际保护。为了强化对基本权利的实际保护，就必须发展论证出具体的保护标准，从而对利益衡量的过程设定较为具体的准则，以限制其裁量的范围。这是“基本权利理论体系中关键性的部分”。

毫无疑问，基本权利具体保护标准的确定并非易事，它不仅要求面向基本权利的实践，而且也要求对基本权利条款的规范目的予以论证，并在体系化思考的基础上形成一整套融贯的基本权利理论。从法学方法论上说，宪法中的基本权利条款并不是对事实的陈述，而是一种价值判断和目的的表达。就规范性质来说，基本权利条款具有原则的属性，它要求在事实和法律层面均达到最高程度的实现。因此，理想中的具体保护标准，应当能够促进基本权利规范目的的实现，而不应起相反的妨碍作用。“任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的。”因此，对基本权利具体保护标准的构建，不能离开对基本权利之目的论的解释和建构。只有在正确把握了基本权利条款的规范目的之后，方有可能建构出具体的保护标准。

从比较法上观察，美国宪法上“明显且即刻的危险”标准的形成和演变过程，在方法论上就展现了这样的特质。这个标准，在霍姆斯1919年提出之初，只是一个刑法上认定犯罪未遂的标准，与基本权利的保护毫不沾边。但当霍姆斯提出这个标准后，就有学者从美国宪法第1修正案的规范目的出发对它给予了重新解释，霍姆斯也在与各个学者进行观点交流之后，逐渐转向于对美国宪法第1修正案之规范目的的认同，并在随后的案件中将“发现真理”确认为美国宪法第1修正案的规范目的，并由这个目的出发对“明显而现实的危险”标准进行了全新的改造和解释，使其成为言论自由保护的重要标准。更重要的是，以此为开端，美国宪法学理论和实践大规模地开始了对美国宪法第1修正案规范目的的探寻，并在“发现真理论”论的基础上，又形成和论证了“人民自治论”、“自我实现论”等一整套有关美国宪法第1修正案规范目的的理论，而这些理论又成为设计和构建新型保护标准的依据，从而在相当程度上满足了基本权利保护的需要。这种先探寻和论证基本权利的规范目的，并在这个目的指导之下构建具体保护标准的过程，在法学方法论上具有典型意义，可资借鉴。基于这个主题，本文将首先叙述这个具体保护标准的形成过程，重点探讨美国宪法理论和实践对第1修正案规范目的的论证，之后再对我国基本权利保护标准的构建进行初步的讨论。

二、“明显而现实的危险”：一个犯罪未遂的认定标准

按照美国宪法第1修正案的规定，国会不得制定剥夺言论自由的法律。在美国建国之后，无论是美国学界还是法院对第1修正案的含义都没有什么探讨。长久以来的主流观点是，宪法第1修正案不过是延续了其母国的普通法传统。而按照布莱克斯通的经典表述，所谓言论自由，仅仅意味着宪法禁止政府对言论进行事先限制，但宪法并不禁止政府在言论发表之后对言论者予以追惩。这种对言论自由的界定，被美国司法部门奉为圭臬。在1907年的一个案件中，霍姆斯即代表美国最高法院宣称，宪法第1修正案的主要目的在于禁止政府对出版物的事先限制；而出版物一旦发表，如果认定其有害于公共福利，则政府都有权予以惩处，而不论其内容真假。在这种理论之下，“有害倾向（bad tendency）”即成为判断言论是否有害于公共福利的标准。换言之，对言论的惩处，取决于对言论行为与危害结果之因果关系的判定。按照这个标准，如果陪审团判定言论具有诱发危害结果的倾向，则此足以构成惩罚言论的充分依据。

随着美国1917年加入“一战”，反战活动也日益增多，美国国会因此制定了《间谍法》。这项立法对故意在合众国陆军和海军中造成或者企图造成违抗军令、不忠、哗变、拒绝服役之后果的行为规定了刑罚，这个法律还规定要处罚对合众国征召和应募入伍予以故意妨碍的行为。本来，这项立法的直接立法目的并不在于管制言论，但执法机关却发现可以用它来惩罚有害的言论，因此在它的实施过程中产生了诸多的言论自由案件。据统计，依据《间谍法》总共产生了约2000件刑事起诉，而绝大多数被告都被法院认定有罪。在这些案件中，有三个案件得到了美国最高法院的审理，霍姆斯大法官在裁判中第一次提出了“明显而现实的危险”标准。这三个案件是Schenck v. United States、Frohwerk v. United States和Debs v. United States案。

在Schenck v. United States案中，Schenck为美国社会党的秘书长，其伙同他人向应召入伍者散发传单，抨击征兵违反宪法，并号召应征者抵制征兵。他即被控违反《间谍法》而受到起诉，Schenck辩称其行为受宪法第1修正案保护，《间谍法》应属违宪无效。美国最高法院一致判定Schenck有罪，由霍姆斯主笔的判词宣称：

我们承认被告传单之所言，若在平时的诸多场合都应属于其受宪法保障的权利之内。不过一切行为的性质，均取决于行为时所处的周遭环境。对言论自由即便要做最严格的保护，但总不能保护一个人在剧院中妄呼火警而引起恐慌。在每一个案件中，问题都在于言论当时所处的环境及其性质，是否有造成实际危害的明显而现实的危险，而国会本来就有权制止此种危害的发生。这是一个是否接近和程度的问题。

霍姆斯虽在判词中提出了“明显而现实的危险”标准，但当代美国宪法学理论大都认为，这个标准和“有害倾向”标准没有什么不同，因为它们都将注意力集中在对言论行为和危害结果间之因果关系远近的判定上。而就其实际效果而言，也不能说霍姆斯心目中的“明显而现实的危险”，这个标准对因果关系的判定要比“有害倾向”标准更为严格。例如在Frohwerk v. United States案中，当事人只是通过传单表达对战争的批评，而且也没有直接向应征者散发传单，其“危险”显然要小于Schenck的行为。不过霍姆斯并不在意这些细节，他在判词中这样说：“我们不能说我们最终不会发现，这些传单在分发到各地后，只要轻轻一吹，它们就将呈星火燎原之势”。星火燎原的比喻，直接说明霍姆斯的所谓“新标准”对因果关系的判定非常宽泛。非但如此，霍姆斯在上述三案中还交替使用言论的现实危险和言论的自然效果(natural effect)的表述。在Debs v. United States案中，他更是认为，如果反战言论的表达，其自然和意欲的效果（natural and intended effect）在于妨碍征兵，则政府就有权予以惩处。更为重要的是，霍姆斯之所以提出这个标准，并不因为他对言论自由之宪法价值的体认，而在于他将普通法上犯罪未遂的认定标准，径直适用于对宪法言论自由案件的判定。霍姆斯对此也从不讳言。1922年美国宪法学家贾菲曾经写信询问霍姆斯“明显而现实的危险”标准的由来。霍姆斯明确告诉贾菲，这个标准源自于他在《普通法》一书中有关犯罪未遂的理论。

《普通法》被认为是美国法学史上的经典之作，霍姆斯在后来的宪法裁判中也对这部著作所提出来的原则也多有倚重。霍姆斯认为，之所以要对犯罪未遂行为予以处罚，是因为该行为一旦付诸实施，则其自然和可能的结果就是犯罪实行行为的完成；但由于未遂行为没有产生自然后果，因此需要减轻刑罚。他主张，对未遂责任的判定，应取决于行为与危害后果之间因果关系的远近，而它的认定又受到个案诸多因素的影响。对此，他在诸多涉及犯罪未遂的裁判意见中都有所提及。例如在1901年的Commonwealth v. Kennedy案中，霍姆斯就指出，法律的目的在于预防外在的特定后果，因此行为人所实施的行为必须与危害后果有相当的接近（pretty near）之后，才能作为未遂犯予以处罚；而对接近程度的判断则取决于个案的诸种因素，例如施毒谋杀之未遂责任的开始点就要早于其他轻罪行为之未遂责任的开始点，因为谋杀犯罪显然要重于其他轻罪。同年发生的Commonwealth v. Peaslee案是一个教唆纵火未遂案件，在这个案件中，霍姆斯再次申明，对接近程度的判定随着个案环境的不同而有不同。在1905年的Swift & Co. v.United States案中，霍姆斯宣称，并非产生违法后果的任何行为都构成犯罪或者犯罪未遂，“这是一个是否接近和程度的问题”。

“这是一个是否接近和程度的问题”。霍姆斯在Swift & Co. v.United States案中的这句话与前引霍姆斯对Schenck案判词完全一致！这足以表明其犯罪未遂理论对Schenck案裁判的影响了。在霍姆斯看来，Schenck的言论不过是一个犯罪未遂行为，其责任的起点在于该行为接近危害后果的程度，而对接近程度的判定则需要考虑到案件的诸多因素。所以他不厌其烦地再三强调“一切行为的性质，均取决于行为时所处的周遭环境”。换言之，霍姆斯根本不认为Schenck的行为与普通法上的教唆纵火的未遂行为有什么区别。有的美国宪法学家也因此推测，霍姆斯在Schenck案中之所以将Schenck的行为与“在剧院妄呼火警”相提并论，就是因为他想到了1901年的那个教唆纵火未遂的刑事案件。美国宪法学家卡尔文对此的观察可谓一语中的：对于霍姆斯而言，Schenck案并不是一个宪法案件，而是一个普通的刑事上诉案件。

霍姆斯将言论等同于刑法上的犯罪未遂行为，而“明显而现实的危险”不过是判定犯罪未遂责任的标准，这个结论真令人有石破天惊之感，但这对于那个时代的霍姆斯而言似乎却是必然之理。与他同时代的人相比，霍姆斯明显缺乏对宪法权利的敏感。根据美国学者的研究，霍姆斯长久以来就不认为美国宪法第1修正案规定的权利和自由有何许特殊价值。1892年霍姆斯在任马萨诸塞州最高法院法官时就主张，“上诉人或许有谈论政治的宪法权利，但他没有宪法权利成为一名警察”，从而否认了警察的宪法权利主张。在1897年的另一个案件中，他也主张，如同一个私人可以禁止他人使用其住房一样，政府也有权力为公共设施的使用设定条件。因此，当事人在公共设施发表演讲就需要事先取得政府的许可，这并不违反宪法，亦未侵犯其宪法权利。因为在霍姆斯看来，无论是政府的职位，还是为政府所有的公共设施，都是一种“特权”，人民本没有获得它的“权利”，因此政府可以为其设定条件，哪怕这个条件是要求当事人放弃宪法上的权利。这种“特权-权利”的划分，其“恶劣影响”直到20世纪50年代后才逐渐消解。

按照美国学者的研究，霍姆斯之所以缺乏对基本权利的敏感，在于其对法律和暴力的不分。对于霍姆斯来说，法律不过是多数强制少数服从的暴力工具，他丝毫没有看到保护少数的必要性。1918年霍姆斯曾经与纽约州联邦地区法院法官汉德在路途偶遇，他们谈论起多数对不同意见的压制问题，这次交谈开启了他们之间后来的哲学性对话。汉德主张对不同意见的容忍，因为没有人可以确保自己的观点绝对正确，所以言论自由的意义非同小可。霍姆斯则对此不以为然；在一个共同体中多数有权压制少数，对此他深信不疑。霍姆斯在致汉德的信中坦陈，他认为言论自由“与免于强制免疫接种的自由毫无区别”。在1905年的Jacobson v. Massachusetts案中，美国最高法院判定强制免疫接种的立法有效，霍姆斯对法院的判决表示了其赞同意见。既然多数可以强制少数进行免疫接种，那么多数也可以强制少数保持沉默。既然坚信多数有权压制少数，而且对言论自由的规范目的毫无体认，他又怎能提出保护少数人宪法权利的标准？因此，说“明显而现实的危险”是一个与基本权利保护无关的标准，此说毫不为过。

三、言论自由的规范目的：汉德和贾菲的论证

1918年6月霍姆斯与汉德法官的偶遇，对于美国宪法第1修正案的历史发展而言具有重要的意义。这不仅因为他们讨论起了对不同意见的宽容问题，而且还因为汉德法官在此之前的一个裁判中已经提出了一个言论自由的保护标准，并且他在Schenck案裁判之前就向霍姆斯郑重提到并予推荐，以求霍姆斯的认同。虽然霍姆斯对此建议不为所动，在Schenck案中依然将言论行为等同于犯罪未遂，但汉德法官的这个标准却激发了宪法学家贾菲的浓厚兴趣，并开启了他对言论自由条款之规范目的的研究。他们的合力最终影响到霍姆斯并导致了其立场的改变。

（一）汉德法官：言论自由与促进民主

1917年，根据美国国会新通过的《间谍法》，纽约州邮政署长下令禁止激进性杂志“群众”（The Masses）在邮局的发行，该杂志遂向联邦地区法院起诉，汉德法官因此成为最早对这项国会立法发表解释意见的联邦法官之一。在当时的美国，“有害倾向”是决定是否对言论给予惩罚的通用标准，因此对言论“自然及合理的后果”（natural and reasonable effect）的判断成为解决每一个案件的通常模式。但汉德法官的裁判意见突破了这个模式，在他看来，在事后对言论的可能后果进行判断，此并非司法的适当功能，因为法官并没有预测行为后果的特殊能力。退一步说，即便这样的预测可以被当成是司法机关的职能，但这项任务却只会落在陪审团身上，而在汉德看来陪审团只是一个反映多数人情感的团体，在战时根本不会对不同意见表示出宽容。汉德重视对不同意见的宽容，这个思想也体现在他的裁判之中。他对这个案件提出的解决之道，在于关注言论本身，而不是盯住言论的可能后果；在于关注言论的内容，而不在于言论的效果。汉德法官提出了一种在他看来是“绝对和客观的标准”，一种“基于言论本身属性的标准”——如果言论本身构成对非法行为的直接煽动，则政府有权予以惩处；反之，如果没有达到煽动的程度，则言论应受宪法的保护。

在当代美国学者看来，汉德法官提出的这个标准保护程度极高，意义深远。而汉德之所以能提出这样的标准，就在于他对言论自由之规范目的的体认。汉德绝没有像霍姆斯那样把言论等同于犯罪未遂行为，恰恰相反，他已经看到了言论自由对于民主政体正常运行的重要意义。他在判决意见中这样说道：

在一个民主国家中，公共舆论本来是政府权力的最终渊源，但是有的言论除了教唆违抗法律之外毫无价值可言，无论怎样解释它都不会成为公共舆论的一部分……政治鼓动能调动人们的激情，引发人们的内心确信，因而在事实上能够刺激人们去违反法律。对现行政策的厌恶能很轻易地转化为对政策执行机构的暴力抵抗，无视它们之间的因果关联实属愚不可及。但是，将本身合法的政治鼓动，等同于直接煽动暴力抗法，就是无视于对所有政治鼓动的宽容，而这种政治鼓动在通常情形下本来是自由政体的一种保障。政治鼓动与直接煽动之间的这种区分，绝非一个学究式的托词，而是在争取自由的过程中艰难取得的一个成果。

在这段判决意见中，汉德实际上触及到了言论自由条款的规范目的。他在判决意见的另一个地方说，“在一个将意见自由当作权力最终来源的国家里，（对政府予以）批评的权利——无论是通过克制的说理，还是经由放纵和粗鄙的痛骂——在通常情形下都是每个人所享有的特权。”这里汉德已经看到了言论自由条款的规范目的——促进民主，而他所要做的，就是发展出一种司法标准，来体现对这种价值的特别维护。直接煽动标准就是他基于言论自由的规范目的而提出的保护标准。

不过，汉德对言论自由规范目的的体认，以及他提出的直接煽动标准，今天看来似乎毫无寻常之处，但在他那个时代却有标新立异之嫌。在他做出判决不到2周，联邦巡回法院就推翻了汉德的初审判决，巡回法院在判决意见中明确指出，汉德法官提出的直接煽动标准“并不是有效的法律规则”；而为巡回法院所适用的规则，依然是“有害倾向”标准，它宣称：“考虑到出版物的自然及合理的后果（natural and reasonable effect），当事人有意希望它达到妨碍征兵的后果。即便我们并没有确信、并且怀疑当事人有上述意图存在，但本案的解决应遵循这样一条原则，也即在有疑问的案件中，法院不能推翻行政首长在其职权范围之内作出的判断和裁量。”

虽然汉德的裁判被巡回法院推翻，但他仍不遗余力地向霍姆斯推荐其所提出的煽动标准。在Schenck案裁判之前，汉德就致信霍姆斯，提醒他关注一下他对Masses案的判决。霍姆斯看到了这个判决意见，但却没有任何触动，他称赞汉德的判决意见有“令人称赞的形式”，还说很少有法官可以象汉德一样表达得如此“强而有力”，但他又说他将“得出一个不同的结论”。霍姆斯的“不同结论”，就是和“有害倾向”没有本质区别的“明显而现实的危险”标准，继而Schenck被判定有罪。在Debs案裁判之后，汉德又致信霍姆斯，他再次表示反对把对言论之可能后果的预测作为惩罚言论的根据。他说：“我不认为言论责任的认定规则，在于判定危害结果的可能发生……言论的责任实开始于其构成直接煽动之际。”令人遗憾的是，霍姆斯在回信中明确说他并没有领会汉德的意思，非但如此，他还在回信中全文引述了其“明显而现实的危险”标准，并且说“我实看不出你和我所阐述的标准有何不同”。汉德对霍姆斯的回应显然十分失望，他在给芝加哥大学法学院Freund教授的信中遗憾地说，“令我懊恼的是，霍姆斯大法官并没有和我们站在一起；事实上，我至今没有使他看到在他和我们之间存在的真正差别”。

（二）贾菲：言论自由与发现真理

汉德尽管没有说服霍姆斯，但他Masses案的判决意见却引起了宪法学家贾菲的关注。正如贾菲本人在1920年致汉德的信中所说的那样，“正是您对Masses案的判决意见，开启了我的研究工作”。贾菲的身份和汉德有所不同，汉德是一名联邦地区法院的法官，而贾菲只是个学者，因此他们的进路有所不同。贾菲事实上内心更认同汉德提出的“客观”标准，但对于贾菲而言，这个标准只是一个联邦地区法官的创造物，而且已经被巡回法院推翻；但“明显而现实的危险”标准却出自美国联邦最高法院的大法官。由于两者的“出身”如此不同，因此或许“明显而现实的危险”标准依然在错误的发展方向上，但贾菲宁愿将错就错，硬要在这个标准中塞进自由主义的因素，以达到保护言论自由的目的。从后来的历史看，对汉德的批评，霍姆斯或许内心深处也有所体认，不过他似乎一直不愿接受汉德提出的标准——霍姆斯难道愿意公开认错吗？而对贾菲的努力，霍姆斯则甚为欣赏。霍姆斯在后来的Abrams v. United States案中破天荒地将“发现真理”确认为言论自由的规范目的，并由此对“明显而现实的危险”标准做了全新改造，这足以表明贾菲的批评对霍姆斯立场的改变甚为重要。

1919年霍姆斯有关Schenck等三案的裁判做出后，贾菲在《哈佛法律评论上》发表《战时的言论自由》的学术论文，这是其先前应英国政治学家拉斯基之邀在《新共和》杂志所发表文章之同一主题的深化。贾菲在论文中详细发掘论证了言论自由条款的规范目的——发现真理，并对“有害倾向”标准予以了有力的驳斥，更重要的是，他还对“明显而现实的危险”标准给予了新的解释。

贾菲指出，美国宪法第1修正案实际上表达了美国的国家政策，这个政策就是支持对所有公共问题的公开讨论。第1修正案给予这一政治智慧原则以法律上的强制力。这一原则无论对国会立法还是法院司法都具有指引力。他认为，美国社会和政府的最重要的目标之一，就是对公共议题之真理的发现和传播，而这只有通过绝对不受限制的讨论才能达到。这是因为，一旦强力融入讨论当中，则它投向正确或者错误的一方就只是一个概率问题，而真理在与强力的抗争中毫无优势可言。当然，政府还要追求其他目的，例如维持秩序，教育后代，抵御入侵等等，毫无节制的讨论在有的时候会妨碍到这些目的的实现，因此法院要在这些目的与言论自由的相互竞争中取得平衡，但言论自由在衡量的天平上具有非常高的权重。他指出，在宪法第1修正案所保护的言论自由中存在着两种利益，一是个体利益，因为每个人都需要对其生活中的事务表达观点；二是社会利益，即真理的发现。他强调，言论所具有的社会利益在战时更加重要。他因此批评美国各州法院，包括霍姆斯在内，都忽略了言论自由中所隐含的重大公益，所以没有在司法裁判中取得适当的平衡。最后，贾菲从宪法言论自由的价值论出发，对“明显而现实的危险”标准给予了新的解释。贾菲引述了霍姆斯对Schenck案的判词，认定它是一个保护言论自由的良好标准，这个标准全然合乎宪法第1修正案的历史和政治目的；贾菲并将其称为“最高法院的标准”，并认为它已经全然埋葬了“有害倾向”标准。贾菲因此认为，在Debs v. United States案中，最高法院的错误在于未能适用“明显而现实的危险”标准，导致Debs被认定为有罪。

按照美国学者的看法，贾菲的论文中充满了许多历史性的错误，以及对“明显而现实危险”标准的误读。例如贾菲认为“明显而现实的危险”标准全然不同于“有害倾向”标准，这完全是一种有意的曲解。因为不管这两个标准之间有何区别，事实是霍姆斯的这个“新标准”未能使Schenck被免于定罪。不过从法学方法论上看，贾菲对言论自由之规范目的的论证具有非凡的意义。因为只有诉诸基本权利的规范目的，才能够发展出基本权利的具体保护标准。他提出美国宪法第1修正案的规范目的在于寻求真理，这在美国宪法第1修正案理论的发展史上具有里程碑意义。另外，他指出言论自由并非只是个人的私事，相反却具有重要的公共利益，因此对任何一个言论自由案件都需要法院在言论的利益和其他利益之间进行衡量。这实际上是美国宪法理论中的利益衡量理论，美国学者也承认贾菲乃美国宪法第1修正案理论上之“衡量论”的最早提出人之一。

拉斯基对贾菲的论文赞不绝口。1919年7月下旬，拉斯基邀请霍姆斯和贾菲一道讨论，而在此之前拉斯基已经将贾菲的论文副本邮寄给霍姆斯。尽管没有资料证明这次与贾菲的会见对霍姆斯的直接影响，但霍姆斯在接下来的Abrams v. United States案件中显然接受了贾菲的理论，他顺着贾菲的思路，深入发掘了言论自由的规范目的，正式提出了“发现真理”的理论，并对“明显而现实的危险”标准进行了改造，使得其最终区别于犯罪未遂的认定标准，而转化成为基本权利的保护标准。

四、从真理发现到人民自治：规范目的之下的具体保护标准

“一战”结束后，美国派兵进入俄国干涉十月革命。在Abrams v. United States案中，有一群俄国移民向军工厂的工人散发传单，抨击美国对俄国革命的干涉。传单指责说，军工厂制造的枪弹、刺刀、大炮，不仅将用来残杀德国人，也将用以残杀在俄罗斯为自由而战的人，传单号召工人们举行总罢工进行抗议。1918年美国国会修改过《间谍法》，规定任何妨碍对德战争物资生产的行为为犯罪。虽然本案当事人抨击的对象是对俄国革命的干涉，但也被认定为有罪。就本案的事实看，当事人的行为显然要比Schenck v. United States等三案更加具有危险性：Schenck仅仅是向应征者散发了传单，而传单内容不过是对征兵的抽象抨击；Frohwerk只是印制了传单，还没有向任何特定的人散发；Debs的演讲更没有提到对战争的任何具体抵制措施。换言之，如果要说“明显而现实的危险”，则Abrams的危险要比Schenck等人的危险都要“明显而现实”。换言之，霍姆斯本来更有理由去适用其“明显而现实的危险”标准来判定被告为有罪。不过，霍姆斯却一反过去，和布兰代斯一道，发表了其著名的不同意见。在这个不同意见中，霍姆斯发掘了言论自由条款的规范目的，并以此为据对“明显而现实的危险”标准进行了彻底的改造。

对于言论自由的规范目的，霍姆斯指出：

于我而言，对意见的压制甚合逻辑。因为如果你对自己的根据或者力量毫不怀疑，并且万分希望得到确定的结果，那么你自然将在法律上表达你的愿望，并会驱散所有的反对之声……但是当人们认识到，他们曾经为之战斗的信念也会被时光所推倒时，相较于相信自己行动的依据，他们会更加相信，最终的善，须凭籍观点的自由交换以求获致，而思想的相互竞争，方为检验真理的最佳标准；人们还会相信，真理才是他们的愿望得以实现的唯一基础。这怎么说都是我国宪法的理论。

言论自由的规范目的在于发现真理。霍姆斯的这个论断之受贾菲理论的影响，可谓斑斑可见。应该说，言论自由可以达致真理，这不是霍姆斯、亦非贾菲的创见，弥尔顿和密尔很早就对此有所阐发。但霍姆斯在其不同意见中将发现真理界定为美国宪法的理论，这一点在法学方法论上却具有举重轻重的意义。在1905年的Lochner v. New York案中，霍姆斯反对以契约自由为由来干涉国会的经济立法，他公开宣称美国宪法并不体现特定的经济理论；但在本案中，霍姆斯却将发现真理指称为美国宪法的理论。这一正一反，足见霍姆斯之于言论自由的宪法立场了。对于霍姆斯来说，是否存在客观真理，人们是否能够认识和找到客观真理，这些并不是他的论证目标。他论证的目标是，美国宪法出于寻求真理的目的而设定了言论自由条款。换言之，发现真理乃美国宪法第1修正案的规范目的。借用德国宪法学家博肯福德的概念，这是一种“基于宪法的基本权利理论”。自此之后，寻求真理成为美国宪法第1修正案最重要的理论范式之一。它成为法院区分言论和非言论的重要标准，也成为确定不同保护程度的重要依据。例如，淫秽作品虽能也是观点的表达，但它绝非对真理的寻求，因此淫秽作品不是美国宪法意义上的言论，更遑论宪法对它的保护了。还比如说，挑衅性言论，例如辱骂他人，在日常语言上说虽属于言论，但美国最高法院认为这种“言论”几无达致真理的社会价值，因此它并非宪法意义上的言论，不受保护。

既然言论自由履行着如此重要的社会功能，那么它就应得到特别的保护，霍姆斯因此最终将言论自由区别于一般的行为自由。脱胎于犯罪未遂理论的“明显而现实的危险”标准，不足以满足对言论的特别保护，霍姆斯对它进行了改造，将之发展为“明显且即刻的危险”标准。霍姆斯这样阐述道：

我绝不会怀疑，合众国可以根据惩罚教唆谋杀的正当理由，而合乎宪法地惩罚造成或者蓄意造成明显且即刻危险(clear and imminent danger)的言论，因为这些言论将会导致特定的实质性危害，而合众国有权防止这些危害的发生……只有紧急危害(immediate evil)的现实存在，或者有制造这种危害的蓄意存在，国会才有权在不涉及私权的情况下为意见的表达设定界限……我认为我们应当始终对压制意见表达的企图表示警惕，虽然我们厌恶这些意见，还认为它们充满了死亡气息，除非这些意见会即刻(imminently)威胁到迫切的(pressing)立法目的，为挽救国家而必须立即采取措施(immediate check)……危害可以通过时间的经过来予以矫正，只是在这样做会发生即刻的危险(immediately dangerous)时，才允许突破这一绝对命令，即“国会不得制定限制言论自由的法律”。

在上述判决意见中霍姆斯对“明显而现实的危险”标准的改造，主要在于以下几点：一是以“即刻的危险”替换“现实的危险”。他在这段判词中交替并且一再重复使用“即刻（imminent）”、“迫切(pressing)”、“紧急(immediate)”等语词，显示他对危险之即刻性的强调。换言之，只有言论所导致的危险具有即刻发生的可能时，方能对言论予以限制。二是以“合众国”替换“国会”。在本案中，霍姆斯一再使用了“合众国”的表述，这意味着他认为言论自由拘束所有政府部门，而非仅仅拘束立法机关。三是与Schenck案不同，本案判词中霍姆斯在“实质性危害”之前添加了“特定”的限定语，这意味着并不是所有的“实质性危害”都可成为限制言论自由的理由。经过上述改造，“明显且即刻的危险”一跃成为言论自由的特殊保护标准，Abrams v. United States案也成为美国宪法第1修正案正式“开张”的标志。

从宪法史的角度观察，美国最高法院对宪法第1修正案规范目的的探究并未止步于发现真理理论，而是在持续发展，但这时它的推动者已经由霍姆斯变换为布兰代斯。在1927年的Whiteny v. California案中，美国加州的反工团主义立法规定任何鼓吹暴力颠覆政府的行为为犯罪。本案虽然认定原告犯罪成立，但在其协同意见中，布兰代斯大法官在发现真理理论的基础上，提出美国宪法第1修正案的规范目的在于保护人民的自治。霍姆斯加入了布兰代斯的协同意见，这也表示他也认同布兰代斯的判断。在本案中布兰代斯指出：

为我们赢得独立的国父们确信，国家的终极目标在于使每个人都能自由发展其才能，而政府中的理性力量应当胜过专断。他们认为自由的价值，在于它既是一种目的，也是一种手段。他们深信，幸福的秘诀在自由，而自由的秘诀在勇气。他们认为，任人自由的思考和表达，对于政治真理的发现和传播不可或缺。只有言论和集会的自由，讨论才能制止住有害理论的传播，否则即便有所讨论，它也毫无意义可言。他们还认为，人民的麻木不仁才是自由的劲敌；公开讨论乃是人民的政治责任，而这应当成为美国政府的基本原则。他们也认识到所有人类的制度所面临的危险，但是他们深知秩序的维持不能依靠处罚违法行为所带来的恐惧；阻碍人民的思想、希望和想象力，只会带来风险。恐惧会滋生压制，压制会催生仇恨，而仇恨则会威胁到政府的稳定。安全之路在于容留人们有自由讨论其苦情和救济的机会，而真知灼见才是对邪说最好的修正。他们相信公共讨论中理性的力量，因此竭力避免以法律的强力来获得缄默。正是因为认识到执政的多数时常会发生的专制，他们修改了宪法而为言论和集会自由提供了保障。

布兰代斯的上述意见，几乎涵括了美国宪法学对言论自由规范目的最重要的理论。例如，布兰代斯提到了“政治真理”的发现和传播，从中人们可以发现霍姆斯之发现真理论的影子。他还认为国家的目标在于使每个人得以自由发展，这实际成为美国宪法第1修正案理论上“自我实现论”的先河。这种理论认为，第1修正案的规范目的，在于保护个人自我价值的实现和个人的自主。既然如此，人民的艺术、哲学、文化活动也应受到第1修正案的保护，因为它们都有助于个人价值的实现。不过，按照美国宪法学者的看法，布兰代斯在这里似乎更为强调言论自由之于人民自治的重要意义。首先，布兰代斯认为，“如果尚有时间可以通过讨论而揭穿其错谬，通过教育而避免其危害，则适当的方法在于更多的言论，而不是强制的缄默”。这实际上是主张，公开和透彻的讨论能够形成和改进公共决策。这是人民参与国家治理的重要方法，因此他说“公开讨论乃是人民的政治责任，而这应当成为美国政府的基本原则”。其次，公开和透彻的讨论，能够为少数派提供发表其不同意见的途径，从而促成政府的稳定。因为“压制会催生仇恨，而仇恨则会威胁到政府的稳定。”最后，布兰代斯认为，美国国父们之所以要制定“权利法案”，就在于他们“认识到执政的多数不时存在的专制”，这实际上隐含着防止政府滥用权力的含义。上述三点完全合乎人民自治理论的理论要素。布兰代斯的意见，已经奠定了美国宪法第1修正案上人民自治理论的基本框架。这个理论，和前面提到的发现真理论、自我实现论等等，都是第1修正案上最重要的理论。

当然，人民自治理论的意义，在于它被认为是美国宪法第1修正案的规范目的，是基于美国宪法的基本权利理论。这个理论并成为美国最高法院发展新型保护标准的依据。布兰代斯提出“公开讨论乃是人民的政治责任，而这应当成为美国政府的基本原则”，而1964年美国最高法院大法官布伦南在New York Tomes Co. v. Sullivan案中即沿着这个思路，进一步宣告“我们对本案的讨论，须考虑到国家对下述原则的深刻笃信，即关于公共问题的辩论应当是不受约束、坚定和敞开的”，而保护人民对政府和政府官员的批评，乃宪法第1修正案的核心含义。不无巧合的是，布伦南在这句判词之后，用了很长的篇幅引述了布兰代斯在Whiteny v. California案的上述判决意见。在New York Tomes Co. v. Sullivan案中，基于促进人民自治的规范目的，布伦南大法官宣告了“实际恶意”原则，即政府官员必须证明言论者的诽谤言论具有“实质恶意”，方能获得民事赔偿。这是一个门槛极高的证明责任规则，它大大加深了对言论自由的保护。这正是基于美国宪法第1修正案的规范目的，而对传统的诽谤法规则进行改造的典型。到了1967年，美国最高法院又将最初只适用于政府官员的“实际恶意”原则扩大适用于“公众人物（public figure）”。之所以要将“实际恶意”原则做扩大适用，就在于美国最高法院认为，当代社会下“公”“私”之间的界限已经式微，传统上只经由政府过程而作出的公共政策，现在则在很大程度上受制于私人。既然为了保护人民对公共问题的讨论而需要限制政府官员的私权，那么现在也就有同样的必要来限制“公众人物”的私权。换言之，“公众人物”本不同于政府官员，但就保护人民自治的规范目的而言，政府官员和“公众人物”具有同等重要的意义，因此有必要将适用于前者的“实质恶意”规则类推适用于后者。这是一种经由类推而填补漏洞的法学方法，这种方法的关键，就在于根据一定的规范目的，对原本不同的事物予以同等处理。可以看出，美国宪法上“公众人物”标准的提出，依然来自于对美国宪法第1修正案规范目的的解读。由此更可见基本权利规范目的之于形成基本权利具体保护标准的重要意义了。

五、无目的的乱撞：“公众人物”标准在我国的变异

近年来，“公众人物”的概念也被引入我国法学理论和法律实践。在讨论人格权保护的问题时，我国民法学理论在借鉴美国法的基础上，论证了公众人物隐私权受限制的原理。他们认为，公众人物名誉权、隐私权受限制的主要理由在于新闻价值和公众的合理兴趣。对公众人物隐私权的限制，也来自于舆论监督和保护公民知情权的需要。这些理论并影响到了我国的司法实践。范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉权案就是一个典范。在这个案件中，范志毅起诉被告发表的指责其赌球的报道失实，侵犯其名誉权。上海市静安区法院判决认为：

本案争议的报道是被告处在“世界杯”的特定背景下，遵循新闻规律，从新闻媒体的社会责任与义务出发，为了满足社会大众对公众人物的知情权而采写的监督性报道。关于原告赌球的传言，从表面看，是涉及原告个人的私事或名誉，但原告这一私事或名誉与社会公众关注“世界杯”、关心中国足球相联系时，原告的私事或名誉就不是一般意义的个人之事，而属于社会公共利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容……即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。

可以看出，无论是民法学理论上的论证，还是实践中法院的裁判理由，都指出公众人物名誉权、隐私权受限制的原理在于舆论监督，以及保障公众对于社会公共事件的知情权。这些概念的原型都是美国宪法上的人民自治理论，而“知情权”的概念本身就出自于美国法。人民的自我治理不能离开人民对社会公共事务的知情和讨论，而公众人物具有影响政府决策的强大能力，因此他们就应当成为人民品头论足的对象，其隐私权和名誉权自然应受到更多的限制。我国民法学理论和法院的实践，似乎完全接受了美国宪法上的这个理论，而没有顾及和论证这样的理论是否合乎我国宪法。

人民自治理论是否为合乎我国宪法的基本权利理论，它是否是我国宪法第35条的规范目的，并不是本文讨论的范围。本文只想指出，由于我们没有对宪法基本权利条款的规范目的做系统论证，更没有形成一套融贯的基本权利理论，而在遇到具体案件之际仅止步于对外国宪法理论的零散继受，因此实践中的前后矛盾也将成为不可避免的现象。“公众人物”理论在2010年发生的“微博第一案”中的颠倒就是一个典型的事例。2010年，360公司董事长周鸿祎通过微博发表“揭开金山公司面皮”的系列文章，对金山网盾公司进行了点名批评，称金山“像黑山”，“俨然一副正人君子的模样”。金山公司起诉后，北京市海淀区法院于2011年3月作出一审判决。法院首先认为，个人微博的特点是分享自我的感性平台，而非追求理性公正的官方媒体，因此相比正式场合下的言论，微博上的言论随意性更强，主观色彩更加浓厚，相应对其言论自由的把握尺度也更宽。这里人们似乎不难觉察法院更倾向于对“微博”言论自由的保护。不过法院话锋一转，宣称：作为公民现实社会的投影和延伸，微博中的言论自由也并非没有限制，其行使不得侵犯其他人的合法权利。法院认为，周鸿祎作为公众人物，拥有更多的粉丝、更多的话语权，他将对竞争对手的负面评价公之于众时，更应三思而行，克制而为，对其微博言论自由的限制要高于普通网民。换言之，周鸿祎的“公众人物”身份，致使其言论自由要受到更多的限制。

就这样，“公众人物”就从一个强调更多言论自由、较少名誉权隐私权保护的概念，却变化成为强调较少言论自由的概念。在美国，的确存在对政府官员言论自由的限制，其理由在于政府官员的言论可能影响到政府的整体形象、行政效率以及人民对政府的信任。美国最高法院曾经在1967年将限制政府官员名誉权的理由，扩大适用于“公众人物”，从而扩大了对言论自由的保护；但美国最高法院却从来没有将限制政府官员言论自由的理由，扩大适用于所谓的“公众人物”。对美国最高法院来说，其实践具有理论上的一致性，因为它有着一套融贯的基本权利理论。我国法院的实践却恰恰相反，它对“公众人物”理论的采纳始终是随机性的，过多决定于直觉，而不是细致的理论分析。因此它既可以成为对言论自由予以更多保护的理由，也可以成为对言论自由进行更多限制的依据。由于一开始就没有纳入一个融贯性的基本权利理论当中，公众人物的概念在2010年的这个案例中最终走到了它的理论反面。这难道不是一个值得深刻反思的现象吗？

六、结论  

从比较法的角度看，无论是德国还是美国都有较为具体的基本权利保护标准。德国采取一元标准模式，即适用比例原则对限制基本权利的立法进行个案衡量式的审查。美国则采取多元标准，也就是对基本权利进行类型化之后，对不同类型的基本权利适用不同的标准。仅仅就美国宪法第1修正案保护的言论自由而言，美国宪法学理论就将言论区分为煽动性言论、挑衅性言论、诽谤性言论、色情言论、商业言论等等类别，而对每种类别的言论则各自适用不同的保护标准，例如本文详述的“明显且即刻的危险”标准只是适用于煽动性言论的保护标准，“实质恶意”是适用于诽谤性言论的标准，等等，不一而足。这样做的前提条件，在于美国宪法学理论发展出了一整套融贯的有关言论自由的基本权利理论，例如寻求真理论、人民自治论、自我实现论，等等。

我国宪法没有对法律设立违宪审查体制，宪法规定的基本权利将主要通过立法的方式予以实施，而非由司法机关做具体化的适用，那么讨论基本权利具体保护标准的意义何在？本文以为，为基本权利设定具体的保护标准，能够为立法机关提供具体的指引。就原则而论，由于宪法第51条规定的基本权利限制理由过于笼统，它不能为立法机关的具体化立法提供任何具体的指引。按照《立法法》第8条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。这是法律保留原则的体现。但问题在于，未必立法机关依据法律保留原则制定的每一项具体化立法都能合乎宪法保护基本权利的本旨。如果听任立法机关对宪法第51条的任何具体化立法，则任何在立法机关看来不合公共利益的行为，都将不能得到宪法的保护，那么基本权利也就名存实亡了。因此，为了基本权利的有效保护，必须发展出一系列具体的保护标准。

当然，对基本权利具体保护标准的确定，比较法可以为我们提供一定的参考，但即便外国成功的经验，也不能离开对基本权利条款规范目的的系统论证，不能离开基于我国宪法文本的基本权利理论。例如“公众人物”标准，虽然在美国的运行甚为成功，但它未必合乎我国宪法。这是因为我国宪法虽然规定了言论自由，但宪法同时也规定了人格尊严。非但如此，人格尊严在我国宪法理论上的意义绝非小可，这是修宪者基于“文革”期间公民人格遭受践踏的惨痛历史而做出的郑重选择。就此而论，对“公众人物”名誉权和隐私权的限制或许有宪法第35条言论自由条款上的理由，也有比较法上的依据，但它未必能切合我国宪法第38条人格尊严条款的规范目的。因此，限制“公众人物”私权的妥当标准，不能只考虑宪法第35条的规范目的，而是要做体系化的思考，一并虑及38条的规范目的，进而在这两种不同的规范目的之间达致必要的平衡。从这个意义上来说，我国宪法学理论对基本权利具体保护标准的论证，其最大的难度并不在于对具体保护标准的设计，而在于对基本权利条款规范目的的论证，并在体系化思考之上提出一套融贯的基本权利理论。“明显且即刻的危险”标准的形成史充分说明了这一点，“公众人物”标准的提出也说明了这一点。这是我国宪法学理论进一步深化的必由之路，也是宪法学义不容辞的责任。