大学招生名额案
作者:李忠夏  

【案例名称】大学招生名额案(Numerus Clausus I,BVerfGE 33, 303,1972年7月18日)

【关键词】职业自由  平等原则  社会国家原则  分享权(给付权、受益权)

【案情】

在1972年的大学招生名额案中,联邦宪法法院对州法中关于高校招生限制的规定是否违反基本法进行了审查。

汉堡大学和慕尼黑大学的医学,多年来一直存在招生名额上的限制。在1970/1971年冬季学期,汉堡大学的2575个申请者中,只有38人被录取;慕尼黑大学也仅在4500个申请者中录取了240人。根据1969年4月25日的汉堡州大学法第17条第2款,招生录取限制可以通过招生录取章程加以规定,章程同时亦应对申请者的遴选和招生数量加以规定。根据第17条第3款,招生章程由大学的学术委员会在相关专业领域的听证之后制定。在1970年2月14日由汉堡大学学术委员会通过的“关于在临床前学期中医学和牙医专业的德国申请者招生录取章程”中,规定了名额的分配原则,其中60%按“能力标准”(Leistungsgesichtspunkten)分配,40%按“申请年限原则”(Jahrgangsprinzip),即按“等待时间”(Wartezeit)进行分配,此外,每个学期都为情况特殊的“特困生”留有特定位置。按“能力标准”进行的遴选原则上以高中毕业的平均成绩为主,拥有汉堡高中毕业成绩的申请者,其平均成绩会在原有基础上提高0.5分;根据“申请年限原则”进行的遴选中,服兵役或服过替代役的申请者拥有优先权。

1970年7月8日的“巴伐利亚高校录取法”以及基于该法由巴伐利亚州教育文化部在1970年7月31日制定的“实施规章”中,同样规定根据高校机构的接收能力而决定相关专业的招生录取限制。其中规定了与汉堡相似的学生位置分配原则,即在为“特困生”和外国留学生预留部分位置之后,招生名额中的60%按照“能力”和“成绩”进行分配,40%按照“申请年限”进行分配,其中服兵役和替代役者优先。根据“高校录取法”第3条第2款,拥有巴伐利亚州高中教育证明以及在巴伐利亚拥有住所的申请者如果申请巴伐利亚州高校的相关专业,应在由能力程度决定的招生序列中受到优待,同样情况也适用于在巴伐利亚拥有住所而在邻州获得高中教育证明的申请者。

本案所涉的基本法条文主要包括:

基本法第12条第1款:“所有德国人均享有自由选择职业、工作位置以及教育机构的权利。从事职业只能通过法律或者基于法律加以规制。”

基本法第3条第1款:“法律面前人人平等。”

基本法第20条第1款:“德意志联邦共和国是民主的、社会的联邦国家。”

基本法第28条第1款第1句:“各州中的合宪性秩序必须与共和的、民主的、社会的法治国原则相符。”

【判决要旨】

“1. 本案涉及到对下述问题的宪法判断,即对于特定专业方向的新生来说,是否可以在穷尽了全部教学容量后,对其进行绝对的招生名额限制。

2. 从基本法第12条第1款第1句所保障的职业选择自由以及教育机构选择自由、及其与一般平等原则以及社会国家原则的联系中,可以推导出被高校录取的权利。该权利可以通过法律或者基于法律加以限制。

3. 对于特定专业方向的新生来说,绝对的招生名额限制只有在下述条件下才是合宪的:

a) 在绝对必要的界限内、在彻底利用了现有的通过公共资源而创建的教学容量的前提下被加以规定;并且

b)依据客观适当的标准所进行的遴选与分配为每一个具有被高校录取资格的申请者都提供了机会且尽可能充分地考虑了个体对教育地点的选择。

4. 有关绝对招生名额限制规定的前提条件以及适用的遴选标准等最重要的决定应由立法者自身做出。关于进一步的细节问题,在特定的界限内可授权高校加以规制。

5. 1969年4月25日的汉堡大学法案第17条的规定与基本法并不相符,因为立法者在进行绝对的招生名额限制时,并没有就遴选标准的种类以及序列关系加以规定。

6. 1970年7月8日的巴伐利亚招生法第3条第2款的规定与基本法并不相符,因为该法律规定:拥有巴伐利亚州住所的大学申请者——该申请者拥有一个在巴伐利亚州或者在邻州教育机构中申请到的教育证明(Vorbildungsnachweis)——被认为在一般情况下以及在绝对穷尽教学容量的情况下应该获得在邻近家乡攻读学业的机会,为实现这个目的,应该保证这部分申请者在根据能力所确定的招生序列中获得优待。

7. 联邦与各州对所有可供分配的学生位置的分配承担共同责任,在使用统一遴选标准的前提下建立一个跨区域的机构。”

【判决理由与论证】

本案争议的焦点主要集中于:高校的招生名额限制(Numerus Clausus)是否与基本法第12条的职业自由及教育机构选择自由相冲突;以及大学是否有权对此加以规定,甚至州立法者是否在此事项上具有排他立法权;基于社会国家原则,国家是否有义务增加高校的教育容量,个人能否从由社会国家原则和基本法第12条第1款的规定中衍生出要求国家创造更多大学招生名额的给付请求权(Leistungsanspruch);招生名额限制中的“州生优待”(对本州学生的优待)是否违背基本法第3条第1款的一般平等原则。

联邦宪法法院对以上争议问题都做出了回应,并最终认为,汉堡州和巴伐利亚州关于大学招生名额的规定并非都与基本法一致。其具体论证如下:

一.基本法第12条第1款职业自由的保护范围

在招生名额限制是否合宪的问题上,首先需要考虑的是基本法第12条第1款所保障的所有德国人自由选择教育机构的权利。在基本法制定过程中,负责起草基本法的议会委员会(Parlamentarischer Rat)就曾对基本法第12条第1款进行了这样的界定,“个体可以在不同的大学之间选择并能够聆听名师课程,从而可以使自己得到全方位培训,在此条件下,该自由才能得到保障。同样应该禁止的是,个别州仅允许该州学生在其大学中接受教育。事实上这里涉及基本权利保护的本质一面,但该基本权利的保护同样要求尽可能地考虑到,在穷尽全部教学容量的情况下,将申请者有计划地分配到不同的教育机构是不可避免的”。

基本法第12条第1款的教育机构选择自由,可追溯到基本法第12条第1款的职业选择自由,联邦宪法法院早已对此做出过解释,即“不仅仅职业选择(Berufswahl)与从事职业(Berufsausübung)是不可分离的概念,而且作为从事职业之前提的职业培训(包括大学教育)与职业活动一样,也属于生活进程中不可分割的部分,因此为从事职业所做的职业培训的规定,同样属于职业活动的法律范畴之内”[BVerfGE 7, 377 (401, 406)]。也就是说,选择职业培训、选择教育机构,属于职业自由的保护范围。基于此,联邦行政法院也早就认为,“对于职业培训或者大学教育所做的招生限制不得出于对职业的操控(Berufslenkung)目的(JZ 1963,S. 675, BVerwGE 6, 13; 7, 287)。”“此外,这种紧密的关联也必然得出下述结论,当从事某种职业——如医生——以特定的职业教育为前提时,那么对于自由进入相应职业教育的限制就应该受到严格评估,正如职业本身的核准前提一样。”既然保护职业自由,当然的推论就是必须保护个人选择受什么样的教育和职业训练的自由。

二、基本权利的国家保护功能:分享权与社会法治国

1. 分享权

在基本权利保护问题上,联邦宪法法院认为,“对存在于教育制度领域的宪法上的基本权利保护不能仅限于传统自由权所具有的对抗公权力干涉的保护功能”。联邦宪法法院在之前的判例中已经多次提到基本权利作为“客观规范”和“价值秩序”的特征,鉴于该特质,“基本权利在所有的法律层面均适用”,也因此推导出,“基本权利并不仅仅是作为公民对抗国家的消极防御权”[BVerfGE 21, 362 (372)],而是具有针对国家的分享权(Teilhaberecht)的功能,也就是从国家那里获得各种物质帮助、服务和其他给付的功能。

联邦宪法法院认为:“现代国家越是强烈的转向对市民的社会保障以及文化支持,那么在基本权利所具有的对抗国家以保障自由这种原初的基本要求之外,对分享国家给付以获得基本权利上保障这种补充性的要求就越来越多地进入到市民与国家之间的关系中。”国家越多介入市民生活,越过关注民生,就越多地要承担扶助个人的义务,基本权利也因此发展出与传统自由权不同的要求国家给付的功能。并且,“这种发展尤其体现在教育制度领域”,这是因为“选择教育机构的自由 ‘依事物的本质’(Natur der Sache)主要涉及利用国家设施(Einrichtung)的自由,该自由如果没有国家创设的事实上的前提,则毫无价值”。只要能证明自己具备学业所必须的资格,个人就有权选择高校与专业,但是,如果没有国家去提供教育机构和教育设施,选择教育机构的自由就是一句空话。

但是,个人请求进入教育机构的请求权(分享请求权)可以分为两个层次:一为要求进入现有的教育机构的请求权,另一个是要求国家扩大教育机构的容量、增加大学招生名额的请求权。前者针对现存的教育资源,而后者则要求增加教育资源。这两个方面的请求权是否都可以得到支持呢?

2. 个人针对现有教育资源的请求权

联邦宪法法院首先论证了第一个方面:“如果国家已经创设了特定的教育机构,那么从与基本法第12条第1款相连的平等原则以及社会国家原则中就可以得出要求进入该机构的请求权。这尤其适用在国家掌握事实上的、且不可任意放弃的专属权利的领域——如高等教育制度领域——,以及在那些参与国家给付作为实现基本权利的必要前提的领域——如从事职业之前的职业教育领域。就此而言,在一个自由的法治国和社会国中,国家机构不再可以依照自身判断而界定受优待者的范围并决定将一部分市民排除在此种优待之外。”也就是说,针对已经存在的教育机构,个人拥有申请进入的请求权,国家不得设定标准排除某些人进入。这是平等权和社会国家原则的要求,“国家提供特定服务,保障任何一个具有被高校录取资格的公民原则上可以平等参与到国家所提供的生活机会中。与基本法第3条第1款以及社会国家原则相连的基本法第12条第1款的规定,保障那些满足了被录取的主观条件的公民有权按照他的选择进入到高校学业中”。也就是说,只要个人具备了主观条件,也就是大学教育所必须的学业基础,他就有权要求进入高校学习。

3. 个人可否请求增加教育资源?

主要的争议在于第二个层次:个人可否通过法院要求国家增加教育资源,包括增加教育机构以及增加教育机构的招生名额等?对此存在不同的意见。通常的观点是,个人只享有对现有的教育资源的分享请求权,而不可以通过法院要求国家增加教育资源。这是因为,增加教育资源涉及国家财政上的支出,而这是要由立法机关决定的。立法机关关于分享权的决定原则上是不可诉的,“在现代法治国中,立法者仍然保留不具可诉性的决定权,也就是决定是否以及在多大程度上需要保障分享权”。然而,本案中,汉堡行政法院却认为国家负有扩充教育容量的义务,并且认为,只有当上述义务的实现在法律上明确规定了时间期限的前提下,绝对的招生名额限制才是允许的。

针对上述两种不同的观点,联邦宪法法院认为本案争议的关键,是因为现有的资源不够,从而无法分配给每一个具有被高校录取资格的人以相应的学生位置,“如果从一开始即认定市民的给付请求权仅限于现有的教育资源,则问题迎刃而解,困难也不复存在。但通常情况下,社会国家的给付保证,尤其在财政优待方面,其不良后果可通过再分配加以消除,但在招生名额分配方面却会导致不平等,尤其当申请医学院的学生有超过半数被拒绝时,宪法所保护的被录取的请求权实质上已被掏空。也因此,不应否认的是,招生录取限制一直游走在宪法所能接受的边缘。因为此不良后果只能通过高校的扩容加以解决,由此就会提出一个问题,即从基本权利的价值决定中以及从教育垄断的要求中能否导出要求国家为各种不同的大学专业提供充足教育容量这种客观的、社会国家上的宪法任务(Verfassungsauftrag)。” 也就是说,仅仅将个人的分享请求权限定于对现有教育资源的请求,已经造成某些个人获得某些教育机会的可能性完全不存在。那么,是否应据此认为国家负有相应的扩大大学容量的宪法义务,而个人也具有相应请求权呢?

对于该问题,联邦宪法法院认为,“是否应该对上述疑问做肯定答复,以及是否能在特殊条件下从该宪法任务中推导出公民对于创造学生位置享有可诉性的个体请求权”,这里不需要做出任何决定,因为只有在明显出现了违反此宪法任务的情况下,才应该考虑个人请求权,但现在并不能认定存在这种明显违反宪法任务的情况。

联邦宪法法院同时又指出,如果事关招生录取的“分享权”不仅限于对现有教育资源的请求,那么需要面临的问题便转变成:从理性的角度而言,个体究竟可以从社会中主张什么?联邦宪法法院认为,关于个人可否通过诉讼要求国家增加教育资源的问题,需要考虑的因素有几个方面:

首先,要从立法者的职权的角度分析。“这首先应由立法者依其自身职责加以评估,这必须在预算范围内对其它的共同体利益加以考虑,并根据基本法第109条第2款的明确规定充分考虑整体经济上的平衡要求。对于立法者来说,要对高校扩容的范围和优先性做出决定,必须重点考虑的是,根据基本法第91a条的规定,高校的扩建和新建属于须联邦与各州协力而加以实现的共同体任务”。也就是说,关于高校扩容的问题,涉及到财政预算,以及联邦和州的协同的问题,这比已经存在教育机构而个人请求进入的问题要复杂得多,是很难由立法机关以外的机关来衡量的。

其次,有权机关要考虑的仅仅是关于要求学生名额增加的总的需求趋势,而非个别的需求。“上述可能存在的宪法任务并不意味着在任何时间为任何申请者提供他所想要的学生位置的义务,因为这会使得高校领域中高昂的投资仅仅服务于不断变动、并易受多种事实因素所影响的个体需求。这实际上是对自由的一种误解。”也就是说,对于自由的理解不能仅仅就个别人的个别需求加以考量,而是要考虑到个人与社会的关联,以及具体的社会现实。“不受限制的主体请求权思维与社会国家的理念是相违背的。正如联邦宪法法院在一般行为自由这种基本权中一再强调的,基本法早已在个体与共同体的关联以及共同体约束的意义上对个体与共同体之间的紧张关系做出了决定;个体的行为自由必须受到某种限制,即立法者出于对社会共同生活的维护和支持从而将个体的行为自由规定在适度的界限范围内,但前提是私人的独立性得到了保证”。如果在考虑问题时只是关注到了具体的人的需要而忽略了整体,这是危险的。在分享权的领域,也就是要求国家提供给付的领域,“如果可支配的有限公共资源忽视了其它同样重要的共同体利益而优先照顾市民中某些特权群体,则可能就会违背具体化在平等原则中的社会正义要求”。因此,在无法协调个体需求和整体社会需求的紧张的情况下,应该尽可能理解立法者处理矛盾的做法,而不是去支持某些个体的个别要求。因此,也不能认为可以从这些权利中直接导出个人通过诉讼要求国家增加教育资源的请求权(分享请求权)。

4. 大学名额限制无明显违宪

联邦宪法法院认为,“上述标准一旦被接受,则招生名额限制就没有明显损害宪法”。任何一个国家机构都会在尽可能的范围内尽快做那些必要的事情,以实现其宪法义务。在扩大教育容量上,联邦和各州已经做了很多的努力,这在高校建设资助法第2条中可以看出。虽然,高校扩建和学业改革的措施还不能完全满足因为教育宣传而日益增加的受教育需求,但相关的资源分配已经大大倾向于医学等需求格外旺盛的专业。“在认识到所遇到的困难之后,国家已经做出了各种努力加以克服,在这里尤其需要指出的是高校建设资助法实施之后的首个框架计划。对于汉堡和巴伐利亚州来说需要进一步指出的是,在这两个州,医学院全部学生所占的比重要远远超过这两个州在联邦共和国中所占的人口比例。”因此,在联邦宪法法院看来,在国家已经尽最大努力扩大教学容量的情况下,对招生名额的限制就并不明显违反宪法。

三、招生限制的法律前提

既然个人不能直接通过法院诉讼要求国家增加教育资源和大学容量,那么对个人的分享请求权的保障就主要集中在个人就现有的教育资源提出请求的层面。在这一层面,大学招生名额的限制是最主要的阻碍,而宪法法院已大体认定其并无明显违宪。但是联邦宪法法院却对这一名额限制的合宪性进行了更细致的审查,认为只有在严格的形式法和实质法的前提下,才可以限制个人进入现有教育机构的请求权。

首先是从形式意义入手。联邦宪法法院认为,“对有被高校录取资格的申请者进入到他所选择的学业这种权利加以限制,来源于——如果该权利受到基本法第12条第1款的保障——基本法第12条第1款第2句的规则保留”。选择职业、从事职业与教育机构选择之间存在紧密关系,因此基本法第12条第1款所规定的法律保留不能仅从字面上理解为仅限于“从事职业”,而是可以扩展到“职业选择”和“教育机构选择”中,即无论是职业选择、从事职业还是教育机构的选择都只能通过法律或者基于法律加以限制。“如果将录取请求权理解为分享权,那么对它的限制可从下述观念中得出,即分享权——如上文所述——仅存在于对现有可能性的保留之中,并且需要规则加以规制。”

对录取请求权的限制必须遵循法律保留原则,也就是必须由法律作出规定,那种认为基于教学容量的事实而做出的招生名额限制并不需要法律加以规定的观点是站不住脚的,因为绝对的录取名额规定对权利构成了限制,并且容量的测算中包含了规范性的因素在内。此处存在的疑问是,“法治国原则中的法律保留以及国家行为的合法性原则是否仅限于对干涉行政有效,而并不针对给付行政”。联邦宪法法院对此的回答是,“在这里,法律基础同样是必要的,因为对国家给付的参与是基本权利实现的必要前提。当教学容量不充分而——在会导致特别严重的不平等对待的情况下——应当对受优待者的范围加以限制时,立法者作为给付范围的决定者必须对此承担起责任。”也就是说,给付行政也适用法律保留原则。

就实质法的角度而言,从已有的考量中能够得出的是结论是,“应该对绝对的招生名额限制提出更严格的要求”。根据联邦宪法法院在“药店判决”得出的所谓的“阶层理论”(Stufentheorie) ,如果规制权限越多地触及职业选择自由,则根据基本法第12条第1款规定,该权限就越应受到严格限制。按照“阶层理论”,因为教学容量的穷尽而对特定专业进行的绝对招生名额限制属于对职业自由设定的“客观前提要件”,只有出于维护“特别重要的共同体利益”的必要,才可以被认为具有合宪性。本案中,对大学招生名额进行限制的必要性在于保证大学的功能实现,保证学业训练能顺利完成,但在联邦宪法法院看来,依据现有的经验,这一限制还必须符合以下两个条件才是合宪的:“(1)在绝对必要的界限内、在彻底利用了现有的通过公共资源而创建的教学容量的前提下被加以规定;(2)依据客观适当的标准所进行的遴选与分配为每一个具有高校资格的申请者都提供了机会且尽可能充分地考虑了个体对教育地点的选择。”也就是说,一方面教育资源已被彻底利用,另一方面,保证了机会均等。在穷尽了现有的教育资源并给所有人以均等的竞争机会的情况下,如仍不能满足入学需求,招生名额限制就是一种无奈选择。

四、教育容量的测定

联邦宪法法院认为,存在争议的州法规定符合上文所提到的第一个前提。无论是汉堡大学法第17条第1款,还是巴伐利亚招生录取法第2条第2款,都规定只有在考虑到高校机构接纳能力而有必要时,招生录取限制才被允许,从而保证合乎秩序的大学学业。也就是说,二者都考虑到了必须穷尽现有的教育资源这一前提。“如果录取请求权只有在出于保护特别重要的共同体利益——大学的功能实现能力是维护合乎秩序的学业运行的前提——以及严格恪守比例原则的情况下才得以允许,那么这些规则就充分考虑到了宪法上的必要性。如果只是对那些确实必要的专业加以限制,或者进一步来说——正如汉堡大学法第17条规定一样——在引入对招生名额的限制之前,首先审查大学是否——首先在大学改革领域——可采取其它合适的措施以避免进行招生限制,这种做法是与上述原则相符的。”也就是说,如果已经用尽了一切办法仍不能满足需求,限制名额就是必要的。

如何判断招生限制是否或者说在何种范围内对于维护“合乎秩序”的学业来说是必要的,主要依赖于依照何种标准来确定现有的教育容量,或者说在多大程度上,在教育容量被充分利用的情况下,“合乎秩序”的学业仍可得到保障。“教育容量的测定不是一个依赖于纯粹事实状况(如人员、空间、资金以及床位数量等)的经验范畴,而在很大程度上取决于规范上的规定:从学业规划的规定、必修课程的数量、考虑教育的要求而可允许的最多选课人数、考虑研究任务以及公私方面的附属活动所确定的教学能力和适当的教员负担以及大学组织的形式等规定,以及现有的空间和设施必须在多长时间内被加以充分利用的问题。”

可以说,教育容量调查的形式和方式构成了整个招生制度的核心,毫无疑问,如何确定一个客观的、具有操作性的教育容量测定的标准便成了立法者的责任,这里需要确定的是,“能否确定一个联邦范围内统一的教育容量评估标准”。尤其在招生限制时,大学负担的平均性有赖于一个联邦范围内统一的教育容量标准的确定,并且具有可操作性的教育容量的测定标准还事关全国层面上的高校扩容规划。但根据目前的经验状况,很明显的困难是,“立法者目前尚无能力在联邦范围内制定如此统一的规则”。因此,高校框架法草案也只能在第30条中提出下述要求,“由高校、州以及联邦协力为所有的高校和专业发展适用统一的教育容量评估标准”,从而实现统一的招生实践。这种模糊的规定,需要进一步填充,那么谁有权来决定具体的测定标准和程序呢?

实际上,在教育容量的测定上,两个州都允许了大学的参与,两个州的立法者都认为应该通过法规(Rechtsverordnung)或章程(Satzung)并在高校与国家机构的合作下加以规制。这一点并没有大的问题,特别是,相关的大学章程还要经过有权机构的核准或者同意。所以在此问题上,实际上是国家与大学展开合作,共同确定标准,这就在很大程度上限制了大学可能对申请入学者的权利的损害,防范了危险。

巴伐利亚招生录取法没有对如何强制穷尽并正确评估现有的教育容量加以规定,而汉堡立法者也仅仅规定大学有义务“应有权机构的要求在特定期限内对招生名额限制的问题展开讨论”,也就是对大学自我决定的限制并不强,但联邦宪法法院认为这并不必然构成违宪。因为无论如何州法也已经要求,“在相关的专业中必须首先进行精确的容量调查,招生限制的必要性与范围应该被详细论证并且国家机构应该亲自对大学的报告加以审查”。这能够保证在大学做出名额限制之前已经充分考察并充分利用了现有的教育资源。

五、遴选标准的形式与实质要件

进一步要考察的是,在限制名额的情况下,遴选标准的设定是否给予了申请人平等的竞争机会。联邦宪法法院认为,“对申请者加以遴选的规定同样属于……招生制度的核心。”它的问题在于,“原则上需要从同样具有被高校录取资格的候选人中选择出,谁可以被优先录取,以及谁会被拒绝,并因此……可能对他的职业选择造成影响”。因为这种遴选不可避免会涉及到,对享有同等资格者的不平等对待,因此在制定遴选规则时,立法者的裁量空间就不能过于宽泛。从形式法的角度来看,制定遴选规则,包括遴选标准的种类以及适用顺序只能是立法者的任务,而不能授权其它机构。尽管基本法允许立法者通过明确的法律将它的规范制定权限委任于他人,但如果这些规定侵犯到基本法第12条第1款规定的基本权利的领域,并且会影响到生活机会的分配,那么在法治国-民主制的体制中,这种对基本权利的干预就必须遵循法律保留原则,其意义在于,立法者应该亲自做出那些根本性的决定,而不能让其他低层级规划来规定遴选程序,更不能让大学自己决定。

就此而言,汉堡大学法第17条的规定并不符合上述要求,因为该法规定由大学或者行政部门制定的“招生章程”同样可规定相关的遴选标准以及可录取的申请者数量,如此一个“空白授权”对于州立法者的责任来说并不适当。与汉堡大学法的规定不同的是巴伐利亚州“招生录取法”,其中第3条规定了遴选标准的种类和序列关系,并在第4条授权一个国家机构通过法规形式对此加以详细规定。联邦宪法法院认为除该法第3条第2款关于“州生优待”的规定之外,其它规定都不违宪。首先,它对该法第3条第1款和第3款规定的遴选标准一一进行了评价,认为能力原则、年限原则及为特困生及外国学生预留位置的原则都与基本法理念相符。尤其在能力原则上,鉴于在能力评估及学校质量上所存在的差别,同样的高中毕业成绩并不能代表同等的能力,因此高中毕业成绩并不能成为认定能力的唯一标准,而需将成绩与所选专业需要的能力紧密结合在一起,对此则由巴伐利亚州教育文化部通过法规形式详细加以规定。同样,该法第3条第1款以及第3款的规定在形式法意义上也无违宪之虞,因为立法者自己对遴选标准的种类进行了规定,并且在第3条中清楚规定了各项标准之间的适用关系。

六、“州生优待”的合宪性审查

接下来联邦宪法法院对给予本州学生优待的问题进行了审查,在这个问题上,联邦宪法法院认为根据生源地而给予的加分政策涉及联邦与州之间的权限分配以及基本法第3条第1款的一般平等原则。

在这里,联邦宪法法院发展出著名但备受争议的“超地域性”原则,即“州立法者在其权限范围内原则上并不被禁止制定与其他州立法存有偏差的规定,即使该州的居民在实践中会因此被过多地施以负担或者加以优待”,此种情况下,平等原则并未受到侵犯,因为考虑到联邦主义的结构,平等原则并未不必然要求“整齐划一”,原则上仅仅要求在州宪法的效力领域内关注平等对待问题。

“但如果在州立法者权限范围内涉及依其本质超越州界的生活事实(Lebenssachverhalt),并且该生活事实会触及所有州中的所有公民在同等程度上被保障的法律地位(Rechtsposition),此时对一个州居民的片面优待会引发对其它州公民的不平等对待”。在此处,联邦宪法法院认为,教育制度中的招生限制以及由此衍生出来的教育容量的利用和遴选标准无疑已经跨越了州界,相应地,高校的扩容与新建明确规定在基本法第90a条联邦与各州的共同体任务当中,也表明了这一点。在这种跨越州界的“生活事实”中,州的立法者应该去审查,是否对本州居民的优惠恪守在基本法的价值决定之内,并且要审查,如果其它州竞相仿效,那么这种做法是否会导致基本权利的贬值。巴伐利亚州招生录取法第3条第2款第1句的规定所依据的是以社会国家原则为基础的目标设定,即尽可能使申请者在家乡大学就读,而这与基本法第12条第1款所保障的教育机构选择自由背后的价值决定以及目标设定相冲突。联邦宪法法院认为,如果所有联邦州都对本州学生加以优惠,那么整个联邦范围内自由选择教育地和教育机构的权利就会被掏空,而这与以学术多样化为特征的教学目标以及自由开放的社会相冲突。正如基本法制定时议会委员会所强调的,“宪法上对于自由选择教育机构权的承认应该禁止各州仅允许本州学生在其大学上学”。最后,联邦宪法法院认为,巴伐利亚州对本州生源的加分政策使得本州生源与拥有相同分数的其他学生相比,有更多进入到大学的机会,因此,这种形式的特殊对待违背了与基本法第12条第1款相联系的一般平等原则。

【涉及的重大理论问题】

一、分享权的相关问题

Teilhabesrecht(分享权)和Leistungsansrecht(给付权、受益权)是基于社会国家原则而产生的,但一直是德国基本权利理论中的难点。分享权的基本含义是要求国家的积极帮助,因此也可称为对国家积极作为的请求权。它不是要求国家不作为,不是防御国家的侵害,而是要求国家以各种积极手段促成基本权利的实现。大学招生名额案在关于分享权的理论和实践上具有重要的意义。

分享权与历史上曾经出现在德国魏玛宪法中的社会权有关系,但在基本法的时代,则是从基本法第20条关于“社会国家”的规定以及联邦宪法法院的基本权利的“客观价值秩序”理论中衍生出来的,但从其产生起就存在着界限难以确定的问题。一方面,如果过度强调国家的保护义务,不仅会造成国家对社会的过度干涉,也会造成国家巨大的财政负担和其他负担,往往会难以为继。

更重要的是,如果认为个人享有分享权,可以要求国家提供积极帮助,那么是否应给予其请求权呢?也就是说,当个人未能获得满足的时候,可否允许其到法院请求救济呢?在这一问题上,联邦宪法法院在大学招生名额案中给出了非常重要的论证。其最被经常援引的一段论述是:“分享权应保留这种意义上的可能性,个人能够理性地向社会提出请求。这首先应由立法者来判断,其判断应该考虑财政经济以及其他社会利益,要根据基本法第109条第2款而考虑到整体经济平衡的需要。”也就是说,即使认为个人得要求国家给付,也须由立法者基于社会经济的考量而予以决定,而直接向法院请求则难以获得支持。联邦宪法法院的这一观点,主要基于以下两个方面考虑:首先,分享权所要求的国家的积极作为涉及财政负担与利益分配。按照权力分立的原则,财政权是立法机关的权力,如何进行预算规划以实现公民的需求,必须由立法机关完成。分享权不同于防御权,后者只是要求国家不干预,国家消极无为就足以实现。而分享权则是要求国家在财政上经济上的投入,而这正是立法机关的权力所在。分享权涉及到不同利益的分配协调,而立法机关天然是个协调利益的机关,其中涉及的大量的政治判断和对社会生活的判断,应该通过民主的方式去解决,这是司法机关所难以承担的。其次,由于分享权问题涉及对经济平等等社会利益的衡量,所以只关注个别的诉求而忽略整体就是危险的。也就是说,如果因为个别人提起诉讼并得到了法院支持,其个人获得给付的需求是满足了,但由于个案中无法考量社会经济的整体,就很有可能会造成其他具备相当条件的人的平等权受到损害。个别当事人具备贯彻其主张的势力,会间接压抑其他不涉此个案的社会公众的利益。这也是联邦宪法法院所担心的对社会正义的损害。

总体上,联邦宪法法院在大学招生名额案中,对分享权做出了最为详细的论证,确立了思考这一问题的基本框架:认可个人有向国家要求给付的分享权,但个人得享有分享请求权的主要是现在已经存在的公共资源,也就是已经由立法机关进行了分配后的社会资源;而关于国家应进一步增加资源和完善分配的问题,则主要交由立法机关来处理,个人在司法上的请求权难以获得支持。

二. 联邦国家原则以及一般平等原则

各州在各自的权限范围内所进行的多样化规定是否会与基本法第3条第1款的一般平等原则相违背?尽管本案中,州法的规定本身就涉嫌侵犯了基本法的一般平等原则,所以问题得以相对简化。这在前文关于“州生优待”的审查中已经非常清晰。但如果州法规定本身与基本法规定并不冲突,而只是各州在自身权限范围内立法上的不一致,从而影响到了各州居民权利的享有,在这种情况下,能否主张基本法的一般平等原则?联邦国家原则是否会因此而受到侵蚀?州的自主权是否会受到限制?联邦宪法法院在此案中并未完全解决这些问题,但却为以后的理论与实践奠定了重要的基础。这里所发展的“超地域性”原则也在之后的讨论中屡次被提及,并逐渐成为回答此问题的标准之一。

此外,本案还涉及给付行政是否要遵循法律保留原则,以及基本权利的程序保障等问题,在本案中相对次要,此处不赘。

【后续影响与借鉴意义】

一、后续影响

本案具有较为深远的影响,分述如下:

首先,联邦宪法法院在大学招生名额案中所发展的分享权理论以及国家保护义务的界限在之后的判决中被反复引用。其关于分享权的论证大致构成了后来相关判决的基本框架。但是,也有一些案件对其进行了发展,比如在一年后的大学组织判决中,宪法法院就对从基本权利作为客观价值秩序、作为宪法的基本价值决定中导出个人的主观请求权的问题进行了检讨,并就此给出了一定的标准。这在一定意义上就是对大学招生名额案的突破。当然,二者所处理的问题并不相同,相应的国家积极作为的内容也不同。

其次,以本案为契机,德国在招生分配问题上以及遴选标准问题上进行了充分的改革,在本案之后,联邦宪法法院又相继做出了ZVS案(BVerfGE 39, 276,1975年4月9日)、“招生名额限制第二案”(Numerus Clausus II, BVerfGE 43,291,1977年2月8日)等判决。并且以此案为契机,德国各州于1972年10月20日缔结了“有关学生位置分配的国家协议”,并根据该协议成立了统一的分配机构“学生位置分配中心”(ZVS),于1977/78年的冬季学期首次实现了遴选标准的统一化。高校招生中学生位置统一分配的法律基础是各州通过文化部长会议(Kultusministerkonferenz)达成的“国家协议”(Staatsvertrag)。在1976年依据基本法第75条第1款第1项制定的“高校框架法”颁布实施之后,高校招生统一分配具有了明确的法律基础,而不仅仅限于各州之间通过“自我协调”(Selbstkoordinierung)达成的“联邦内协议”(intraföderale Verträge)。尽管2006年的联邦主义改革废除了基本法第75条关于“框架法律”(Rahmengesetz)的规定,但高校的招生录取及毕业却被划归到基本法第74条规定的联邦与州的竞合立法权限中,而各州的“国家协议”仍然保证了招生分配在联邦范围内的统一性。当前,德国高校招生中学生位置分配的规范基础为2006年6月22日达成的“有关学生位置分配的国家协议”以及每年由ZVS发布的“分配规章”(Vergabeverordnung)。尽管2007年末由各州达成的“国家协议”中规定由基金会(Stiftung)取代现有的ZVS作为高校招生的统一机构,但在各州签署生效之前,ZVS仍然发挥作用。

二、借鉴意义

德国的大学招生名额案中关于分享权的论证部分,其在理念层面的借鉴意义在于:首先,对公民提供各种福利保障和物质等方面的帮助,是现代国家无可回避的责任;其次,为公民提供给付,需要在立法和行政机关之间进行职权划分,而立法机关承担着更多的任务,对于行政机关而言,也须遵守法律保留原则。但是,由于我国与德国差异巨大,很多具体制度细节上的设计亦难相同。此外,大学招生名额案中关于分享权可否成为请求权的问题,在我国尚无太多讨论空间,因为这一讨论的前提是防御权在司法层面的保护已经非常充分。

此案对于中国更多的借鉴意义在于高校招生的具体制度层面,分述如下:

1.高校招生限制中遴选标准是否触及我国宪法第33条第2款规定的一般平等原则?

目前在高校招生问题上,引起最广泛争议的莫过于高校招生中的遴选标准问题。在遴选标准上,我国实行的主要还是按照高考分数高低录取的单一标准,即按照所谓的“能力原则”进行招生。单一标准从经验角度考量,其过分强调应试能力而忽视专业能力的弊端已不需赘言;从结果考量,则高考成绩差的考生被永久排除在高等教育之外也显而易见。这与宪法第46条第2款所倡导的“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”显然不符,国家所应负担的“扶助义务”通过显然被极大地弱化了。但如引入与德国相似的“年限原则”,期待根据申请年限的长短去分配申请者进入相应的高校或者相关专业,则不仅会滋生各种暗箱操作,同时也很容易造成行政的过度负担,并且可能由于等待年限的超长而使此原则流于形式。

但是,如果能公正运用“能力原则”,其对平等权的损害相对还小一些。但现实中最值得怀疑之处便在于此,能力原则的运用在全国范围内的不平等非常明显。高校在各省之间进行名额分配的做法势在必行,但无论是《教育法》、《高等教育法》或是教育部的相关规定,都未能对高校在各省之间的名额分配做详细、具体而透明的规定。根据教育部《普通高等学校招生工作规定》第六部分有关招生章程的规定,似乎此部分权力由高校自主行使。但这一授权无论如何都应受到质疑,因为一个全国统一的名额分配标准对于考生平等权的实现至关重要,高校之间截然不同的名额分配标准会导致地方高校不可避免的地方保护,不仅会阻碍考生受教育权的实现,也会导致其平等权的损害。

此外,高校名额分配中的地方保护绝不能因地方财政对地方高校的资助而被认为是正当的,因为高校所承担的国家任务并不能因受到地方财政的支持而仅局限于地方事务以及地方利益的实现。因此一个全国范围内统一的高校名额分配标准便成为我国高校招生改革中关键的一环。在这里,德国的经验值得借鉴,即根据申请者人数与18至21岁所有青年人口相结合的原则确定名额分配的比例。结合中国各省在教育上的巨大落差,有理由为教育质量差的省给予一定程度的优惠,同时鉴于直辖市在人数上的显著弱势,理应给予一定程度的弥补。在此可参考的是,德国为柏林、汉堡以及不莱梅等城市州所采取的弥补手段。

2.特定群体的特殊优惠是否违反平等原则?

尽管我国在高校招生中主要采用“能力原则”作为单一标准,而且所谓“能力原则”也主要根据高考分数加以界定,但教育部在其《普通高等学校招生工作规定》中仍然规定了其它一些其它的优惠措施,如第43条所规定的“加分“情形。尽管这些优惠措施最终仍换算到高考分数当中,但却规定了考试之外的能力标准。同时该规定第44、45、46以及48条同时规定了其它的一些优惠措施,针对少数民族、华侨、烈士子女、退伍军人等群体给予一定的优待,这些优惠措施必然会触及到宪法第33条第2款的一般平等原则。从实质角度而言,教育部相关规定所列举的几种群体也显示与普通考生相比一定程度的差别,而且该差别也足以说明对二者给予差别对待的合理性。这种差别对待无论从规范目的、采取的手段以及目的与手段之间关系衡量都未超出比例原则所容忍的限度,因而就实质法而言并无违宪之虞。

3.缺乏统一的高校容量调查

相关法律和教育部相关规定中都缺乏有关高校容量调查标准的规定。由此导致的结果是,高校在相关专业上的容量无法相对精确地加以确定,从而在高校扩建和高校扩招问题上非常盲目。国家更多将高校扩建和扩招的权限下放到高校,缺乏统一的规划,从而导致高校出于财政目的而盲目扩招,造成高校教育质量的下降,也使高校所承担的诸如科研等公共任务无法实现。建立统一的高校容量调查制度,对于割除这些弊端就是必要的。

注释:
参见本书关于“药店判决”的介绍。
有人也主张分享权和给付请求权有所差别,强调前者主要是基于平等权而产生,也就是因为他人享有某种给付,而可以基于平等权来要求自己也获得,而给付请求权则不以平等权为基础。然而,也有学者将给付请求权区别为“原始的(originär)给付请求权”和“派生的(derivativ)给付请求权”,后者就是前述的从平等权派生出的获得给付的请求权。在相关术语使用上,需要注意不同作者的习惯和上下文的背景。
关于为何不能轻易从分享权导出请求权的研究,可参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第100页以下,第136页以下。
参见本书关于“大学判决”的介绍。
作者简介:李忠夏,法学博士,山东大学法学院教授。
文章来源:《德国宪法案例选释》(第一辑),法律出版社2012年版,95-117页。
发布时间:2020/6/26
 
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