论我国法规范中警械的概念使用误区与制度革新
作者:史全增  
    摘要:  我国现行法规范将警械和武器分立的模式,对警察武力使用实务产生了负面影响,但学界对此却缺乏深刻的探讨。通过对我国警械概念的产生和流变的简要梳理,以及对警械及相关概念的逻辑关系分析可知,将警械与武器予以分立并不符合逻辑,须将武器回归到警械概念的范畴之下,并予以合理规制。而对致命性警械使用目的、工具、功能、结果之间逻辑关系的厘清,有助于从工具的功能导向到警察武力行为及其目的导向的转变。警械作为一种公用物,其设定主体的确定应当遵循有能力与有助于规范的要求;在设定形式上,应由法规范确定警械设定的基本原则与基本制度,而以行政规则的形式确定警械的具体种类与规格。
    关键词:  警械;武器;警察武力行为;概念使用误区;制度革新

“纷繁复杂的行政事务需要一部全能的、由人和物质组成的行政机器。”所谓的“物质”,可以称之为“物的手段”。虽然行政机关及其工作人员构成了行政组织的最主要组成部分,但是,“在实现行政目的时,物的手段之存在是不可或缺的。”根据公物利用目的的不同,公物分为公共用物和公用物,而警械主要为警察人员所使用,故属于公用物的范畴。警察在制止违法犯罪行为的过程中,有权使用法定的警械以弥补自身力量之不足,并作为达到行政目的的必要手段。如清末,日本监狱学家小河滋次郎为《大清监狱律草案》第63条第1款所作的按语即直言:“戒具者,戒护之器具也,人力不能戒护,乃用器具以戒护之,出于不得以之办法。”警械作为警察延长或加强的物理手臂,能够为警察实施强制行为提供必要的助力,在警察行政中具有重要的地位,需要予以理论上的重视。

但是,基于国内公物法制以及学界对其研究的匮乏,对作为公用物的警械的相关理论问题缺乏深刻反思,乃至没有认识到以科学的法规范统制“物的手段”的必要性。如《人民警察使用警械和武器条例》(下文简称之为《警械和武器条例》)将警械和武器予以分立的做法,深刻影响了我国警察武力使用的实践。但是,因法规范设定的缺陷或对法规范体系理解的不到位,是民警不敢用枪、或滥用枪支的重要原因之一。为了提升警察武力使用的合理性,既有学者从宏观方面探讨武力使用的相关理论,也有学者从微观层面分析武力使用中的各种具体问题。但是,学界在研究中往往将《警械和武器条例》作为毋庸置疑的法规范前提,特别是将“警械”和“武器”的分立作为学术探讨的当然前提,而回避了对这些概念的科学性检视;或虽有质疑,却未展开充分论证,丧失了从更深层次完善警察武力使用法规范体系的契机;相关行政法或警察法专著中,也缺乏对作为警察行政的“物的手段”的专门论述,在理论基础方面有待拓展。因此,本文试图通过对我国现行法规范中“警械”和“武器”概念及其使用的检讨,以推进行政组织法中“物的手段”研究,进而为提升警察武力使用的合理性,以及完善警察武力使用的法规范体系提供一种理论支持。

一、我国警械概念的产生与流变

对警械概念的研究,需要梳理其产生、流变的节点及其原因,进而探讨完善的路径。基于“法统”的连续性,本部分主要以1949年为分界点,分别论述两个阶段“警械”概念的流变史。

(一)警械概念的产生及其流变

据有关学者考证,我国对“警械”一词的使用,可能始于19025月(清光绪28年)袁世凯拟定的《保定警务局章程暨警务学堂章程》,该章程规定巡警所携带的警械为棍、刀、枪。此后,清廷在相关公文中使用“警械”这一概念指称警察所携带的各类警用器械,并将枪称为枪械、枪支等。如在清巡警部成立的次日(1905109日),原京师管理工巡局事务大臣那桐在发给巡警部有关移交事项的咨文中使用了“枪支、刀械”的术语。1906年,袁世凯制定的《天津监狱习艺所办理事务规程》第5条规定,会计科应办事务包括“经理看守军装、枪械及粮饷等”。清覆亡后,袁世凯在其当政期间,主张制定《警械使用条例》,并指出该条例的目的在于“一面增加警察之武力,一面又制限警察之武力,俾不致滥用威权”。北洋政府于1914年颁布的《警械使用条例》,即是遵循了袁世凯的思路。在此之前,1913121日由中华民国政府司法部所颁布的《监狱规则》第28条规定了“枪或刀”的使用情形。由此可知,在警械概念被采用之初,枪支、警刀等皆属于警械的范围,而没有使用“武器”这一概念。1926年,刊载于《广州市市政公报》第223225期合刊上的《广州市公安局关于设置保安警察及枪支之呈复原文》,以及1926231日广东省政府核准的《广州市公安局取缔修整枪械营业暂行规则》都采用了“枪支”或“枪械”的概念。此外,同一时期经修订的《请愿巡警暂行章程》有“请愿巡警的枪支刀械等,由警察机关发给”的表述。

作为警察作用法领域影响巨大的一部条例,国民政府于1933925日制定公布的《警械使用条例》,同样采用了“警械”的表述,并将“枪”等纳于警械的范畴之下。如该条例第1条第1项规定:“警察人员执行职务时,所用警械为棍、刀、枪及其他经核定之器械。”同时期的其他法规范中基本没有“武器”的表述,或未将武器列为独立于警械之外的一个类别。1948年,广州市警察局颁布的《广州市警察局警械保管规则》依然沿用了“警械”这一概念,并将“枪械”作为警械的一类。1949年后,我国台湾地区也延续了这一传统,至今未有变化。如根据台湾地区1953615日制定公布的“警察法”第9条规定,警察依法享有“使用警械”等职权,而未见“武器”的表述。

需要特别指出的是,作为警械概念使用的例外,1949年前以及台湾地区在1949年之后,也有“武器”概念的出现,但并未将其与警械概念相并列。如19475月国民政府颁布的《省保安警察队组织条例》第7条所列附表(“保安警察总队编制表”)中,有“武器”一栏(但没有设置“警械”栏)。该附表之所以列出“武器”条目,是因为该条例中有“迫击炮”“机枪”等表述,如第4条规定:“保安警察总队辖三个大队,一个迫击炮中队,一个通讯分队;每大队辖四个中队,其中一个得为机枪中队……”加之该条例第2条所规定的省保安警察队职责明显不同于一般警察,主要用于“清剿匪类、镇压地方变动”等,具有较强的武装性、军事性等特点,因此,对“武器”的使用是有特定背景的,指称特定类型的具有较强杀伤功能的警械。且保安警察作为警察人员的一类,此处的武器应当属于“警械使用条例”中“其他经核定之器械”,也即所谓“武器”,依然置于“警械”概念的范畴之下。1986627日,由台湾地区“行政院”制定公布的《警察机关配备警械种类规格表》,即将警用的“手枪”“冲锋枪”“步枪”“机枪”“火炮”等统一纳于警械的范畴之下。此外,台湾地区于2000126日制定公布的“海岸巡防法”第12以及2003625日制定公布的“警察职权行使法”第18条,虽都有“武器”的字样,但并未将“武器”作为与“警械”不同的一类警用装备。

(二)1949年后大陆地区警械和武器的分立及其流变

我国大陆地区在1949年后的最初几年,各地公安机关具有极强的军事性,也未见枪支(武器)与警械概念的讨论。1957625日,全国人大常委会颁行的《人民警察条例》第6条第4项规定:“人民警察执行职务遇有拒捕、暴乱……的紧急情况,在必须使用武器的时候,可以使用武器。”该条例可以说是较早出现的“武器”这一法概念。但在法规范上并未对警械、武器以及两者的关系进行界定,且该项的表述是基于紧急情形而为的非常应对,可以将警用武器视为具有较强杀伤功能的警械,并主要指代枪支等。与此类似,1979223日,全国人大常委会颁行的《逮捕拘留条例》第9条也设定了“在必要的时候可以使用武器”的法定情形,但同样并未明确“武器”的外延。1980715日,经国务院批准由公安部公布实施的《人民警察使用武器和警械的规定》从规范层面将警察实施强制措施时使用的警用装备分为“警械”和“武器”两类,且在形式上将武器设定为与其他警械不同的一类装备。但是,根据该规定第2条后半段的界定,“武器和警械是指:枪支、警棍、警笛、手铐、警绳和其它警械”。该列举将“武器和警械”并列进行解释,看似在逻辑上存在问题,实则并未将武器作为截然不同于警械的一类装备。且同年7月份公安部在为执行该规定而下发的通知中,依然将武器作为“警械”的一类。该规定将武器从一般警械中单列出来,是为了更好地保障警械的管理和使用,特别是将枪械“掌握在可靠地、确属执勤需要的”民警手中,此时并无将武器独立于“警械”之外的明显规范意图。此外,作为对“武器”的界定,也仅仅列举出了枪支这一种,其目的是突出枪支功能上的杀伤性。1983810日,最高人民法院等五部门联合印发了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》,为人民警察执行职务中适用《人民警察使用武器和警械的规定》作出了更为细化的规定。但该具体规定在对枪支、警械、武器等术语的关系处理上并不一致,逻辑稍显混乱。但是,公安部、海关总署于1989619日联合公布的《海关工作人员使用武器和警械的规定》第2条第2款在界定武器和警械的类型时规定,“……武器和警械包括:轻型枪支、电警棍、手铐及其他经批准列装的武器和警械”,此时,已有了将警械和武器并立的萌芽。

19941229日,全国人大常委会颁布的《监狱法》虽然设定了戒具和武器的法定使用情形,但并未对其概念予以界定。1995228日,全国人大常委会颁布的《人民警察法》第10条和第11条分别规定了“武器”和“警械”的使用情形,在“法律”层面确立了两者不同的适用情形,但该法并未解决两者之间的种属关系。作为专门规范警械使用的“行政作用法”,国务院于1996116日公布施行的《人民警察使用警械和武器条例》正式确立了将警械和武器分立的制度。但是,公安部于199210月形成的该条例草案最初的名称是《中华人民共和国人民警察使用警械条例》,其本意是将“武器”(枪支)回归到警械范畴的传统中去。遗憾的是,后来基于《人民警察法》将武器和警械的使用情形予以分别规定,以及严格规范“武器”使用的目的,在形式上延续了《人民警察使用武器和警械的规定》中将警械和武器予以分立的做法,并最终定名为现在的名字。该条例第2条不仅在定义上对“警械”和“武器”分别予以界定,并在立法体例上予以分立,分别在第2章和第3章规定了“警械的使用”和“武器的使用”。在公安部于1996126日印发的《公安部关于贯彻实施<人民警察使用警械和武器条例>的通知》中,也已经没有了将武器纳入警械的表述,并完全将警械和武器并立。从此,“武器”作为不同于“警械”的一个法概念被广泛使用,并深刻影响了我国警察武力使用的理论和实务。

二、警械及相关概念的逻辑关系厘清

基于前文中对我国“警械”和“武器”两个概念的流变史梳理,可以为我们展现一个较为清晰的制度变迁路径。而通过对两者之间的逻辑关系分析,有助于厘清“警械”和“武器”分立的不合理原因,并为“武器”回归于“警械”概念的范畴之下提供一定的理论支撑。

(一)对法规范中警械和武器的定义分析

《警械和武器条例》第3条对警械和武器的定义,既是警械和武器使用的法规范前提,也是理论研究的规范基点。但由于该定义存在着逻辑上的缺陷,特别是仅笼统地描述了“哪些是”(外延),而非“什么是”(内涵),导致了立法和实务中的诸多负面问题。根据我国著名逻辑学家金岳霖的观点,某一概念的定义是指该概念的内涵,而其外延则是指某一事物具体的组成分子或种类。所以内涵有深浅之别,是表明某一概念的意义或实质;而外延以广狭或数量多少论之,是一种分类方法。而对警械的定义,也应当遵循逻辑学的基本原理。

《警械和武器条例》第3条前半段规定:“本条例所称警械,是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械。”该条对警械的定义主要存在如下问题:其一,对警械概念采用了外延定义的方法。该定义并未明确警械概念的本质属性,缺乏功能视角的解读,未明确使用警械的目的,而仅是从外延上列举了警棍、催泪弹等警用器械,我们难以从列举的这些类似或差异极大的事项中抽象出其本质属性。其二,对警械的列举也难以确定是否完全,即此处的“等”是等内等还是等外等。如果是完全列举,必然会对其他新警械的设定和列装产生拒斥;如果是不完全列举,更需要明确警械的本质属性和有权设定新警械的主体。其三,该条例第3条规定警械是“按照规定装备”的,但此处的“规定”在性质、形式上并未明确(本问题将在后文专门论述),容易导致实务中的不规范。

《警械和武器条例》第3条后半段规定:“(本条例……)所称武器,是指人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器。”对武器的定义结合了外延列举和功能表述两种方式,相比该条例前半段对“警械”的定义更为科学。但是依然存在如下问题:其一,武器的定义公式为A=(符合条件的b1b2b3……)B,在属加种差定义的逻辑结构下,作为上位概念(即右词)B的外延应当大于下位概念(即左词)A。“被定义的名词为左词,定左词的名词为右词。我们应注意的条件不过是说右词中不能有左词复现,或左词不能重见于右词。”其背后的原因在于,“右词的职责就是使我们知道左词的意义,或使左词的意义清楚。如果左词重现于右词,则右词不能尽它的职责。”且右词的意义未定,反而求助于另一意义未定且需要其界定意义的左词,同样陷入永无止境的循环之中。按照这种逻辑,被定义的下位概念(左词)“武器”在外延上应当小于上位概念(右词)“武器”。但是,附加了定语“致命性警用”的“武器”在外延上应当小于不附加定语的“武器”。且用“武器”这个词来解释“武器”,也犯了“同语反复”的逻辑错误。其二,从其功能上分析,既然有“致命性武器”,必然会有“非致命性武器”,该条例并未明确“非致命性武器”与“致命性武器”“警械”的关系,以及“非致命性武器”的含义,作为专门规范“警械”和“武器”的使用的一部行政法规,无疑是存在规制范围上的缺陷。其三,“枪支”和“弹药”的并列不合理。该列举并未明确此处的“枪支”是否已经装填“弹药”,但不装填弹药的“枪支”在功能上一般并不具有致命性,且未通过枪支发射的弹药一般也不具有致命性功能。与此形成鲜明对比的是,英国的《警察使用枪支和低致命武器行为守则》将弹药(ammunition)作为与武器(weapon)并列的警用装备的一种,而非作为武器来界定的。《新加坡共和国警察法》《俄罗斯联邦民警法》同样将武器与弹药并列。澳门地区的《武器及弹药规章》从题目上即将武器和弹药分开,并将弹药作为武器的附属品来定义的。由此,应当明确弹药处于附属物的地位。其四,该定义模式依然存在是否完全列举和按照何种“规定装备”武器的问题。且由于武器的致命性,“规定”的制定主体和形式也不宜等同于对普通“警械”的规定模式。

(二)警械和武器之间的属种关系

任何概念都需要用词语来表达,但我们不得以所使用词语的不同,作为两个概念在内涵上截然不同的理由。《警械和武器条例》第2条将警械和武器分立为两种不同的警用装备,导致国内学界和实务界一般将武器简单地等同于枪支,需要予以检讨。警察行政法上的警械,是“警察在执行公务中必要时借助的、具有强制效果的械具。”由于警察人员自身力量的有限性,必须要借助一定的工具来弥补这种不足,以实现制止违法犯罪行为的法定目的。这类具有强制效果的警用器械,即可以统称为警械。所谓武器,也属于一种为了实现法定目的而使用的警用器械。《现代汉语词典》(第6版)将武器定义为:“直接用于杀伤敌人有生力量和破坏地方作战设施的器械、装置,如刀、枪、火炮、导弹等。”虽然该定义具有极强的军事色彩,但也突出了武器作为一种器械或装置的基本属性和功能上的杀伤性,以及种类(外延)上的多样性。因此,警用的武器从构造和功能上应当属于警械的范畴。“枪支”作为现行法规范中重点强调的“武器”之一,有学者明确指出其属于警械的范畴:“警械者,警察所使用的具有强制效果的器械,枪支自然属于器械之一,没有理由单独将其划出。”有些学者在词语使用上并未严格区分警械与武器,如台湾学者蔡庭榕等将警棍、刀、枪、手铐等都称之为武器,并等同于警用器械。根据该论,警械和武器两词在概念外延上可以构成全同关系。台湾学者邱华君在讨论警械的专用性时也指出:“警械系警察人员执行职务时专用之武器。”该论以突出警械的使用目的为着眼点,将武器作为警械的上位概念,也即在警察行政领域两者具有基本相同的内涵。

在国(境)外的立法上,警械和武器两个概念的分野并不是明确的,甚至存在混淆的情况。如英国的《警察使用枪支和低致命武器行为守则》第1.3.4条规定了“需要特别授权的武器”包括枪支和低致命武器,也即该守则所称的部分“武器”只具有较低的杀伤性。我国香港地区1981年颁行并经多次修订的《武器条例》所列举的诸多武器,更加类似于“冷兵器”,而非枪械。香港《公安条例》第2条将“攻击性武器”(offensive weapons)定义为“任何被制造或改装以用作伤害他人,或适合用作伤害他人的物品”,也即突出了此类武器的伤害性功能。《新加坡共和国警察法》第2条对武器的释义为“‘武器’一词包括‘火器’”。根据澳门地区《武器及弹药规章》第一章第1条的规定,将火器;符合要求的各类气枪;手榴弹;能够发射有害液体、气体、粉末或类似物质的器具;能以放电方式影响他人躯体或心理的工具;贯穿性或挫伤性工具,以及刀刃长度超过10cm的刀等,都视为武器。前述国(境)外的相关法规范虽然突出了武器的较强伤害性,但并未强调武器是不同于警械的一类工具。而根据1977年通过并经1986年增修后的《德国联邦与各邦统一警察法标准草案》第36条的规定,武器包括警棍、手枪等。我国学者余凌云认为,在西方文献中,将我国所称的驱逐性、制服性警械称为“非致命性武器”,包括警棍、化学爆裂性武器(如催泪弹、手掷化学弹)、高压水枪、特种防暴枪、射网、滑膛枪、震撼弹、麻醉性发射器、霰弹狩猎武器、警犬等。在此视角下,需要重新审视我国关于警械和武器的定义,特别是探讨约束性警械的定位。

从形式逻辑的角度看,事物的属性包括本质属性和非本质属性,本质属性既包括与其他同类事物共享的共用属性,也包括其特有的属性。警械和武器两个概念之间关系的判断,需要借助于概念所反映的本质属性来判断,不得把一些非本质属性或特征,如重量、形状、机械原理等作为武器不同于警械的原因。结合《警械和武器条例》的法规范所示,警械和武器都属于警用器械的范畴,也即都是警用器械的下位概念,为了达到制止违法犯罪行为的目的,是警察对违法犯罪嫌疑人直接实施强制力的辅助工具(警察延长或加强的物理手臂),这是其共同的本质属性。其中,警械既包括具有致命性或伤害性功能的警械(如驱逐性警械、制服性警械),也包括具有非致命性功能的警械(如约束性警械、指挥性警械),而武器的特有属性则是指其功能上具有某种程度的致命性或伤害性,但该属性是与非致命性警械的功能相对的,且与致命性警械的功能基本重合,属于同类事物。因此,警械和武器之间是属种关系,前者是后者的上位概念,警械的部分外延与武器的全部外延重合。且属种关系之间具有一种反变关系,通过减少“武器”的特定内涵如致命性,而保留其强制功能,则可以向其属概念“警械”过渡。正如华裔教官石子坚所指出:“警械是任何由警察局批准或者经营所使用的,为对他人施以强制力而运用的设备。”我国台湾地区学者邱华君也强调:“所以使用警械,尤其使用警械中之枪,为警察行为中不得已之警察强制措施的行为。”武器作为一种具有强制效果的警用器械,将其纳入警械的范畴是合理的,而不宜作为一个与警械并列使用的法概念。

(三)警械的种类

从不同角度,可将警械分为不同的种类。以警械的使用目的为标准,可以分为防卫性警械和攻击性警械等。如台湾学者蔡庭榕等认为,警棍为防卫性警械,刀、枪及其他器械(包括手铐)为攻击性警械。还可以警械对警察强制行为的辅助路径为标准进行分类,如《德国联邦与各邦统一警察法标准草案》第36条将直接强制分为籍身体强制力、籍体力帮助物之强制和籍武器之强制力。其中,体力之帮助物包括链拷、喷水器、警犬、特定爆炸物等,而武器包括警棍、手枪、左轮枪、长枪、连发手枪和手榴弹,武器进一步还可以分为射击武器和非射击武器。

此外,以警械使用的功能为标准,可以分为致命性警械和非致命性警械。其中,致命性警械通常是指具有致人死亡或身体重伤害的各类警械,如枪支、手榴弹等。当然,也可以将致命性警械笼统地称之为“武器”,但不宜作为一个严谨的法概念。非致命性警械一般是指不具有致命或致人重伤害功能的各类警械,包括制服性警械、驱逐性警械、防护性警械、约束性警械、指挥性警械等。其中,制服性警械包括警棍、催泪弹、催泪喷射器等;驱逐性警械包括高压水枪、特种防暴枪等;防护性警械包括盾牌、防割手套等;约束性警械包括手铐、脚镣、警绳等;指挥性警械包括警哨、警笛等。需要指出的是,前述警械在功能上并非是单一的,其分类也仅具有相对意义,如作为制服性警械的警棍,既具有致命性功能,也具有驱逐性功能。甚至一些约束性警械也具有致命功能,如手铐、脚镣等约束性警械同样可以通过击打违法嫌疑人的头部而造成其死亡或重伤。

三、致命性警械与警察武力行为的逻辑关系厘清

鉴于警察武力使用的不当与警械设定制度及其理解存在着较强的关联,需要对致命性警械与警察武力行为之间的逻辑关系作出厘清,以此促进警械制度的革新,进而提升警察武力使用的合理性。

(一)致命性警械使用的目的、工具、功能和结果的关系

《警械和武器条例》第2条规定,使用“武器”的法定目的是为了“制止违法犯罪行为”,而该条例第3条对“武器”的定义则突出了其功能上的“致命性”,由此导向结果上可能会造成犯罪嫌疑人的“死亡或重伤害”。但是,由于对致命性警械(武器)使用的目的、工具、功能和结果四者之间的逻辑关系尚未厘清,致使实务中产生诸多的困惑,特别是容易产生“功能论”主导的结果导向,需要结合比例原则,对此问题予以厘清。

所谓目的,是指“想要得到的结果”;工具,是指“用以达到目的的事物”;功能,是指“事务或方法所发挥的有利的作用;效能”;结果则是指“在某种条件或情况下产生某种结局”。其中,目的是行为人所追求的目标或结果,具有较大的确定性;工具(手段)是为了达到目的而必须凭借的具有某种功能的器物,一般具有可选择性;功能,是某种工具所具有的效能,具有附属性和多样性;而结果则是某种符合或不符合行为人目的的最终状态,一般具有不确定性。根据《警械和武器条例》第2条的规定,使用致命性警械(武器)的目的是制止犯罪行为,而非造成死亡或重伤害。“目的是由法律设定的,警察可以通过目的取向来选择能够达到预期效果的手段”,为了达到这个目的,根据合目的性原则,警察须借助于合理的致命性警械对犯罪行为予以制止。由于该种警械在功能上的致命性,有可能既实现了制止违法犯罪行为的结果,也同时造成犯罪分子死亡或重伤害的附带性结果。在符合法定条件的情形下,无论是产生何种后果都是合法的。致命性警械在功能上的致命性,是为了达到制止犯罪行为目的的必要保障,否则不符合比例原则中合目的原则的要求。

在目的、工具、功能与结果予以区分的情况下,我们应当突出警察武力行为的目的导向性,而不得片面强调致命性警械在功能上的致命性和结果上的死亡或重伤害,这也是比例原则中最小侵害原则的要求,且也为《警械和武器条例》第4条所设定的必要性原则所限制。19141228日,北洋政府司法部因“带镣受毒之故致成残废者竟有其人,闻之殊深悯恻”,故饬发《各省高检厅等施用戒具时务须格外审慎文》,要求“施用戒具时,务须格外审慎,毋使有毁伤身体之虞,非徒慎重人命,亦以尊崇法制”。台湾地区《警械使用条例》第9条规定:“警察人员使用警械时,如非情況急迫,应注意勿伤及其人致命之部位。”所谓的“应注意”要求,向临场警察施加了具有拘束力的义务,警察在非紧急的情况下,应当特别考虑并执行该种义务。“此系按其情节应注意,并能注意而不注意者而言,并非漫无限制的概应负担刑事责任。”虽然对这种义务的承担皆取决于临场警察的合法、合理裁量,但绝非赋予警察以绝对的“自由裁量权”。警察应当作出合义务裁量,不得超越裁量界限或滥用裁量权。而其中要求勿伤的“致命部位”一般是指头部、重要脏器等,其他则为非致命部位,如四肢、手足等。对于此项要求的实现情况,取决于临场警察的素质,也即不同警察可能对现实情况的认识不同,具体操作也有高下之分。《警械使用条例》第9条的前述要求体现了最小侵害原则,并作为一种武力使用政策而予以单独强调,值得借鉴。致命性警械的使用应当考量暴力犯罪的紧迫性,以及作为使用结果的不可救济性。作为一种同类的对比,大陆地区的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》有避免攻击违法犯罪行为人致命部位的规定,美国《执法机构标准》第1.3.11条也要求执法人员注意武力行为有可能引起重伤或者死亡,应当通过适当培训,将造成伤害的可能性减少到最低限度。结合《警械和武器条例》的相关要求,在当犯罪分子停止实施犯罪且服从警察命令的,目的已经达到,民警不得继续使用警械。当警械的使用已经对犯罪分子造成伤害,且犯罪行为人已丧失继续实施犯罪能力的情形下,也已达到制作犯罪行为的目的,则民警不得再继续对犯罪分子使用警械以造成新的伤害。

(二)从工具的功能导向到警察武力行为及其目的导向转变

所谓致命武力(deadly force),是指执法人员意图造成、或明知会造成死亡、或严重身体伤害的重大风险的情况下而使用的武力。非致命武力,是指“任何为了实现拘捕和使执法人员或其他人员免受人身攻击或肢体反抗,免受伤害及免于致死而使用的合理且必要的武力”。《警械和武器条例》在对“武器”进行定义时,突出强调了“武器”的致命性功能。这种立法模式更为强调工具的功能,而非强调警察武力行为本身及其目的导向。由此,可能会产生如下两个问题:

第一,认为“武器”是致命的,而“警械”是非致命的。这种看法具有一定的合理性,如枪支一般比警棍更具有杀伤力。但是,警棍的使用同样会造成死亡或重伤害的后果,如用警棍用力击打犯罪分子的头部等致命部位。石子坚认为:“使用致命武力往往使人与枪支联系在一起,但致命武力不仅限于枪支,还包括警察配发的其他非致命警械,如伸缩警棍、胡椒喷剂和手电筒,或执法人员使用的包括拳脚在内的任何手段。”而使用枪械射击犯罪分子的非致命部位,则一般不会直接产生致命的后果。且不同的警察使用同一类警械,或者同一个警察针对不同的人使用同一类警械,也可能会产生不同的后果。因此,某种警械是否具有致命性,只具有相对意义。美国新泽西武力使用咨询委员会(the New Jersey Use of Force Advisory Committee)在其武力使用政策中指出,“死亡或严重身体伤害的威胁,不仅可由武器造成,也可以通过其他手段产生”,且该政策也明确,“根据目前的州法规,任何从火器中发射的抛射物都被认为是致命的武力,包括如豆袋弹药或橡皮子弹等低致命手段。出于这个原因,只有当一名执法人员认为必须立即采取这样的行动,以保护执法人员或另一个人免于死亡或严重人身伤害的危险时,才能使用这些和类似的低致命的致命手段。”而英国警察配发的枪支更多是低致命性的,如配发的泰瑟枪射出的是飞镖,其射程仅有6米。因此,应当更加强调警察武力行为本身及其制止违法犯罪行为的目的导向,而非警械功能的主导地位。

第二,更为严重的是,这种立法模式会导致一种唯工具论的思维。如“警械”只能用来实施约束、驱逐、制服等强制行为,而“武器”只是用来杀伤犯罪分子的,并因此而产生一系列误区:(1)在这种思想主导下的立法,会产生立法体例本身的不合理。如《警械和武器条例》将“警械的使用”和“武器的使用”分别单独成章,并尽可能无限列举可以使用“武器”法定情形的立法模式,虽然有助于防范“武器”的滥用,却导致临场警察不敢使用枪支,构成了裁量的懈怠与不作为,也即手段难以达到制止犯罪行为的目的。与此形成鲜明对比的是台湾地区的《警械使用条例》仅是寥寥数条,却也能把握警械使用的要旨,并始终以违法犯罪行为的严重程度作为警械使用的判断标准。这种更为注重把握法定事实要件,而非对某种现象予以列举的立法模式值得我们借鉴。(2)会导致忽视警械使用是用于制止违法犯罪行为的本来目的,而过度流于对违法犯罪行为人伤亡结果的追求。如认为一旦使用枪支,就要击毙犯罪分子,否则即不能使用枪支。但是,即使是对在量刑上属于绝对确定死刑的犯罪行为,如劫持航空器等,使用警械的目的也在于制止犯罪行为,而非执行死刑。3)会导致警察在使用警械时思维的僵化。在工具论的主导下,警械本身成为衡量违法犯罪行为严重程度的标识,而非应当以违法犯罪行为的严重程度去选择使用合理的警械。民警首先会下意识地去考虑应当使用什么警械,而非直接判断违法犯罪行为本身的紧迫性、危害性。这种僵化的思维是难以应对瞬息万变的临场情况的,进而会导致警察武力使用的不合理。

作为一种比较,《德国联邦与各邦统一警察法标准草案》第36条即突出强调“直接强制”这一行为本身,并明确将各类警械作为实现警察目的的辅助工具。美国执法机构认证委员会(CALEA)制定的《执法机构标准》(第五版)第1.3.3条也明确设定了“致命性武器”的使用条件,即只有当执法人员认为“此行动是为了保护人民的生命,包括执法人员自己的生命,或者是为了保护人身正处于遭受伤害的紧迫境地的人”,由此也设定了较为明确的目的导向。台湾地区的《警械使用条例》也是注重规范警察武力行为及其目的的另一典型。我国台湾地区学者李震山指出,不论是即时强制,或是直接强制,都需要籍体力及其帮助物、武器,对人或物为干涉,并将其称之为实现目的的手段和方法。因此,在法规范的建构和警察武力使用的过程中,应当突出武力使用对违法犯罪行为的制止目的和警察武力行为的主导地位,并辅之作为达到目的的“物的手段”即警械,而不得将工具的功能及其可能造成的结果超越于警察武力行为及其目的之上。

四、警械的合理设定路径

警械作为一种“行政主体直接提供于自身使用的公物”,应纳入行政组织法的研究范畴之中,并作为物的手段来架构。“相关的物必须透过‘设定’行为,确定其所应达成公共目的之内容与范围,并且该物必须已依设定之公共目的实际提供使用,才被承认是法律上的公物。”公产作为与公物相关的概念,受公法通过设定或命名所确定的目的性约束。王名扬也指出:“公产的构成除行政主体必须具备所有权外,还必须具备设定公共使用的行为和事实。”在此意义上,作为警察机关执行任务所必要的物的手段(公用财产),无论是从公物法还是公产法角度出发,对“警械”的设定路径应当成为我们研究的重要主题。同台湾地区《警械使用条例》明确规定“警械之种类及规格,由行政院定之”不同,大陆地区的《警械和武器条例》第3条仅表述为“按照规定装备”,但此处的“规定”在属性上并未明确,由此可能会产生以下问题:(1)由什么样的主体来制定“规定”,是由全国人大常委会、国务院、还是公安部来制定?(2)应当制定什么样的“规定”,也即该规定是立法还是非法律规范性文件。因此,需要从理论上予以厘清,以有效规范警械的设定实践。

(一)警械的设定主体

公物分为公用物和公共用物两类,作为公用物的警械,是不同于给付行政领域的公共用物的。给付行政领域许多公共用物的设置与使用主要依据政策来调整,而难以实现合法规范化的运行,因此,大多通过法律规定公共用物设定与管理的基本原则、基本制度,并主要通过非法律的公物管理规则、乃至事实上的利用来实现善政、良好治理的目的。而警察武力使用及作为物的手段的警械则属于秩序行政的范畴。如日本监狱学家小河滋次郎为《大清监狱律草案》第63条第2款所作按语说:“此项规定戒具之种类,即为法定之戒具……”。我国台湾地区学者吕阿福指出:“警察使用枪械是加害行政,应以形式的法律规范始符合行政原则,其以法规命令的情形,乃法治国家所无法想象且不可为宪法所维持者。”作为一种实现秩序行政手段的工具,无疑应当遵循法律保留的原则,在法治体系下予以建构。如根据《2002年英国警察改革法》第6节“关于装备的条例”第(1A)小节的规定:“内政大臣通过条例规定以下任何一项或者所有条款:(a)要求英格兰和威尔士的所有警察局只在以下情况下按照条例列明的目的使用装备:(ⅰ)该装备已在规定中明确;(ⅱ)该装备是所明确的规定中的一种;或者(ⅲ)该装备的类型已被内政大臣依据条例所批准……”。由此,英国警察法也明确了警械依法设定的基本路径。根据台湾地区《警械使用条例》第2条第3项的要求,“第一项警械之种类及规格,由行政院定之”。但由于行政院并未对“刀”的种类及规格进行核定,所以在实务中无从使用“刀”这一警械;而枪械由于已有其他法律可以适用,而能够适用该条例核定者,只有警棍和经行政院核定的其他器械。

基于警械的特殊性,其设定主体应当符合有能力与有助于观照统制要点的要求。如台湾地区2000126日制定公布的《海岸巡防法》第12条第12项规定:“前项舰艇、航空器、车辆、武器、弹药、监控系统等,应予编号,并附加专用标志,其制式,由巡防机关定之。”设定主体应当具有专业的素养,能够正确认识所设定警械的种类、特点、功能,并实现对警械配置和使用的有效制约。我们虽然不得为了单纯地遵循所谓的合法性与正当性,而一味地寻求代议机关的统制,但应基于警械设定的法治属性,以及权力本身的滥用冲动,来确定最合理的设定主体。警察行政作为一种中央事项,全国人大及其常务委员会无需介入具体的行政事务,而地方公安机关无权规制全国范围内警械的种类与规格的,因此需要在国务院或公安部之间确定合理的设定主体。如果完全由国务院设定,可能会存在机关的专业局限性,且不易根据实践的进展而做到适时的修正,但对于秩序行政领域的重要事项,国务院应当对此保持警醒的。相对来说,公安部既有能力,又有规范的动力,可以作为最适合的设定主体。因此,在主次分清的基础上,可由立法机关授权,并由国务院确定警械设定的基本原则与基本制度,特别是警械的基本种类。而在此之下的具体问题,如各类警械的规格、配置标准等,则应当由公安部承担设定之责。

(二)警械的设定形式

关于警械的设定形式,应当在警察法的变迁视角下进行,一般是有权机关通过制定法规范或一般命令(即行政规则)的形式来实现。

《警械和武器条例》仅表明警械是按照“规定”装备的,但是对“规定”本身属于何种规范并没有明确予以界定。因此,需要考量是通过法规范还是行政规则的形式来规定。1910年由日本监狱学家小河滋次郎拟就的《大清监狱律草案》第63条第12款规定:“在监者有逃走、暴行、自杀之虞,或在监外时,得使用戒具。戒具设窄衣、手锭、联锁、捕绳四种。”该草案第63条第2款、第64条和第65条分述了不同戒具的使用条件。191212月,北洋政府司法部以部令颁行了《监狱看守使用公物规则》,该规则共7条,第1条和第2条分别规定了男女看守在监狱时得使用的物品(包括警械)。在国外,《俄罗斯联邦民警法》第14条第2款设定了可以作为警械使用的工具有:橡胶棍、催泪瓦斯、手铐、吸引注意力的声光器械、清障工具、强制停车工具、高压水枪和装甲车、专用染色工具、警犬和电击装置等,并指明了各种警械的使用情形,该法可以说是遵循了较为严格的法律保留原则,由立法机关作为警械的设定主体,并以法律的形式设定警械。为了更为契合实务需要,《俄罗斯联邦民警法》第14条第6款规定:“民警机关配备的警械清单及警械使用规则由俄罗斯联邦政府规定,禁止给民警机关配备能造成重大伤害或带来不必要风险的特种工具。”这种规定则是在细节部分由政府承担责任,可以说是发挥了不同公权力主体的专业优势。与此类似,《乌克兰民警法》第14条第3款规定:“所有警械清单及其使用规则,由乌克兰政府根据乌克兰卫生部和乌克兰总检察院的结论予以规定,并在大众信息传媒上公布。”这类国家都采用了由立法机关作为设定主体,并由中央政府具体规定警械清单的形式。根据美国执法机构认证委员会(CALEA)制定的《执法机构标准》(第五版)第1.2.2条的规定,“书面指令明确机构人员在履行职责时携带和使用武器的法定权”,并在该条的注释中指出,“此类权力应尽可能在机构的书面指令中加以明确,并应为允许携带和使用武器的各种宣誓职员和文职人员设定明确的权限”。而所谓的书面指令包括州法律、市宪章或地方法令等。

在我国现行法规范体系下,《警械和武器条例》是由国务院制定的行政法规,作为对其进行解释的规则,不宜高于其位阶。“作为硬性规范的法规范跟作为柔性规范的计划,都应当重视并切实确立各相关业务部门的主导地位。”对警械设定的基本原则与基本制度,特别是对于枪支等致命性警械种类的设定,应当遵循更为严格的规制密度,可由行政法规的形式来规制。需要指出的是,在《立法法》通过之前,有经国务院批准并由公安部发布的“准行政法规”的规制形式。如1981年经国务院批准,同年由公安部发布的《枪支管理办法》第2条对枪支的种类予以界定。1996年全国人大常委会通过了《枪支管理法》,但该法并未对枪支的种类作出规定,而仅是对公务用枪的配备作出空白式授权。1998年,经国务院批准和公安部发布,并由公安部于2002828日重新发布的《公务用枪配备办法》规定:“公务用枪的配备品种为手枪、冲锋枪、突击步枪、自动步枪、狙击步枪、班用机枪和防暴枪等7种。”这种规制模式是合理的,有助于行政机关专业能力的发挥和对公务用枪的严格规制。

而非致命性警械种类的具体确定及其各类警械的规格问题,属于业务部门的裁量范畴,国务院不宜干涉过多。随着科技的进步,也会不断有新的、更为有效的非致命性警械出现,基于其对人权保障的促进作为,也应当给予公安部采纳部分新装备的政策裁量权。加之警械规格宜于适时修订,而不得过于僵化,因此,通过行政规则的形式即可较好地适应实务的需要。在承担主体上,可由公安部承担规制的全部责任。如实务中的单警装备标准是由公安部装备财务局起草,并经公安部2006724日批准印发的《公安单警装备配备标准》来进行规制,这种设定方式是合理的,但缺乏充分的上位法依据,在单警装备之外,也缺乏其他规范的配备标准。因此,设定警械的各类规范也应注意位阶与体系性等问题,为警械的规范使用提供基础性的支撑。

基于警械设定的法定原则,立法和相关行政规则应当明确要求,须维持警械原有的功能、结构和样式,禁止警察擅自对警械进行改装。如美国禁止警员对授权使用的霰弹枪或手枪进行任何改造或增加任何附件,禁止对配发的霰弹枪增加吊带、弹药携带仓、延伸弹夹或任何其他附件。但是,作为一种例外,应当考虑首先服务于制止违法犯罪行为的需要。“现代国家注重在依法行政原理之下制定了大量实定行政法,一方面彻底推进制度化,另一方面则注重应对社会的激烈变化,强调风险规制。”在极端情况下如警察在枪战中因受伤不方便携带枪支时,可以临时使用吊带或做其他便宜处理。

(三)法定外警械的成立与规范

除了立法明确设定而成立的警械外,还存在私人所有物被临时征用为警械,以及其他法定外警械的情形。法定外警械属于法定外公用物的范畴,也有学者称其为非制式警械、事实上的警械,只能在迫不得已的情况下使用,不得自行有意制作。法定外公用物是指立法没有明确规定或由法律规定了作为公用物管理的公物以外的其他公物。该类公用物在立法的严密统制之外,同样没有受到学界的充分关注。

一般来说,警察所用警械是指由政府财政购买,并纳入警务管理范畴的各类警用器械,其成立与管理都有较为严密的法律或行政规则作为依据。但在必要情况下,也可能会存在警察临时征用私人所有物而转化为警械的情形(下文简称之为临时征用公用物),如警察临时征用私人的木棒、防暴叉等用于制止违法犯罪行为。如《俄罗斯联邦民警法》第14条第5款规定:“在正当防卫或紧急避险情况下,民警在没有警械或火器时,有权使用手边的任何工具。”我国也有法定外警械的相关规定。作为被警察临时征用的私人物品,“它们除了受私法秩序的支配,也要受到特殊行政法秩序的规范,藉由将行政法上的负担加诸私法财产之上,以确保该当公共目的之实现。”由此,临时征用公用物的性质就需要从法治层面予以厘清。首先,临时征用公用物不同于一般的私有公用物。后者属于所有权由私人占有,且在公物管理法规制之下的公用物,如行政机关长期租用的建筑物、汽车等;而临时征用公用物虽然所有权由私人占有,但其属于被警察临时占用,在占有时间上不具有长期性;其次,除非专门用于临时租赁之用途的私人物品,临时征用公用物在性能上是否完全符合警械功能要求,私人主体并不承担保障责任,而由此产生的消极后果,完全由警方承担。但是,警方征用私人所有物作为警械时,应当承担作为临时管理者的义务或责任,警察需要根据该种临时警械所具有功能的类似法定警械来使用,遵循合法性原则和比例原则,而不得超脱于法治的拘束之外。为了达到“警械”的使用目的,警方有权根据需要进行适当的改造或维修,且不得用于法定外的目的;当使用完毕后,警方的征用权即消失,应当及时归还被征用的物品,而不得继续持有;若被征用物被损坏、损毁或遗失的,不仅该物品的公共用物的法律性质随之丧失,警方也应当依法给予被征用者予以维修或补偿。德国行政法大师奥托·迈耶认为:“对于补偿的确定和给付的请求权利是请求人为了自身利益而对公权力所具有的控制力。”被征用者也可以依法向警方主张“特别牺牲请求权”,对其遭受的权利损失要求补偿。

除了临时征用公用物外,还有一类是所有者主体不明的物品,警察在执法中也可以作为法定外警械使用,如路边的无主物等,在使用中同样遵循临时征用公用物的要求,如符合法定目的,遵循比例原则等。需要特别指出的是,法定外警械的存在,是确保行政的实效性的例外情形,属于迫不得已情形,而不得以常态视之。

 

工欲善其事,必先利其器。作为确保警务运行有效性的一种手段,警械是警察执法中必不可少的“延长或加强的物理手臂”。但是,长期以来,在传统的形式主义法治进路下,我国学界和实务界将相关立法中对“警械”和“武器”的分立作为一种当然的逻辑前提和规范依据,却忽视了由此带来的法规范体系本身的不融洽,并导致实务中警械使用的过度或不足。而将“武器”纳入“警械”概念的范畴之下,并对之进行合理规制,特别是科学厘清其内涵和外延,无疑是一种正本清源之举。这一进路不仅是逻辑层面的理性回归,更是促进实务中依法合理使用警械的必由之路。因此,应当推动《人民警察使用警械和武器条例》的修订,并将其名称改为《人民警察警械使用条例》。而之所以不采用《人民警察使用警械条例》这一名称,是基于该条例的立法目的在于为了有效制止违法犯罪行为,也即其落脚点在于警察的“强制行为”而非“警械”这一类辅助性工具,从而实现“警械”作为“物的手段”的本位回归。

鉴于警械的种类繁多,以及随着科技的发展,新的更为有效的警械层出不穷,需要对警械的设定予以合理规制。但是,我国行政组织法领域更为关注国家机关(机构)的设立与调整、人的手段的准备与使用,并在此领域已经制定诸多的法律法规,如《人民警察法》《公安机关组织管理条例》等,而作为“物的手段”的警械却长期不被重视,并被简单地视为后勤服务保障,而忽视了其特殊的立法规制需求,这导致警械的设定领域存在位阶低、立法空白和规则不科学等现象,进而导致实务中的保障不足、效益低下等问题,更不利于良好警务的有序开展。而警械的设定规则,既应当考虑到行政组织法的基本规律,又需要结合警务保障这一特殊领域的特殊要求、特殊规律,实现规制上的科学性、合理性和可行性。因此,应当实现一种分层次的警械设定规范体系,既注重法律保留的基本要求,又要充分发挥专业部门的积极性、创造性,从而为确保秩序行政的实效性提供一种合理的“物的手段”支持。

最后,还需要对辅警使用警械的问题进行简要说明。一般来说,警械使用的法定主体是具有执法资格的警察,而作为协助警察执法的“人的手段”的辅警是否能够使用警械的问题,在实务中也颇有争议。基于辅助的有效性和执法的安全性考量,应当赋予辅警使用必要警械的权力,如警棍、催泪喷射器等,而不得授予其配备使用枪支等致命性警械。且基于辅警的“行政助手”的法律地位,其使用警械行为及目的应当在警察的总体控制之下,也即是由警察作出使用武力的决定,但辅警在使用警械的过程中,也享有必要的具体裁量权,而非简单地作为一类毫无能动性的“机械手臂”。

注释:
哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第497页。
盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京:北京大学出版社,2008年,第235页。
根据公物的利用目的不同,公物可以分为公共用物和公用物(行政用物)。其中,公共用物是提供于公众之用的物,如道路、河川、图书馆等;公用物,是提供于国家政府机关使用的物,如政府办公楼、公务用车等。但两者之间并没有截然不同的区分。参见盐野宏:《行政组织法》,第246页。
《大清监狱律草案》是《清末民初监狱法制辑录》一书的校者所发现的匿名本,原名为《大清监狱律》,刊印年代不详。从内容上看,该《大清监狱律》与小河滋次郎1910年所起草拟就的《大清监狱律草案》(文本选取宣统三年五月熊元翰著《监狱学附监狱律》)在正文部分一致,故称之为《大清监狱律草案》,校者推测其为小河滋次郎授课笔记的整理。虽存疑,笔者暂且采纳其说法。参见薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,北京:中国政法大学出版社,2017年,第239—240页。
参见余凌云:《警察法讲义》,北京:法律出版社,2015年,第34页。
如有学者基于程序正义的考量,建议将《人民警察使用警械和武器条例》上升为法律。参见余文斌、上官丕亮:《“当场击毙”的程序规制》,《云南大学学报法学版》2014年第2期。
如有学者即认识到枪支或武器原本属于警械(广义)的一种,没有单独成立一个概念的必要,并指出我国的相关立法将“武器”人为地从“警械”的概念之中分离出来并不合理。参见聂福茂、余凌云主编:《警察行政法学》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年,第148页。
参见杨建顺:《确保机关运行保障的实效性》,《检察日报》2018年8月15日,第7版。
参见陈孟樵:《<警械使用条例>法制史之研究》,《警学丛刊》2000年第6期。
参见韩延龙、苏亦工等:《中国近代警察史》(上),北京:社会科学文献出版社,2000年,第61页。
参见薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,第136—137页。
天津市历史博物馆编:《北洋军阀史料》,天津:天津古籍出版社,1996年,第108页。
参见万川主编:《中国警政史》,北京:中华书局,2006年,第383页。
中华民国《监狱规则》(司法部部令第284号)第28条规定:“监狱官所携带之枪或刀,若遇下列事项之一,得使用之:一、在监者对于人之身体为危险之暴行或加以将为暴行之威胁时;二、在监者持有足够危险暴行所用之物不肯放弃时;三、在监者聚众骚扰时;四、劫监者及帮助在监者为危险之暴行胁迫或逃走时;五、图谋逃走者以暴行拒捕或制止不从仍行逃走时。”参见薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,第371页。
参见吴沙:《近代广州警察》,北京:社会科学文献出版社,2014年,第116页。
参见上海市公安局:《现行法令集解》(第1卷),上海:上海警察学社,1930年,第129页。
我国台湾地区的法条结构陈述为条、项、款,其中项等同于大陆的“款”,而款则等同于大陆的项。本文在表述中凡涉及台湾地区的法规范,一律采用台湾地区的习惯用法。
参见吴沙:《近代广州警察》,第239页。
台湾地区《警察法》于1953年6月15日公布,中间经5次修正,最近一次修正为2002年6月12日。台湾地区“内政部”于1956年11月27日公布的《警察法实施细则》第10条第5项规定:“使用警械依警械使用条例之规定行之。”
《省保安警察队组织条例》已于2002年6月6日被废止。
国民政府制定的《省保安警察队组织条例》第2条规定:“省保安警察队之任务如左:一清剿匪类。二镇压地方变动。三有关治安必要地区之警备。四有关仓库厂场之驻卫。五其他有关治安部队之调派事项。”
台湾地区《海岸巡防法》第12条规定:“巡防机关执行第四条所定事项,应配置设备及性能适合执行任务之舰艇、航空器、车辆、武器、弹药、高科技监控系统及其他必要之器械。 前项舰艇、航空器、车辆、武器、弹药、监控系统等,应予编号,并附加专用标志,其制式,由巡防机关定之。”第13条规定:“巡防机关人员,执行第四条所定事项,得使用武器及其他必要之器械;其使用办法,以法律定之,在未完成立法前,除适用警械使用条例之规定外,由巡防机关另定之。”
台湾地区《警察法》第18条规定:“各级警察机关、警察大学、警察专科学校之武器弹药,其统筹调配办法,由内政部定之。”
《逮捕拘留条例》第9条规定:“执行逮捕、拘留任务的人员,对抗拒逮捕、拘留的人犯,可以采取适当的强制方法,在必要的时候可以使用武器。”
《公安部关于执行<人民警察使用武器和警械的规定>应注意几个问题的通知》中要求:“公安机关发放各种警械,特别是枪械这类武器,必须经过严格审查,使它掌握在可靠的、确属值勤需要的人民警察手里,并根据武器、警械管理规定,经常进行检查。”
此外,如1990年昆明市政府制定的《昆明市自卫枪支管理规定》,将枪支称之为“武器”。1988年颁行的《公安部和保卫部门枪支管理规定》第2条的规定,公安机关的枪支“包括手枪、步枪、冲锋枪、机枪及其他特种专用枪。”也即此时,将武器作为枪支的代名词的判断是成立,主要是为了突出枪支使用的致命性。
《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中有如下相关表述:“人民警察遇到暴力侵袭,或佩带的枪支、警械被抢夺时”;“人民警察执行职务中实行正当防卫,可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》,使用警械直至开枪射击”;“人民警察在使用武器或其他警械实施防卫时,必须注意避免伤害其他人”。其中,第一句将枪支与警械并列,第二句可以理解为枪支属于警械的范畴,第三句将武器纳入警械的范畴。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部1983年8月10日印发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》。
全国人大常委会于1994年12月29日颁布《监狱法》第45条规定:“监狱遇有下列情形之一的,可以使用戒具:(一)罪犯有脱逃行为的;(二)罪犯有使用暴力行为的;(三)罪犯正在押解途中的;(四)罪犯有其他危险行为需要采取防范措施的。前款所列情形消失后,应当停止使用戒具。”该法第46条规定:“人民警察和人民武装警察部队的执勤人员遇有下列情形之一,非使用武器不能制止的,按照国家有关规定,可以使用武器:(一)罪犯聚众骚乱、暴乱的;(二)罪犯脱逃或者拒捕的;(三)罪犯持有凶器或者其他危险物,正在行凶或者破坏,危及他人生命、财产安全的;(四)劫夺罪犯的;(五)罪犯抢夺武器的。使用武器的人员,应当按照国家有关规定报告情况。”
《人民警察法》第10条规定:“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况,公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”该法第11条规定:“为制止严重违法犯罪活动的需要,公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”
由于我国没有专门的警察职权行使法,因此《人民警察使用警械和武器条例》可以视为(但不能等同于)在警察武力使用领域专门的“行政作用法”。参见翟金鹏、史全增:《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
参见余凌云:《警察法讲义》,北京:法律出版社,2015年,第37页。
参见金岳霖:《逻辑》,北京:北京理工大学出版社,2017年,第5页。
金岳霖:《逻辑》,第7页。
参见金岳霖:《逻辑》,第7页。
参见吴家麟:《法律逻辑学》(修订版),北京:群众出版社,1998年,第49页。
如根据美国执法机构认证委员会(CALEA)制定的《执法机构标准》(第五版)第1.3章的规定,其将武器分为致命性武器(lethal weapons)和非致命性武器(less lethal weapons),该标准第1.3.10条列举的武器包括“手枪、霰弹枪、化学喷雾器或打击武器”。参见刘烁、张金山主编:《美国执法机构认证标准研究》,北京:群众出版社、中国人民公安大学出版社,2010年,第24—25页。
英国《警察使用枪支和低致命武器行为守则》(Code of practice on police use of Firearms and Less Lethal Weapons)第1.3.4条规定:“本守则第1.4节之下所规定的装备范围不仅包括常规枪支,也包括其他未在法定枪支范围以内的低致命武器、弹药,但警察部署、调配、使用这些武器、弹药都需要达到严格的胜任能力标准。本守则适用于警队现在及未来拥有的上述武器。上述范围内的所有装备,包括枪支和低致命武器,在本守则中统称为“需要特别授权的武器”。这些武器包括内政部长指定,以及警察局长协会(ACPO)制定的《警察使用枪支指南》所列举的武器。”
《新加坡共和国警察法》第15条第1款规定:“警察如因辞职、被辞退或者其他原因离开警察机关,离职前必须交还政府配发给他的武器、弹药、警服及其他由其持有但属于公物的装备、物品(穿破、撕破的除外)。”该法第22条规定:“为了有效地履行职责,所有警官应当配备执勤所需的武器、弹药和其他装备。”《俄罗斯联邦民警法》第36条第2款规定:“民警机关的武器、弹药、粮食、被装供应标准由俄罗斯联邦政府规定,而其他物资技术装备供应标准由俄罗斯内政部部长规定。”参见刘伯祥主编:《外国警察法》,北京:中国法制出版社,2007年,第78、80、726页。
我国澳门地区的《武器及弹药规章》的第1章第7条规定:“本规章所指之武器使用之弹药,按照该等武器之分类而分类。”
聂福茂、余凌云主编:《警察行政法学》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年,第148页。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版),北京:商务印书馆,2012年,第1382页。
余凌云:《警察行政权力的规范——警察行政法若干前沿问题研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年,第34页。
参见蔡庭榕、简建章等:《警察职权行使法逐条释论》,台北:五南图书出版公司,2005年,第400—401页。
邱华君编著:《警察法规》(上),台北:五南图书出版公司,1989年,第176页。
香港地区《武器条例》“旨在禁止管有若干种武器及订定豁免此项禁制的情况,限制管有武术兵器,以及为附带事宜订定条文。”该条例第2条规定,所谓“武术兵器”,是指作为任何武术的一部分而使用或在任何武术有关连的情况下使用的武器,亦指设计作以上用途的武器。所谓“违禁武器”,指附表内指明的任何武器,而附表列举的违禁武器包括中国式飞镖;重力刀;重力操作钢棒;指环套,不论是否有尖钉及是否有刀刃;附有手柄的铁链;弹簧钢棒;任何以弹簧或其他机械或电动装置露出刀刃的刀;任何有刀刃或尖端的武器,其设计是在使用时以拳头握紧手柄,而刀刃或尖端则从拳头指缝间突出。
澳门地区《武器及弹药规章》第一章第1条(武器之概念)规定:“为适用本规章,凡被归类为以下数条所指武器之工具或器具,均视为武器,尤其系:a)任何火器;凡利用火药作为子弹推进动力之武器,均视为火器;b)能以大于2j之动力发射任何子弹之气步枪、气左轮手枪或气手枪;c) 非作消防用途之任何发射有害液体、气体、粉末或类似物质之器具,包括毒气或麻醉气体之喷雾器;d)任何能以放电方式影响他人躯体或心理之工具;e)经伪装之武器、利器或火器、具尖铁之手环及尖铁头;f)贯穿性或挫伤性之工具,以及刀刃长度超过10cm之刀,而该等武器可被用作攻击身体之工具,且携带者无法合理解释拥有之原因;g)手榴弹或其他本身设有点燃装置之爆炸或燃烧器械。二、凡特征与警察部队及其他保安部门作武器用之工具、机械性器具或其他对象之特征相似之对象,即使属不同类型者,亦视为武器。”
参见余凌云:《警察法讲义》,第64—66页。
石子坚、朱华编著:《美国警察管理与执法规范详解》,北京:中国人民公安大学出版社,2015年,第145页。
邱华君编著:《警察法规》(上),第168页。
参见蔡庭榕,简建章等:《警察职权行使法逐条释论》,第400页。
2002年《美国国土安全法》第1403节(即《武装飞行人员应对恐怖主义法》)中,除了规定飞机上乘务人员“枪械”的配备和使用条件外,也规定了有关“非致命性武器”的配备和使用条件。因此,广义上的武器可以等同于除约束性警械以外的其他警械,而所谓的“非致命性武器”包括水枪、水炮、震撼弹、防暴枪、电击枪、豆袋弹发射枪等。
《人民警察使用警械和武器条例》第2条规定:“人民警察制止违法犯罪行为,可以采取强制手段;根据需要,可以依照本条例的规定使用警械;使用警械不能制止,或者不使用武器制止,可能发生严重危害后果的,可以依照本条例的规定使用武器。”
比例原则,是指行政为了达到特定的目的,在目的和手段(措施)之间应当符合比例性。比例原则一般包括合目的性、最小侵害和狭义比例三项子原则。详细论述参见翟金鹏、史全增:《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版),第923、447、453、663页。
余凌云:《警察行政权力的规范——警察行政法若干前沿问题研究》,第24页。
《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”
参见薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,第390页。
邱华君编著:《警察法规》(上),第184页。
汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,北京:商务印书馆,2002年,第358—360页。
与之相对,有些国家或地区如美国要求射击嫌犯的躯干,而非四肢,其目的在于提高射击的命中率,但与该条强调的“非紧急情况”并不矛盾,其背后同受比例原则的拘束。
参见徐丹彤:《我国台湾地区警察枪支使用制度述评》,《上海公安高等专科学校学报》2015年第4期。
参见史全增:《警察武器使用的裁量问题研究》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第1期。
《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第20条规定:“公安民警徒手制止,应当以违法犯罪行为人停止实施违法犯罪行为为限度;除非必要,应当避免直接击打违法犯罪行为人的头部、裆部等致命部位。”该规程第25条规定:“违法犯罪行为人的攻击尚未危及他人或者公安民警生命安全的,公安民警使用警棍时尽量避免攻击违法犯罪行为人的头部、裆部等致命部位。”
参见刘烁、张金山主编:《美国执法机构认证标准研究》,北京:群众出版社、中国人民公安大学出版社,2010年,第27页。
The New Jersey Use of Force Advisory Committee,“USE OF FORCE:Attorney General's Use of Force Policy”,http://www.nj.gov/oag/dcj/agguide/useofforce2001.pdf,2018年12月20日。
石子坚、朱华编著:《美国警察管理与执法规范详解》,第144—145页。
石子坚、朱华编著:《美国警察管理与执法规范详解》,第144页。
The New Jersey Use of Force Advisory Committee,“USE OF FORCE:Attorney General's Use of Force Policy”,http://www.nj.gov/oag/dcj/agguide/useofforce2001.pdf,2018年12月20日。
参见王星元:《浅论英美警察盘查及枪支使用制度》,《吉林公安高等专科学校学报》2012年第2期。
参见翟金鹏、史全增:《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
参见夏朗:《结果加重型绝对确定死刑的困境与出路——以劫持航空器罪为例》,《广西大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。
刘烁、张金山主编:《美国执法机构认证标准研究》,第24页。
参见李震山:《警察行政法论——自由与秩序制折冲》,台北:元照出版公司,2007年,第53页。
参见杨建顺主编:《行政法总论》(第二版),北京:北京大学出版社,2016年,第120页。
李建良、陈爱娥等:《行政法入门》,台北:元照出版公司,2004年,第370页。
公产包括所有直接供大众福祉或者行政主体自身(持续)需要使用的财产,它们受公法通过命名所确定的目的性约束,尤其是受公产支配权的约束。两个概念相比,公产更侧重于物的产权归属等法律属性,而公物更侧重于物本身的使用等功能属性。其中,命名是公产法的核心法律制度,这种法律行为使财产成为法律意义上的公产,就此而言,命名具有创造性。命名的多种作用是:确立公法财产支配权,确定财产的公用目的,确定公产的使用范围。参见汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔:《行政法》(第一卷),第455—456、464页。
王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1988年,第317页。
根据台湾地区“行政院”1986年6月27日核定的《警察机关配备警械种类规格》,其下条目分为种、类、规格。其中,种下有棍、刀、枪、其他器械四种;种下之类,如棍下为警棍一类,有木质警棍、橡胶警棍、钢(铁)质警棍三类规格;刀下有警刀一类,规格为“各式警刀”,枪下分为手枪、冲锋枪、步枪、机枪、火炮五类,其中,手枪的规格为各式手枪、步枪的规格为卡柄枪、半自动步枪、自动步枪;其他器械分为瓦斯器械、电气器械、喷射器械、应勤器械四类,其下有各种规格的器械。而2007年修正后的《警察机关配备警械种类规格》确定有棍、刀、枪炮、其他器械四类警械,其不仅将“枪”变更为“枪炮”,且在枪炮之下增加“霰弹枪”这一规格,并将警棍之下的橡胶警棍改为胶质警棍,在应勤器械增加防暴网这一规格。参见邱华君编著:《警察法规》(上),第168页。
翟金鹏、史全增:《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究——以警械和武器使用的立法规制为重点》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
参见李建良、陈爱娥等:《行政法入门》,第371页。
薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,第240页。
吕阿福:《警察使用枪械之正当性研究》,《法学论丛》1993年第2期。
参见邱华君编著:《警察法规》(上),第176页。
参见史全增:《论作为行政裁量统制手段的行政规则——以警察武力使用裁量规则为重点》,《公安学研究》2018年第2期。
行政规则,是指行政机关制定的不具有法规范性质的、一般性、抽象性的规定,在我国一般被称为“行政法规、规章以外的行政规范性文件”“其他规范性文件”“行政规定”等。参见南博方:《行政法》(第六版),第68页;史全增:《论作为行政裁量统制手段的行政规则——以警察武力使用裁量规则为重点》,《公安学研究》2018年第2期。
《大清监狱律草案》第63条第1、2款的规定和第3款的规定,分别被于1913年12月1日由中华民国政府司法部所颁布的《监狱规则》第26条和第27条所继承。该规则第26条规定:“在监者,有逃走、暴行、自杀之虞及在监外者,得加以戒具,戒具设窄衣、手锭、联锁、捕绳四种。”第27条规定:“戒具非有监狱长官命令不得使用。但紧急情况得先行使用,再请监狱长指挥。”参见薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,第239—240页。
《监狱看守使用公物规则》第1条规定:“男看守在监狱时,得使用如下之物品:冬服、指挥刀、夏服、刀燧、雨衣、刀带、帽、帽章、皮鞋、肩章、雨靴、捕绳、外套、警笛、手套、日记本。”该法第2条规定:“女看守在监狱时,得使用如下之物品:冬服、警笛、夏服、捕绳、雨衣、帽、雨靴、日记本。”参见薛梅卿、林乐鸣、楚天舒、李祝环:《清末民初监狱法制辑录》,第311页。
参见刘伯祥主编:《外国警察法》,北京:中国法制出版社,2007年,第718—719页。
刘伯祥主编:《外国警察法》,第718—719页。
刘伯祥主编:《外国警察法》,第740页。
参见刘烁、张金山主编:《美国执法机构认证标准研究》,第21—22页。
杨建顺:《确保机关运行保障的实效性》,《检察日报》2018年8月15日,第7版。
《枪支管理办法》已于2001年废止。
《枪支管理法》第5条第3款规定:“配备公务用枪的具体办法,由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定,报国务院批准后施行。”
参见石子坚、朱华编著:《美国警察管理与执法规范详解》,第92页。
杨建顺:《确保机关运行保障的实效性》,《检察日报》2018年8月15日,第7版。
参见余凌云:《警察法讲义》,第69页。
刘伯祥主编:《外国警察法》,第719页。
《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第28条规定:“符合使用警械条件,但是现场没有警械或者使用警械可能造成更为严重危害后果的,公安民警可以使用除武器以外的其他物品对违法犯罪行为人进行控制。”第34条规定:“符合使用武器条件,但是现场没有武器或者使用武器可能造成更为严重危害后果的,公安民警可以使用其他必要强制手段制服犯罪行为人。”
李建良、陈爱娥等:《行政法入门》,第367页。
参见李建良、陈爱娥等:《行政法入门》,第369页。
奥托•迈耶:《德国行政法》,刘飞译,北京:商务印书馆,2013年,第120页。
请求损失补偿主要系自公平负担思想或衡平观点,认为人民权益因合法的公权力行为而受到特别牺牲或因公益牺牲时,国家所负之责任。参见刘宗德:《制度设计型行政法学》,北京:北京大学出版社,2013年,第183页;埃贝哈德·施密特—阿斯曼等:《德国行政法读本》,于安等译,北京:高等教育出版社,2006年,第360页。
作者简介:史全增,法学博士,中国人民公安大学法律与犯罪学学院副教授。
文章来源:《公安学研究》2019年第2期,发表时有修改。
发布时间:2019/11/29
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】