行政法学总论阿基米德支点的选择
作者:黄宇骁  
    摘要:  行政法学总论的阿基米德支点是指一种能够支撑起整个行政法学总论的概念工具,通过对这一支点的概念演绎便可以编排出行政法的教义体系。迄今为止,几种比较主流的阿基米德支点方案包括:单一行政行为方案、经典行政行为形式方案、行政过程论方案、传统行政法律关系方案、新行政法律关系方案、行政法律机制方案、行政手段方案等。在阐明行政法学总论理想形态的基础上,通过主观法体系与客观法体系、节点与整体、监控模式与管理模式三大区分标准,可以对上述方案进行比较与评判。行政法律机制具有以机制为框架,以制度为单元,内嵌行为形式的树状结构特征。将行政法律机制作为行政法学总论的阿基米德支点可以有效促进法解释学与法政策学的融合。
    关键词:  行政法学总论;行政行为;行政法律关系;行政手段;行政法律制度

引 言

学界对行政法学总论的“阿基米德支点”并没有统一称谓,包括:行政法体系的“基础概念”、行政法总则的“中心概念”、行政法学的“统领性抽象概念”或行政法教义学的“核心”等。不同学者的用语喜好虽然不同,但这些称谓所描述的是同一事物,即一种支撑起整个行政法学总论的概念工具。换言之,通过对这一支点进行概念演绎便可编排出行政法的潘德克顿体系。

众所周知,行政行为形式(型式)是在我国具有绝对优势的阿基米德支点,类型化的行政行为在我国主流教科书中占据了最大比重。然而,并非没有学者对此进行反思和批判。实际上,行政法学界对阿基米德支点革新问题的讨论从来没有停止过,从较早的行政过程论代替方案,到行政法律关系与行政行为双支点(双核心)方案、行政方式代替方案、行政决策代替方案等。这既表明了学界对这一问题的重视,也体现了学者们对这一问题存在相当程度的困惑。

既然我国行政法学已经将行政行为形式作为阿基米德支点,又为什么要讨论重新选择的问题?行政法学界这些年对此基本达成了共识。一方面,传统的行政行为形式存在内在不足和局限,无法满足教义学内部的自给自足(内在因素)。另一方面,传统行政法学受到近来蓬勃发展的规制与治理理论、新行政法学、行政法政策学或“面向行政的行政法学”的冲击,传统行政法学必须回应这些新命题带来的挑战(外在因素)。因此,在内外两种因素的推动下,“是否需要抛弃旧阿基米德支点”以及“如果答案是肯定的,那么应当选择什么样的替代方案”成了中国行政法学研究不可回避的问题。

当然,我们可以选择放弃对行政法学总论化与体系化的尝试,转而采用实用主义的问题导向,即“出现一个问题解决一个问题”的分散化方法应对行政法学。然而,这不仅意味着我们从学术上放弃了用总论体系改革回应行政法变迁的尝试,实际上也作出了行政法统一法典化不可能的宣告。这与当下行政法总则立法呼声高涨的现状格格不入。从本质上看,学术研究追求体系化是实定法追求统一法典的映射,一个好的行政法学总论体系恰恰是一部完备的行政法统一法典的根本基础,没有体系化的行政法学无法孕育出行政法典。

基于上述状况和立场,笔者在赞同“行政法学需要总论”的前提下,试图集中于总论中最重要的要素,即撑起整个体系基本骨架的阿基米德支点问题进行探究,以期能够在学术研究上回应传统的行政行为形式面临的内外部挑战,同时为今后的立法实务提供一定参考。

一、阿基米德支点方案的种类与特征

首先需要解决的一个问题是,行政法学总论一共有多少种阿基米德支点方案。我国学界对该问题的先前讨论是严重不足的。也就是说,探讨行政法学阿基米德支点的现行文献几乎对现今一共有多少种总论乃至教科书编排方式忽略不提,而是直接论述行政行为形式方案的弊端并提出自己认为可行的替代方案。笔者认为,既然要讨论阿基米德支点的革新,就必须先列举当下既有的各种方案,在全面概述的基础上比较优劣从而进行选择。归纳我国多年来积累的学说,综合借鉴行政法学总论体系发达的德国、日本等大陆法系国家的行政法学,不外乎共有以下几种阿基米德支点方案。

(一)单一行政行为方案(狭义行政行为方案)

行政法学的总论化、体系化始于德国学者奥托·迈耶,他倡导的教义范式对我国影响十分巨大,学界对此并无争议。然而,奥托·迈耶的行政法学总论阿基米德支点方案在我国改革开放后的行政法教科书中几乎从来未被采用过。如果说,作为我国当下的行政法学总论阿基米德支点的行政行为方案源于奥托·迈耶的行政法学,则是不严谨的。

首先,在奥托·迈耶的行政法学总论中,根本不存在后世所谓的行政立法、行政规划、行政协议、行政程序乃至行政指导等不同的行为形式。他的行政法学教科书中的阿基米德支点只有一个,即“行政行为”,全书都围绕他所定义的“行政行为”概念展开对行政作用法的论述,除此以外别无其他。

其次,奥托·迈耶所定义的行政行为概念是极其狭义的,即行政机关单方面对公民行使的直接确定其权利义务的具体行为。可见,他所选择的这一支点概念实际上排斥其他行政活动。换言之,所谓行政指导(非正式行政活动)、行政合同(协议)乃至内部行为(包括组织法)等其他行政活动根本不是行政法学的对象。

再次,我国行政法上的行政强制执行在奥托·迈耶的行政法学总论体系中并非一种行政行为,而是行政行为的下位概念。即类比司法活动中的“法律→司法判决→司法强制执行”而创造了“法律→行政行为→行政强制执行”的三阶段模型,以回应他提出的“行政的司法化”(Justizf?rmigkeit der Verwaltung)理念。

最后,综上所述,奥托·迈耶所选择的行政法学总论阿基米德支点可被称为单一行政行为方案,即只有他所定义的行政行为(实际上是狭义行政行为)才应被纳入行政法学考察范围,而排斥其他行政现象乃至活动的法学意义。他所选择的这一阿基米德支点上承行政法律(法规命令仅仅是法律的附属概念),下接行政强制执行,构成了整个总论的基本框架(参见图1)。


图1 单一行政行为方案的总论编排示例

上述单一行政行为方案至少在我国改革开放后的行政法学教科书中从未被采用过。而在深受德国法律体系影响的日本,这一总论编排方式止于行政法学者田中二郎的著作,此后该方案基本被抛弃。

(二)行政行为形式方案(广义行政行为方案)

行政行为形式方案不仅在我国被作为行政法学总论阿基米德支点方案,也被德国、日本所采用。而奥托·迈耶的单一行政行为方案至少在现代德日行政法学总论体系中已经不再被采用。这两种方案的最大区别在于,行政行为形式方案仅仅把奥托·迈耶所定义的行政行为作为行为形式的一种,不再将其置于阿基米德支点地位。由于我国存在广义行政行为与狭义行政行为之争,因而必须首先明确本方案中的“行政行为”是广义行政行为,不同于奥托·迈耶提出的行政行为。行政行为形式方案实际又可以分为两种:第一种方案可被称为经典行政行为形式方案,第二种方案是作为经典方案改良版的行政过程论方案。下文将分别介绍这两种方案的主要特征。

1.经典行政行为形式方案

第一,在经典行政行为形式方案中,作为阿基米德支点的行政行为形式是开放的,行为形式的种类会随着理论与实践的发展不断增多,并没有一个确定的范围。例如,国内几本主流的行政法教科书对行为形式的列举就不尽相同,除了最基本的行政决定(具体行政行为或行政处理)、行政立法与行政规范(抽象行政行为)、行政协议、行政指导外,不同的学者会增加行政规划、行政调查、行政事实行为、非权力行政行为等其他行为形式。

第二,该方案对行政行为形式的归纳是高度抽象化的,与实定法的称谓并不一致。就像当初奥托·迈耶在纷繁复杂的行政现象中提炼出高度抽象化的行政行为概念一样,这种高度抽象化意味着对行为形式的归纳并不与实定法用语挂钩,而是为实定法上的诸用语提供一个学术上的总结提炼。当然,这些高度抽象化的概念用语本身也存在大分类与小分类的问题,例如,行政处罚、行政许可等行为形式就是属于行政决定这一大分类下的小分类(依职权的行政决定与依申请的行政决定)。

第三,经典行政行为形式方案总是围绕固定节点展开法学研究。也就是说,无论是行政决定、行政立法还是行政规划,指向的都是一个固定节点,即最终呈现出法律效果的那个行为。例如,授予营业许可是一个行政决定,但申请许可时的材料提交、补充、审查、内部会议传达等都不是行政决定(过程行为或内部行为);颁布的某条例是行政立法,而条例公布前的咨询论证、征求意见、会议表决等都不属于行政立法。

第四,行政行为(广义)这一概念本身就是抛弃行政目的,只着眼于法治的产物。换言之,某一种行政行为“到底用来承担怎样的施政任务”、“施政达到了怎样的效果”等都不是被考察的对象。采用经典行政行为形式方案的行政法学总论完全围绕这些行为的法律依据(法律保留、法律优先),法律要件(要件解释、裁量、不确定法律概念),法律效果(撤销、撤回、无效、违法性继承)三大主题展开论述,除此以外别无其他。

综上所述,经典行政行为形式方案具有开放性、高度抽象化、固定节点与法治产物四大特征,是目前德国、日本乃至我国行政法学总论最主流的阿基米德支点方案(参见图2)。


图2 经典行政行为形式方案的总论编排示例

2.行政过程论方案

行政过程论虽源自日本行政法学,但经相关学者介绍和引进已成为我国改革现有行政法学总论阿基米德支点的有力候补。然而,所谓的行政过程论方案实际上仅仅是对经典行政行为形式方案进行“小修小补”的改良版,并非一个完整的替代方案。

第一,不同的日本学者对行政过程论的定义五花八门,甚至存在南辕北辙的差别。从整体上看,某些学者提倡的行政过程论更像是行政管理学或公共政策学在行政法中的运用,还有些学者反而退回到传统的权利义务关系上来理解行政过程论。尽管如此,盐野宏及其弟子大桥洋一等所称的行政过程论应当是日本目前的主流和正统观点。

第二,如果我们仔细观察正统行政过程论方案的总论铺陈模式,就可以发现,这其实是经典行政行为形式方案的一个变种而已。如上所述,经典行政行为形式只关注固定节点与静态考察,始终围绕单个行为与最后阶段展开论述。这导致了两大后果:其一,舍弃终局行为的前后过程考察;其二,无视复数终局行为构成的制度整体。对此,盐野宏等学者作了两方面的体系性改革:第一,增加对过程性行为或程序性行为法律问题的关注;第二,创设行政法上的一般制度概念,将复数行为构成的行政法共通制度纳入到总论的考察中(参见图3)。


图3 行政过程论方案的总论编排示例

综上所述,行政过程论方案实际是对经典行政行为形式方案的补救,强调对行为形式内部整个过程与外部整体制度的关注与考察,绝非抛弃行政行为形式。实际上,德国行政法学尽管没有行政过程论的概念,但对传统行政行为形式进行的类似改革一直都在进行,其倡导对过程行为与整体制度的关注与日本并无差异。

(三)行政法律关系方案

无论是单一行政行为方案还是后世成为主流的行政行为形式方案,都是主要围绕“行为”这一关键词而展开概念铺陈。那么,行政法学总论是否可以抛弃对行为的关注,转而采用全新的支点?其中,“关系”概念是摆脱行为论的一种有力尝试。

行政法律关系理论非常古典,在奥托·迈耶创立行政法学总论时就已经散见于他所谓的特别权力关系等概念中。此后,行政法律关系理论长期被忽略,直到1970年后才在德国行政法学界重新引起重视。我国学界对此理论多有介绍,并讨论了行政法律关系替代行政行为形式而成为行政法学阿基米德支点的问题。本文在此需要强调的是,行政法律关系理论实际上可分为完全不同的两种版本,一种是国内学界较为熟悉,也是主流教科书论述的版本,被称为传统行政法律关系论;另一种是1990年以来才出现于德国、日本行政法学界的全新理论,被称为新行政法律关系论。下文将对这两种版本的阿基米德支点方案进行阐述。

1.传统行政法律关系方案

首先,如果用一句话来总结传统行政法律关系论,可以引用我国行政法学教材在介绍行政法律关系特征时的表述,即“行政法律关系中必有一方主体是行政主体”。换言之,这种意义上的行政法律关系是一种纵向关系,即无论一共涉及多少主体(即便是复数主体对复数主体),关系的一方一定是行政主体,另一方一定是被行政主体(被管理方)。行政主体是拥有行政职权的组织(行政机关、依授权组织),被行政主体则可以是公民、法人、其他组织甚至是行政机关(上下级内部行政)。“不以行政主体为一方当事人的法律关系不可能是行政法律关系”,即是对传统行政法律关系论本质特征的最佳阐释。因此,传统行政法律关系论建立在公私法区分的基础上,公法关系与私法关系的区别是传统行政法律关系得以成立的前提。

其次,目前我国行政法学教材中所论述的行政法律关系就是此种意义上的概念,然而,大多数论著止于短篇幅的介绍,行政法律关系并没有替代行政行为形式而成为阿基米德支点。实际上,早期日本学者美浓部达吉的行政法学总论教科书曾专章阐述过一方为行政主体,另一方为被行政主体的传统行政法律关系,但这与在我国只被简单介绍的情况类似,在总论体系中是一块很小的“边角料”。传统行政法律关系在德国1970年后之所以越发重要,是因为一些学说试图将其作为代替行政行为形式方案的行政法学总论阿基米德支点。倡导传统行政法律关系方案的代表学者是巴霍夫、阿赫特贝格(Norbert Achterberg)和黑贝勒(Peter H?berle)等。尤其是阿赫特贝格,他强调行政法律关系在数量上绝不仅局限于两个主体(可能是多个行政主体对多个被行政主体),打破了传统的“行政主体—相对人(或第三人)”单一端点,建立了六分类法(中央政府与公民、中央政府与地方政府、政府与行政机关、政府与职员、行政机关与职员、行政机关与行政机关),极大地充实了传统行政法律关系的内容。

最后,以传统行政法律关系方案构建的总论体系既抛弃了行为中心主义,也并没有单单使用权利(请求权),而是提倡“关系”这样一个较为包容的概念。所谓法律关系,不仅仅是指权利,还包含了义务、利益、地位等其他开放式的主观法(不仅仅是主观权利)要素。此外,“行政法律关系到底有哪些类型”就如同“行政行为到底有哪些类型”一样,其本身是开放性的,不同的学者对此有不同的编排和归纳方式,这确保了总论的丰富性。传统行政法律关系方案是一种较为典型的总论编排方式(参见图4)。


图4 传统行政法律关系方案的总论编排示例

2.新行政法律关系方案

1990年以来,提倡新行政法律关系论的学者们包括德国的普罗伊斯(Schmidt-Preu)、普罗伊(Peter Preu)等,以及日本的山本隆司。他们不仅试图克服传统行政法律关系论的局限,也尝试寻找行政法学总论阿基米德支点的代替方案。目前,我国学界对此较为陌生,该理论亟待被认真研究。

新行政法律关系论的特征在于,在新行政法律关系论中,实体行政法律关系的对立双方没有行政主体,纯属私人对私人的横向关系。其背景主要有两点:

第一,众所周知,新保护规范理论要求在进行保护规范(客观法)分析时,重视社会现实与法律规范之间的紧密联系。某部行政法律之所以如此规定,是为了解决那些社会现实中的利益纠纷与冲突,从而通过法解释方法析出原告的主观权利。如此一来,随着施密特·阿斯曼等人倡导的这种新保护规范理论在德国、日本的学说与判例中的不断发展,行政法学界开始越来越多地意识到,行政法上的权益冲突并不是传统行政法律关系论分析的行政主体与私人(被管理方)之间的权益关系,而在根本上是私人之间的权益纠纷。例如,相邻关系冲突的本质是私人甲与其邻居乙之间的权益冲突,双方起了冲突后,一方才会寻找行政机关的执法帮助。

第二,上述理论的发展进一步引出了“行政法是分配法”(分配行政)的概念。即行政主体对社会进行各种各样行政管理的本质是其以仲裁者、媒介者的身份对利益与资源进行调整与分配。这种调整与分配的对象关系可能是个人与个人、个人与集体、个人与不特定公众、集体与不特定公众、集体与集体乃至不特定公众与不特定公众,但本质是横向关系。行政主体与私人(被管理方)之间形成的法律关系(传统行政法律关系、纵向关系)并不是问题的实质,仅仅是一种程序法关系,背后的实体法关系乃是私人公民间的法律关系。如此一来,基于新行政法律关系方案的行政法学将不再与民法学割裂开来。对提倡新行政法律关系的学者来说,行政法与民法都是调整横向利益冲突的一种方式,仅仅是力度、自由度、统一度和效率性存在差异而已。民法作为交换法是第一次调整私益冲突的方式,而行政法作为分配法是在民法调整出现局限、力不从心或不适合时的第二次调整利益的手段。

那么,在此种意义上到底存在多少种行政法律关系?重视横向关系的新行政法律关系论不仅来源于新保护规范理论,实际上也高度依赖于它。这意味着,行政法律关系的丰富与拓展来源于司法实践,可以通过一国的行政裁判(主要是原告资格裁判)不断地充实、扩展新行政法律关系的类型与内容。当然,不同学者对裁判和实定法的归纳与理解是不同的,因而对新行政法律关系的分类有些许区别。由于新行政法律关系被作为行政法学总论阿基米德支点是新近发展的学术观点,因此,本文在此仅选取一种相对较为成熟的代表性编排方式供参考(参见图5)。


图5 新行政法律关系方案的总论编排示例

(四)行政法律机制方案

从二十世纪八十年代后期开始,以东京大学行政法学者小早川光郎为首的学者们试图将行政法律机制作为新阿基米德支点,以克服行政行为形式方案的不足。这一总论编排方案后由宇贺克也等学者继承,目前已经成为日本行政法学总论模式的另一种主流观点。

这一方案源于1986年山内一夫所著《地方公务员法律讲座行政法》中的思路。从书名上可以看出,采用这种方案编排方式的行政法学总论带有非常浓厚的实务指南性质,总的来说,这一方案是为了解决行政法实践与理论脱节问题而设计的。下文将简述它的特征。

第一,行政法律机制方案首先建立在德国行政类型论的基础上。行政类型论指,以国家行政的目的而不是法律效果为标准对行政活动的性质进行分类。上文提到,传统的行政行为形式论对行政行为(广义)的分类是规范性的,只关注法律依据、要件与效力等具有规范法学意义的标准。而行政类型则不是如此,它以国家实施某种行政管理的目的,或对相对人的政策意义为标准对行政活动进行分类。根据这一标准,大致可将行政活动区分为规制行政、给付行政、征调行政、诱导行政、信息行政、实效性确保行政等。据此,行政法学总论的主要功能是探究这些行政类型的机制运行方式。

第二,行政法律机制方案从盐野宏等的行政过程论中汲取了“制度”这一关键要素,作为机制的下位概念被考察。具体来说,不同行政类型有着不同的法律机制,那么,应采用何种概念具体描述这些行政类型的运行机制?该方案舍弃了传统的“行为”概念,而采用“制度”概念处理这一问题。换言之,构成法律机制的单元组成部分并非过去的一个个固定行为节点,而是一套套的整体制度。这些不同法律制度被视为不同行政类型机制来铺陈总论体系,形成了“大机制—小机制—组成制度”的结构。

第三,行政法律机制方案并非要废除行政行为形式,而是将某种行政行为纳入到了整个制度中。例如,在规制行政机制下的许可制中,行政机关最终作出的授予(或不授予)许可决定是传统意义上的行政行为形式,但其只属于该制度的一个节点而已,与其他节点(受理、退回补充、审议研究、部分许可、更新、事后核查等)一起构成许可制度的整体。

第四,行政法律机制方案从本质上说是一种制度分析方案。也就是说,该方案强调对实定法进行考察与适用解释,尽管这种考察与解释有可能为立法政策论提供完善建议,但这仅是附带效果而已,并不是一种一开始就探究政府如何施政的理论工具。因此,采用行政法律机制方案的行政法学总论尽管带有更浓厚的实务性质,但依然是传统的教义体系,并没有因对所谓“制度”或“机制”的考察而转向政策法学或行政管理学的方法论。采用该方案的总论编排模式具有上述特征(参见图6)。


图6 行政法律机制方案的总论编排示例

(五)行政手段方案

自上世纪八十年代以来,德、日等国的行政法学理论受到行政管理学、公共政策学、制度设计论乃至普通法系行政法学理论的冲击,传统上以法律解释学(教义学)为主流方法论的行政法学界开始出现了诸多内部变革主张。其中,以行政手段(也可称行政手法、行政方式)为阿基米德支点改造总论体系的学说就是这种内部变革主张的代表。我国学界也已经出现相当类似的主张。

首先,行政手段与作为传统行政法学总论阿基米德支点的行政行为(广义)有什么本质区别?上文提到,无论是奥托·迈耶主张的行政行为还是后来成为主流阿基米德支点的行政行为形式,都是规范意义上的建构。换言之,它们最重要的特征是以政府施政的法律效果,即“对公民有什么法律意义上的影响”为分类标准,这也是判断行政行为形式的标准。而行政手段的概念与此相比完全不同,它从政府施政的“目的(目标)—手段”论出发,以“为达什么样的目的,采用什么样的手段”为标准重新整理行政活动。在近年来行政法学界较为热门的规制与治理理论中,学者所提倡的规制工具、治理手段等都与行政手段同义,而绝非德国式的行政行为。例如,作为市场管制手段的价格管控不可能是传统行政行为形式的任何一种(除非是最终以规范性文件形式出现的价格管控通知文件),但却是行政手段的一种。

其次,以行政手段为阿基米德支点构建的行政法学总论会呈现一种强烈的英美法特征。第一,体系构筑型的总论会转变为问题发现型、立法政策型的总论,这即意味着总论的功能发生了改变。行政手段方案把行政法学总论改造成了政策选择与制度设计的学问(立法者的法理学),以有效地为立法与政策制定部门服务。第二,以行政手段为支点的总论考察的主题非常多样化,可以在保留原本的手段合法性的基础上,增加手段的合政策目的性、施政效果描述、成本收益分析、透明性、效能性、公平性等等诸多其他社会科学的主题。如此一来,行政手段方案实际就是政府施政的大辞典,目的是使实务部门通过查询辞典迅速找到最佳的手段组合(工具组合)。

最后,应如何对行政手段进行分类?这可能会因为学者的喜好、总结方法的不同而产生不同的分类方法,如同行政行为、行政法律关系等分类形式。学界对于如何对行政手段进行分类并没有形成统一的认识。不同的学者会根据行政目的对应手段的经济学意义、管理学意义乃至社会学意义等进行不同的分类。例如,以法律经济学为基础对行政手段中的规制手段进行三分类(命令控制模式、激励模式、助推模式)的方法即是流行的分类方式的一种。此外,以公共政策学为基础的分类(财政政策工具、生态环境政策工具、市场秩序规制工具等)也较为流行。在此,笔者选择一种将传统行政法学与现代规制治理理论紧密结合的分类方式予以呈现(以阿部泰隆的学说为蓝本,参见图7)。


图7 行政手段方案的总论编排示例

二、阿基米德支点方案的比较与评判

上文从理论源流和主要特点等方面概括地介绍了迄今为止大陆法系国家(包括我国)比较通行的几种行政法学总论阿基米德支点方案。以上论述基于客观立场对不同方案的特征进行了介绍。上述不同阿基米德支点方案的背后都存在一种用来解决行政法学领域某个具体问题的理论学说,只是随着研究的深入,相关学者才意识到可以将其运用到对总论体系的改革中。也就是说,一种具体的理论学说之所以被认可并用来对行政法学总论阿基米德支点进行改革,是因为其自身的优点满足了行政法学总论的功能需求,使得基于这种支点构建的总论体系达到了理想形态。由于本文服务于中国行政法学总论阿基米德支点的选择,因此,下文首先讨论行政法学总论的理想形态,其次基于这种理想形态设定若干标准,并对上述阿基米德支点方案进行比较与评判。

(一)行政法学总论的理想形态

首先,行政法学总论具有自身独特性。行政法学与民法学的最大差异也许就在于总论与分论关系的区分。民法学研究面对的可以仅是一部法典(民法典),这部法典将所有的民法规范予以体现。在典型的大陆法五编制民法典中,提炼共性的总则(人、物、权利、法律行为等)与规范不同内容的分则(物权、债权、亲属、继承等)同时存在,民法学的总论与分论也得以建立。然而,行政法学研究的是数量庞大、内容零散的行政单行法律,学者能做的只是将个中的共性提炼成一般行政法(allgemeines Verwaltungsrecht)而已,不可能将所有的行政单行法律统合起来编制出一部行政法典。换句话说,提倡制定行政法典(或行政法总则)也仅仅是试图将这种一般行政法法典化而已,并不可能将警察法、土地法、税法、公物法、教育法等各种行政法律统合为一部行政法典。这也是至今为止行政法学分论(部门行政法学)始终不发达的根本原因。因此,行政法学总论所承担的任务大大超过了民法学总论,它既是“朝令夕改”的部门行政法规范共性的抽象提炼,又承担着单独构建整个学科体系的任务。从这个意义上说,行政法学总论体系的价值与任务相当于整个民法学体系(包括总论与分论)的任务。

其次,基于上述行政法学总论的特征,对行政法学总论的理想形态应提出以下两点要求:第一,减负与反哺。一方面,理想的行政法学总论作为一种高度抽象的法学理论体系,可以发挥“减压器”的作用。所谓“减压器”,即是对现实中复杂、庞大的实定行政法进行浓缩与精减,帮助每一个研究、运用行政法的关联群体(法学家、法官、律师、政府官员等)减轻负担。另一方面,这种减负的行政法学总论不是对现实的随意删减,而是必须具备指导现实的实践机能,即这种理想的总论可以为现实中法的解释适用乃至法政策决定提供智力反哺。第二,距离与开放。为实现上述减负与反哺的功能,理想的行政法学总论应当是一种既与现实保持一定距离,又高度开放的体系。一方面,法学理论体系“总是与任何全体性把握的企图敌对”,行政法学总论不可能是现实行政法世界的全部再现(不符合减负的功能),应当有一定程度的独立性与概念性,使其与千变万化的现实保持距离与差异。另一方面,理想的行政法学总论也不应当走向封闭的另一极端(不符合反哺的功能),而必须构建一种随时能够根据外部环境变化适当增减内容的动态体系,使得行政法学总论的经常性改革得以成为可能。

最后,根据上述的行政法学总论理想形态的基本要求,下文结合具体理论研究中的争议点设定了三大评判标准,由此对各种阿基米德支点方案进行优劣比较,以期从中选择一个最符合行政法学总论理想形态的方案。

(二)评判标准之一:客观法体系与主观法体系

第一个关于评判标准的问题是:客观法体系与主观法体系孰优孰劣?首先,行政法与民法的实定法规范内容存在根本差异。翻开实定民法的条文可以发现,在民法领域,客观法(具有普遍约束力的法律规范)的大多数内容就是权利、义务、法律关系这样的主观法(subjektives Recht,也称主观权利)本身。不仅如此,整部潘德克顿式民法典的内容就是以权利(物权、债权、人身权、侵权责任、知识产权、权利继承等)为中心而展开的。因此,民法学(私法学)的阿基米德支点就是权利,民法上的客观法与主观法高度统一。然而,行政法就大不相同了。尽管行政法的客观法也会规定一些公民的申辩权利、参与权利等主观法内容,但这毕竟是少数,更多规定的是关于行政机关的行为规范、程序规范与组织规范,几乎不涉及主观法内容。由此,在行政法上,客观法与主观法深刻割裂的问题就显现了。不仅如此,更凸显该问题重要性的是:尽管行政实体法几乎没有主观法规定,但行政诉讼法却要求满足主观法要件(例如以利害关系或合法权益为基础的原告资格)。可见,大陆法系行政法学理论研究从创立之初就开始探索如何发现行政法上的主观法问题。主观公法权利体系(自我独立的主观法体系)、旧保护规范理论(从客观法形式析出主观法)、新保护规范理论(从客观法实质析出主观法)等都是这方面的尝试。

其次,根据以上分析我们便可以将上述阿基米德支点方案进行一个分类。单一行政行为方案、经典行政行为形式方案、行政过程论方案、行政法律机制方案、行政手段方案试图以某种概念工具来完整描述行政法的客观法,是客观法体系。传统行政法律关系方案、新行政法律关系方案试图以某种概念工具来完整描述行政法上的权利、义务、自由、法律关系等主观法,是主观法体系。

再次,需要判断选择客观法体系还是主观法体系作为阿基米德支点。笔者认为,如果需要设定核心概念(阿基米德支点),则需要采用客观法体系作为阿基米德支点。原因有二:

第一,如果行政法学的总论体系未被主要用来描述行政法的实定法外观,那么,理论研究将与法治实践分道扬镳。也就是说,一种学科理论体系如果要对实践中的立法政策、行政实务、司法裁判三者产生影响并形成交互,就必须是一种外系统(externes System)。所谓外系统即是对庞大复杂实定法规范的归纳与精炼,使得该部门法的学习者通过这种体系就可以大致知晓这些法律规定。对于依据实定法条,通过事实与法条的涵摄进行法治实践活动的实务部门来说,采用外系统的理论无疑更具实践价值。相反,一种归纳描述实定法背后原理、法理或价值秩序的内系统(internes System)理论对学术研究来说固然是重要的,但却因为其不是对实定法的直接描述而会与法律实务产生巨大龃龉。由此观察行政法的客观法:以行为、制度、手段、工具等为中心词的客观法体系支点方案就是一种外系统,它完整地精炼了“行政法法条规定了什么内容”,可以直接与立法、行政执法与司法裁判的话语体系相连通。而描述行政法律关系、公法权利等的主观法体系是探究行政实定法背后价值秩序的理论工具,对学术研究来说极其重要,但不适合作为总论的阿基米德支点。

第二,目前主观法体系的作用相当局限,并不能承担总论体系核心概念的角色。就传统行政法律关系来说,其内容的空洞、解释学功能的阙如早已受到学界诟病。例如,有学者曾指出:(传统)行政法律关系论仅仅是一种法律性质决定工具,用来区分一种法律关系到底是私法关系还是公法关系,除此以外便没有什么实质的内容了。另外,就新行政法律关系方案而言,该方案依据的新行政法律关系理论目前依旧局限于新保护规范理论的框架中。换言之,由行政诉讼原告资格的判断所引发的行政法价值观、行政法整体性框架、公私法关系等方面的重大变革亟待今后拓展,至今尚不发达。

综上所述,基于行政法上客观法与主观法割裂的现实状况,采用主观法体系的支点方案既不能承担起沟通法学理论与实务的桥梁重任,其自身又存在作用领域的局限性,因此应当被排除在阿基米德支点的选择范围之外。

(三)评判标准之二:节点与整体

上文排除了行政法律关系方案,下面将在剩下的客观法体系方案中进行优劣评判。第二个关于评判标准的问题是:一个更具优势的阿基米德支点应当关注节点还是整体?

首先,这一问题是针对行政行为提出的。众所周知,行政行为(无论是狭义还是广义)概念之所以受到批判,很大一部分原因来自其内生因素,换言之,这并非由于现代社会外部环境的变化(如行政任务变迁)所致,而是行政行为概念创立之初就存在瑕疵。只关注孤立和片面的节点而不关注整体与过程的特征使得行政行为概念经常受到批判与挑战。也就是说,无论是狭义行政行为还是广义行政行为,由于其只关注产生法律效果的终局行为,因而有“一叶障目”的嫌疑。关于这一点,赵宏教授在其论著中已充分介绍,笔者不再赘述。

其次,既然行政行为概念只关注节点而忽视整体,是否意味着我们就应当抛弃这种只关注节点的概念工具?结论也并非如此简单。例如,日本权威学者藤田宙靖曾警告,行政行为概念的功能就是在行政整体过程中明确有法律意义的节点,以实现法治国, 家监督功能。因而,即便不把行政行为当作重点,也必须明确各种节点在整体过程中的意义。如果过分强调复数行为形成一个不可分割的制度整体,则往往会成为限制公民寻求权利救济的借口。笔者对此警告深以为然。从行政部门的立场看,固定节点的意义也许并不大,施政者关注的是如何有效实施政策,达到良好社会治理的目的,因此,如何理解和运用现有整套体制的机制与政策工具进行管理是非常重要的。从这个角度看,关注节点的行政法学的确是一叶障目。然而,如果我们从被管理方的私人公民角度看,明确一个整体施政过程中“哪些内容对我具有何种法律上的意义”是最重要的,因为这涉及到信访、申诉、举报、复议、诉讼等一系列权利救济问题。只关注固定节点的行政法学实际强调了法治国家的权利保障功能。

再次,关注节点的行政行为概念既具有承担法治国家权利保障功能的优点,又存在孤立与片面的弊端,那么,应当如何处理?实际上,上文在介绍各种阿基米德支点方案时已经提到了处理方法——既关注节点,又关注整体。具体而言,关注节点的方案与关注整体的方案并不是非此即彼的对立关系,而恰恰是包含关系。一种关注节点的理论不可能关注整体,而一种关注整体的理论却可以将节点包含在内,将节点作为整体的一个重要组成部分予以重点强调。这也就是藤田宙靖所说的“明确各种节点在整体过程中的意义”。因此,将各种具有法律效果意义的终局节点(行政行为)作为整体制度或手段的内部最重要元素,与其他元素(如内部程序、过程行为)一同被纳入行政法学总论的研究范围,应当是一种较好的选择。也就是说,行政过程论方案、行政法律机制方案与行政手段方案应当优于单一行政行为方案与经典行政行为形式方案。

最后,行政过程论方案应当被排除。理由有二:第一,行政过程论方案虽然注意到了经典行政行为形式方案只关注节点而忽视整体的弊端,创设了“行政法上的一般(共通)制度”这样的概念,但是行政过程论方案对经典行政行为形式方案的改造并不彻底。它实际是节点与整体的折衷方案,既保留关注节点的行政行为形式,又创设关注整体的行政法共通制度概念,试图对两者进行调和。然而,这种调和是一种妥协,采用行政过程论方案的行政法学总论反而变成了双阿基米德支点体系,失去了潘德克顿体系应当有的树状结构。关于双支点的弊端将在后文论述。第二,将节点(行为)与整体(制度)各自独立分离的行政过程论方案依然是孤立和片面的。也就是说,盐野宏等学者倡导的行政过程论并不是利用制度去描述全部行政活动,而是用制度与行为分别描述不同的行动活动,因而在此方案中,用共通制度去描述无法用行为形式描述的行政活动,但制度与行为是排斥关系。例如,行政机关的调查行为不属于任何一种行政行为形式,却属于行政法的共通制度之一(行政调查制度);许可不属于行政法上的共通制度,却属于行政行为形式的一种(行政决定)。这样非此即彼的总论编排方式不仅不符合上文提倡节点融入整体的理念,反而是一种将节点与整体割裂的理论。

(四)评判标准之三:监控模式与管理模式

接下来,需要对尚未被排除的行政法律机制方案与行政手段方案进行分析对比。笔者在此提出第三个也是最后一个关于评判标准的问题:承担行政法学总论的阿基米德支点应当是监控模式的概念工具还是管理模式的概念工具?

首先,关于监控模式与管理模式的区别,沈岿教授作过系统的总结梳理,笔者在此予以简要说明。众所周知,过去的中国法学界,尤其是法理学界,存在法教义学与社科法学孰优孰劣的争论。这一争论对行政法学来说不仅不是无关紧要的,反而是涉及学科未来走向的重大议题。法教义学与社科法学的争论在行政法学研究中凸显为行政法解释(教义)学与行政法政策学的优劣对比。前者立足于法治国家理念,以保证行政活动的合法性为根本任务,以发现作为裁判依据的行政法规范体系为目标,重在保障公民的权利(传统行政法);后者把行政法作为实现一定政策目标而存在的社会治理方式,通过对立法与政策的分析和设计来实现良好治理的研究目的(新行政法)。沈岿教授将前者的路径称为监控者视角,将后者的路径称为管理者视角,以凸显两种立场的区别。也有学者将这一区别归结为面向司法的行政法学与面向行政的行政法学,以强调两者不同的服务对象。

其次,在厘清了监控模式与管理模式的区别之后,需要回答的问题是:监控模式与管理模式孰优孰劣?这一问题是相当有难度的,在行政法学界恐怕也是老生常谈。然而,学界多年的争论并非没有一定的脉络。该争论可被总结为三种观点:冲突论、无关论与整合论。冲突论是非此即彼的,管理模式与监控模式只能二者取其一(根本矛盾观点);无关论则认为监控模式服务于司法裁判,管理模式服务于立法政策部门,互不影响互有阵地,应当被隔离开来(平行线观点);整合论则主张监控模式的传统行政法学要积极吸收管理模式的新行政法学成果,努力将两者糅合打造成新的学科体系(总论改革观点)。从实际研究状况看,努力从事整合论工作的研究并不多见,冲突论立场与无关论立场占了绝大多数。

再次,上述沈岿教授的先行研究应当是整合论的最新代表,这与施密特·阿斯曼、山本隆司等学者所倡导的行政法学总论改革立场是一致的,也是其各自所在国的主流立场,即在传统的行政法学总论体系框架下对监控模式与管理模式进行统合。本文同样持这一立场。如果新行政法的兴起意味着覆盖或排斥传统行政法,那么,这将导致学术研究出现断层,迄今为止的学术积累将被推倒, 重来(冲突论的弊端)。此外,如果在一门学科内部区分两种研究路径、两套话语体系,恐怕最终会导致学科的分化和重组,经济法学、法社会学等新兴学科与原学科的脱离也即如此(无关论的弊端)。由此看来,既不废除监控模式下行政法的知识积累与学术传承,又充分肯定管理模式下行政法的新成果与新视野,将两者整合起来共同纳入一套新体系中,是一个更具优势的方案。

最后,需要回答的问题是,如何选择一种阿基米德支点使得行政法学的监控模式与管理模式互相整合?我们就余下的行政法律机制方案与行政手段方案进行探讨。

第一,上文已经分析过,行政手段方案依据的行政手段在本质上是英美行政法中较为流行的规制与治理理论的产物。尽管因学者用语喜好不同,有规制工具、政策工具、治理手段等不同提法,但其本质都应是同一概念,都是基于“目的(目标)—手段(工具)”的标准,以“如何有效施政,达到政策目的”为出发点和落脚点,遵循制度设计的逻辑。因此,行政手段方案是管理模式的,无法承担整合的角色。尽管行政手段方案可以在合目的性评价之外进行合法性评价,但因其具有强烈的法政策学色彩,并不能承担传统监控者视角下的实定法解释功能(以手段或工具来诠释和归纳行政法现象)。行政手段方案在本质上依然是一种立法或政策指南,进行合法性评价的焦点是手段,而不是规范本身。也就是说,“政策在先,合规在后”的思路依然是法政策学的范式,其首先研究出台有效政策,合规性评估仅仅是附带环节,这与“规范在先,政策在后”,用现行规范指导行政的法解释学范式无法融合。

第二,行政法律机制方案与此相比大为不同。一方面,与行政手段理论将法律作为政策实现的工具不同,行政法律机制理论将法律作为逻辑起点,能够客观描述“实定法到底规定了什么”这一命题。例如,许可制度、登记制度、税收制度等都用“法律制度”这样的规范性概念总结行政实定法上的各种许可、登记与税收规定,很明显是传统的解释学范式。因此,行政法律机制首先是制度分析型的,它对实定法的解释适用可以直接服务于司法裁判。另一方面,行政法律机制方案将不同的法律制度归于不同的行政类型之下,成为不同行政类型法律机制的组成部分,如此一来实际上又与法政策学的思路相当接近。具体而言,尽管该方案的本意仅仅是以机制、制度等整体性概念替代行为这一节点性概念,对传统行政法框架进行改良,但是由于它导入了以行政目的为分类标准的行政类型理论,将行政法总论的主要功能定位于探究不同行政类型的法律机制上,因而,它可以被置于法政策学,即管理模式的语境中。在这一语境下,不同的法律制度是实现同一行政目的的不同手段,管理者可以依据理论对不同的法律机制进行分析和理解,迅速找到合理的法律手段(工具)进行组合,以实现政策的有效实施。例如,管理者试图管理如网约车等某种市场行为时,他可以翻开以行政法律机制为阿基米德支点的行政法教科书,按照教科书提供的步骤思路进行推进。首先厘清自己的行政管理到底是为了规制、诱导还是信息处理,亦或者三者兼有,其次分析不同的行政类型法律机制,综合比较不同法律制度之间的优缺点,最后根据制度与行政目的之间的比对,设计出最佳的网约车管理方法,进而出台相关政策。

综上所述,行政法律机制方案由于既具备解释与控制行政的法治功能(监控模式),又具备设计规范的实务指南功能(管理模式),因而是一种法解释学与法政策学相融合的概念工具,完全能够承担整合监控模式行政法与管理模式行政法的任务。

(五)行政法律机制方案对总论的意义

行政法律机制方案具有客观法体系、整体包含节点、融合监控模式与管理模式等三大优点,在既有的方案中凸显出来(参见表1)。这意味着,采用行政法律机制作为阿基米德支点建构的行政法学总论能够达到应有的理想形态。首先,客观法体系意味着能够直接描述行政法的实定法外观,实现行政法学总论对现实的减负与反哺作用。相反,采用主观法体系为阿基米德支点的行政法学总论,既无法为法治实践(仅能为理论研究)减负,又由于其内容的匮乏无法起到指导现实的作用。其次,整体包含节点的行政法学总论意味着能够在与现实保持距离和开放之间获得平衡。以节点为阿基米德支点的行政法学总论远远脱离当代行政法现实生活,过分强调了总论的减负功能,而使得反哺功能几乎丧失。最后,融合监控模式与管理模式更是对反哺功能的强化。以行政法律机制为阿基米德支点的行政法学总论既可以对法解释适用予以理论指导,也可以为法政策决定提供智力支持。综上所述,行政法律机制方案既可以克服以往方案的内在局限,又可以应对行政法变迁的外部挑战。它对于包括我国在内所有追求行政法学总论体系化的国家来说,应当是一个可行且较为完美的方案。


表1 阿基米德支点方案的对比

三、行政法律机制作为阿基米德支点的体系展开

近年来,“行政法学总论应当进行改革”的看法在学界已形成共识,对阿基米德支点或核心概念的再检讨更是一项学术热点。本文的意图是在继承发扬(而不是抛弃)数十年来行政法学研究成果的基础上,以富有说服力的细致分析加入到这场讨论中来。为此,上文对迄今为止较为主流的几种行政法学总论阿基米德支点进行了介绍,并依据相关标准进行优劣对比,从而得出了行政法律机制方案应当是阿基米德支点最优方案的结论。

当然,尽管本文最终得出了将行政法律机制作为阿基米德支点的结论,但这仅是开始而已,往后的工作还有许多。由于主题与篇幅所限,本文无法对完成“选择”步骤之后的具体体系构建问题展开过多论述。但是为了今后这一工作的顺利开展,本文将就探究行政法律机制体系展开时最重要的三点进行补充说明,也期待据此与学界形成对话。

第一,在行政法律机制之外不可再设阿基米德支点。既然一门学科的总论被称为“体系”,其关键就在于各部分的逻辑层次,或是从总到分,或是主次分明,绝非零散罗列的知识块。也就是说,这种体系之所以被称为教义体系或潘德克顿体系,就在于它的阶层制(Hierarchie)特征,也即树状结构。就行政法学总论而言,这种树状结构形成了基本原理(一致性价值取向、基本原则),核心概念(阿基米德支点),周边概念(组织法、程序法、主体论等),下降概念(行政责任论、救济论等)四阶层构造,层次分明。如果提倡复数阿基米德支点,实质上就是抛弃了这种体系化所必需的树状结构。如果说一种总论体系可以存在双阿基米德支点或更多,那么,这种总论体系就属于一种网状结构。网状结构并非是错误的,但网状结构不存在阿基米德支点,因为网状结构中的所有要素都是平等而紧密连接的,不存在中心、核心或主次的问题,它是不同知识块的聚集和连接。这意味着,在一个树状结构的总论体系中核心只能有一个,双核心甚至三核心实际就是没有核心(成为网状结构)。若采取这种做法,则是对行政法学总论更大的改造,具有更高的难度。阐明上述理由可得出以下观点:其一,在以行政法律机制为阿基米德支点的总论体系中,描述实定行政法(客观法)的其他概念工具必须要内嵌于行政法律机制框架中。如果在行政法律机制外重新设章,则会破坏树状结构。例如,在行政法律机制一章外再设行政行为一章,专门介绍行政行为形式的做法即是如此。由于两者对实定法的描述是重复的,这将导致整个体系失去树状结构特征。其二,如果在行政法律机制之外需要专门设章讨论主观法,例如公法权利或行政法律关系,则是可行的。然而,此时这一章节虽不会与行政法律机制重复,但不可以被称为第二核心或第二阿基米德支点,而应当属于周边概念的一部分。换言之,与总论的其他部分不存在上下推导与层次分化的关系,否则定会打乱整个树状结构。

第二,行政法律机制的内部应当是一个大机制、小机制、组成制度、行政行为形式的四层级树状结构,在内部层级构造上应当注意这四个层次的展开问题。首先,以行政目的对行政活动进行第一次的区分,将不同行政类型的法律机制作为一级结构。其次,在不同行政类型的法律机制下,探索是否存在小机制的问题。所谓小机制是指复数制度构成的一种法律机制,它虽然高于单一制度,但却不属于独立的新行政类型,而是大行政类型下机制的一种。小机制由复数单一制度构成,因而独立构成二级结构。再次,小机制下的单一制度与无法构成小机制的独立制度共同构成三级结构。最后,单一制度内部必须从头到尾考察整个制度的流程,以使得该方案考察制度整体而不是行为节点的优势得以实现。单一制度下的内部流程考察即构成四级结构。其中,行政行为作为对公民存在法律意义,产生具体法律效果的一种法律形式(Rechtsform),是制度中最重要的组成部分,因而应当对此予以重点考察。过去我们对行政行为理论的学术积累都可以被放入到这部分中。笔者将以“规制行政法律机制”为例对上述树状结构进行列举(参见图8)。


图8 行政法律机制内部树状结构(以规制行政法律机制为例)

第三,对采用行政法律机制的总论体系来说,行政法基本原理部分可以在以依法行政原则(合法性评价)为主的同时,融入效能原则、合目的性原则、绩效考核评价乃至民意测验等多种法政策学话语。上文提到,行政法律机制虽然是一种对实定法客观描述的法解释学(制度分析型)理论,但由于它一改过去以法律效果为标准,而以行政目的为标准对行政活动进行分类,蕴含了“不同法律制度共同服务于同一行政目的”的逻辑,这使得它与法政策学高度接近。如此一来,作为行政法学总论树状结构的最基层要素,即规定学科价值取向的基本原理部分同样可以多元化,形成以合法性原则为主,其他政策学价值取向为辅的基本原则体系,从而在“目的—手段”场域中得以运用。毕竟,高度的整合性不仅是行政法律机制理论的优势,也是今后行政法学学科发展的愿景。

注释:
参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期,第42页。
参见于安:《我国行政法体系改革的基本问题》,《国家检察官学院学报》2013年第4期,第88页。
参见朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,《清华法学》2015年第1期,第7页。
参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,《法学家》2015年第3期,第32页。
参见朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期,第67-73页;湛中乐:《现代行政过程论》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第7卷),法律出版社2004年版,第5-47页;江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,《法学》2012年第3期,第51-62页。
参见鲁鹏宇:《论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察》,《当代法学》2009年第5期,第58页;注,第51页;注,第51-54页。
参见江国华:《从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移》,《当代法学》2015年第4期,第3-12页。
参见注,第88-90页。
参见赵宏:《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》,载《北大法律评论》(第15卷),北京大学出版社2014年版,第513-521页;注,第10-13页;卢护锋:《新时代我国行政法的主题变奏与体系建构》,《吉林大学社会科学学报》2018年第4期,第152-154页。
参见江必新:《迈向统一的行政基本法》,《清华法学》2012年第5期,第101-111页;关保英:《行政法典总则的法理学分析》,《法学评论》2018年第1期,第42-56页;章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,《法学》2018年第9期,第86-94页。
这就如同潘德克顿民法学与民法典之间的互动关系。参见孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,《中国社会科学》2008年第2期,第88-102页。
参见沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,《中国法学》2016年第1期,第112-114页。
参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,中国政法大学出版社2005年版,第99-111页。
参见注,第99页。
例如,尽管奥托·迈耶在其教科书中提过公法合同的概念,但他并非肯定公法合同实质上存在,仅在形式上利于概念理解而已。参见注,第109页。Vgl. Otto Mayer, Zur Lehre vom ?ffentlichrechtlichen Vertrage, in: Archiv für ?ffentliches Recht Bd.3,1888, S.42.
参见注,第66页。
参照、田中二郎『行政法総論』(有斐閣、1957年)4頁以下。
藤田宙靖的行政法学总论体系的形式在一定程度上坚持了奥托·迈耶的单一行政行为方案和三阶段模型,然而两者实质上已经大相径庭。参照、藤田宙靖『行政法総論』(青林書院、2013年)15頁以下。
参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第3-6页。
参见注,第6页。
毛雷尔的德国行政法标准教科书采用了行政活动的说法,其中狭义行政行为是行政活动的一种方式。参见注,第3页。
参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2019年版,第31页;罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2016年版,第2页。
参见赵宏:《基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡》,《交大法学》2014年第1期,第117页。
在我国,如何对各种行为形式进行大分类与小分类的划分问题不仅没有一致的看法,相反还是行政法学界争议多年的话题。参见应松年主编:《当代中国行政法》(第三卷),人民出版社2018年版,第975-981页。
参见注,赵宏文,第513页。
参见注,江利红文;彭超:《构建以行政过程论为中心的中国行政法学体系——以江国华教授编著〈中国行政法(总论)〉为例》,《云南大学学报(法学版)》2016年第1期,第100-106页。
参照、山本隆司「現代における行政法学の体系」岡田正則ほか『現代行政法学の基礎理論』(日本評論社、2016年)34頁。
参照、塩野宏『行政法Ⅰ行政法総論』(有斐閣、2015年)96頁以下、大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論』(有斐閣、2016年)1頁以下。
因而有学者认为,行政过程论仅仅是行政行为形式论“换了个招牌而已”。参照、比山節男「行政法代表的概説書の解釈論と実質的法治主義解釈の実践」産大法学45巻3·4号(2012)42頁。
参见注,赵宏文,第525页。
参见注,第109-111页。
标志性事件是1971年德国国家法学年会奥托·巴霍夫对此进行报告。Vgl. Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Ggegenwartsaufgaben der Verwaltung, Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 30,1972, S.193.
参见注;注
同注,罗豪才、湛中乐书,第20页。
应松年主编:《当代中国行政法》(第一卷),人民出版社2018年版,第183页。
当然,也有很多主流教材未提这种意义上的传统行政法律关系。参见注,姜明安书,第21页。
参照、美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣、1940年)83頁以下。
Vgl. Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht,2. Aufl.,1986,§ 19.关于传统行政法律关系方案的详细介绍,参见注,第39-45页;注,第53、54页。
Vgl. Schmidt-Preu, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht: das subjektive ?ffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverh?ltnis,1992., Peter Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen des ?ffentlichrechtlichen Drittschutzes,1992, Sigerd K?nig, Drittschutz,1993.
参照、山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)262頁以下。从目前看,山本隆司的体系更为清晰且彻底,是今后日本行政法学一个可能的走向。
参见王贵松:《作为利害调整法的行政法》,《中国法学》2019年第2期,第96页。
关于新保护规范理论,参见赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,《法学家》2019年第3期,第7页。
参见[日]太田匡彦:《行政分配的构造与程序》,鲁鹏宇译,载章剑生主编:《公法研究》(第16卷),浙江大学出版社2016年版,第233-248页。
参见注,第37、322-328页。
参见注,第447页。
参照、小早川光郎『行政法上』(弘文堂、1999年)254頁以下。
参照、宇賀克也『行政法概説Ⅰ』(有斐閣、2017年)83頁以下。
参照、山内一夫『地方公務員のための法律講座行政法』(第一法規、1986年)111頁以下。
关于德国行政类型论的介绍,参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第155-161页。
参见鲁鹏宇:《法政策学初探——以行政法为参照系》,《法商研究》2012年第4期,第111-118页;苏宇:《机制设计理论与中国行政法学的转型》,《财经法学》2018年第2期,第5-19页。
Vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsrechtsre form—Ans?tze am Beispiel des Umweltschutzes—, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Amann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts: Grundfragen,1994, S.115ff.参照、阿部泰隆『行政の法システム(上)(下)』(有斐閣、1997年)1頁以下。
参见注,第3-12页;注,卢护锋文,第159页。
参见应飞虎:《规制工具的选择与运用》,《法学论坛》2011年第2期,第48页;宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,《政治与法律》2016年第8期,第16页;张力:《迈向新规制:助推的兴起与行政法面临的双重挑战》,《行政法学研究》2018年第3期,第95页。
参照、阿部泰隆『行政の法システム(上)』(有斐閣、1997年)41頁以下。
参见注,苏宇文,第6页。
参见注,张力文,第92页。
参见黄红华:《政策工具理论的兴起及其在中国的发展》,《社会科学》2010年第4期,第17页。
参见朱新力、唐明良:《行政法总论与各论的“分”与“合”》,《当代法学》2011年第1期,第50页。
因此,行政法学分论(部门行政法学)是否应当体系化始终是一个争论焦点,从这种争论中也可以看出行政法学总论所承担的重要角色(构建整个学科体系),以至于行政法学分论的体系化显得并不那么重要。关于分论体系建设,参见宋华琳:《中国行政法学总论的体系化及其改革》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期,第47、48页。
Vgl. Schmidt-Amann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System,1982, S.10ff.参见注,第243-245页。
同注,第243页。
参照、山本隆司「行政法総論の改革」成田頼明ほか編『行政の変容と公法の展望』(有斐閣、1999年)446頁以下。
有关行政法上客观法和主观法的割裂,以及修补两者关系的学说,参照、山本隆司「客観法と主観的権利」長谷部恭男編『岩波講座現代法の動態1 法の生成/創設』(岩波書店、2014年)25頁以下。
关于外系统与内系统的区别,Vgl. Patrick Hilbert, Systemdenken in Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft,2015, S.48ff.
参见注,第46-51页。
参照、安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(一)」国家学会雑誌97巻11·12号717頁註B17。
参见注,第34页;注,赵宏文,第513页。
参见注,第138、140页。
关于管理者视角与监控者视角的区别,参见注,第112-119页。
参见注,第10-13页。
关于两种行政法学的源流与争论的历史,参见[德]Martin Eifert:《行政法的概念化——法律保护还是规制进路》,蒋振馨、彭錞译,载姜明安主编:《行政法论丛》(第19卷),法律出版社2016年版,第270-284页。
参见注,第109-112页。本文分类与沈岿教授的分类稍有不同,沈岿教授所归纳的“结构转换论”在笔者看来可以是冲突论的立场。
参见注,第1-34页;注,第39-58页。另外,宋华琳教授的最新研究也应当属于这一立场。参见注,第39-47页。
参见注,第36页。
关于树状结构与网状结构的区别,Vgl. Niklas Luhmann, Soziale Systeme: Grundriβ einer allgemeinen Theorie,1984, S.38f.
参见沈岿:《论行政法上的效能原则》,《清华法学》2019年第4期,第5-25页。
作者简介:黄宇骁,北京大学法学院博士研究生。
文章来源:《法制与社会发展》2019年第6期
发布时间:2019/11/28
 
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