规则悖反案件的两种论证模式
作者:余军 林淡秋  
    摘要:  规则悖反是当下中国法律实践中常见的疑难案件,由于此类案件的论证结果是排除规则的适用,并创设新的例外规则,因此对解释者的论证义务提出了很高的要求。以目的论限缩方法进行论证虽然简洁、便宜,但容易招致说理不足的质疑。在原则论证模式下,规则悖反案件首先表现为法律原则与法律规则的冲突,运用阿历克西的原则理论,可将其转换为原则之间的冲突,进而在比例原则框架下进行个案中的衡量以得出最终裁判。以原则衡量模式论证规则悖反案件,不仅可以避免规则与原则适用方式不可通约性的障碍,亦为裁判者在个案中排除不正义规则的适用提供了强大说理论据。
    关键词:  规则悖反;法律规则;法律原则;原则衡量;比例原则

、问题的提出

规则悖反案件是法律适用过程中较为常见的一种疑难案件,其发生的情境可归结为——在裁判中,存在明确的可将个案事实涵摄的法律规则,但规则的适用结果却极不公正,以至于达到了违背常识或普通人道义感的地步。1规则悖反的实质是规则的适用结果与规则设立的目的相悖逆。对于此类案件,倘若裁判者仍然僵化地固守严格规则主义之立场作出裁判,缺失的不仅是个案正义,司法公信力亦将受到损害。在中国当下的法律实践中,因规则悖反而引发争议的案件频繁发生。根据笔者的观察,引人瞩目的规则悖反案件多属刑事和行政处罚类案件,由于涉及严厉的刑事行政制裁,这些案件的处理结果往往具有严重的非道德性。

在刑事案件中,晚近屡被媒体报道的“仿真枪入罪案”(如赵春华案、刘大蔚案)即属于典型的规则悖反案件。在天津经营射击摊的老太赵春华,由于其摊位中多支枪形物(仿真枪)被公安局物证鉴定中心鉴定为“以压缩气体为动力的能正常发射的枪支”,一审被判非法持有枪支罪处有期徒刑三年六个月,2经媒体曝光舆论热议后,二审改判有期徒刑三年缓期三年执行。而刘大蔚则因向台湾一家网站网购了24支仿真枪,货物以走私的方式入境被海关查获,经鉴定其中“以压缩气体为动力发射弹丸”的20支仿真枪被认定为枪支,法院以走私武器罪判处其无期徒刑(二审维持原判)。3然而,专业人士却普遍认为,上述两案件中被认定为枪支的“仿真枪”对人体的伤害是微乎其微的,其发射的塑料弹打在人的皮肤上只能出现一个红点,很难造成破损。如果按照法院采用的“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的认定标准,市面上打塑料子弹、水弹的所有玩具枪几乎都可认定为枪支,甚至撒尿产生的压力也可能达到这个标准。4这正是仿真枪案判决结果让人难以接受的关键之处。难道仅仅是持有、买卖威力甚至比不上菜刀的仿真枪就要承受牢狱之灾?即便刘大蔚的行为构成走私罪,难道走私了一些毫无杀伤力仿真枪就要被判无期徒刑吗?这样的司法判决显然违背常情常理常识。仿真枪入罪案不仅数量众多,5刘大蔚也不是第一个因为买卖仿真枪而被判处无期徒刑的人。6 此类案件中的被告人,几乎都是由于娱乐、收藏、经营小本生意而买卖、持有、使用仿真枪,从未有伤害案件发生,但却要为此承受严厉的刑事惩罚。此种司法判决让人感受到的是法律的严苛性,它突破了社会公众的基本道义底线。

然而,依据当下的司法标准,众多仿真枪案件的判决并无不当,可谓完全遵守法律规范、是严格规则主义指导下“依法裁判”的结果。以刘大蔚案为例,法院依据《刑法》第151条第1 7对刘作出构成“走私武器罪”的判决,必须认定刘的行为具备四项构成要素实施了走私行为、主观上为明知、走私的对象为武器、情节特别严重。该判决对构成要素作出了严格遵循法律规则的证成。8即使是颇具争议的刘某走私的仿真枪是否为“武器”的认定,法院亦有明确的规则依据,9最为核心的规则为对不能发射制式弹药的非制式枪支,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。10仿真枪属于“非制式枪支”,本案刘某网购的仿真枪中有21支以压缩气体为动力发射弹丸,其中20支所发射的弹丸最大枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米具有致伤力,故被认定为枪支。尽管将公安部制定的规章作为刑事案件中认定犯罪事实的依据仍争议,11但其法律效力被最高法院司法解释所承认,12因而在当下法院的司法实践中,这一做法十分普遍。被判处非法持有枪支罪的赵春华案等其他涉枪案的情况亦与此案类似,除了因罪名不同犯罪构成的论证有所差别,在规范适用上均有明确的规则为依据。“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的枪支认定标准是这些案件共同适用的规则,也是它们倍受质疑的关键因素所在。

探究《刑法》第151条(走私武器罪)、第125非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和第128非法持有、私藏枪支、弹药罪等条款的规范目的可知这些条款所保护法益“公共安全”,即不法性评价的对象指向“武器”这一极具杀伤力、对公共安全构成重大威胁的物品;正是基于维护“公共安全”的考虑,走私武器罪的法定刑较走私一般货物犯更为严厉。但是上述枪支认定规则的适用却导致此类案件的判决结果与刑法条文的规范目的严重悖离因为适用此标准认定的所谓枪支,对人体的伤害性微乎其微,完全不具备枪支中远距离杀伤能力的特征,13和人们通常所理解的武器大相径庭难谓对“公共安全”造成侵害但当事人却要承担严厉的刑罚这属于典型的规则适用结果有悖于规则设立目的,故此类案件具备了“规则悖反”的特征。

在行政案件中,引人瞩目的“规则悖反”案件如近年来频繁发生在各地的“携带管制刀具案”14其中,经媒体曝光引起广泛关注的当属“郑州市民吴伟春携带水果刀被行政拘留案”。152013年初,吴伟春因在钥匙链上随身携带一把从超市购买的小水果刀,被郑州市警方行政拘留3日。警方的执法依据由三个部分组成:《治安管理处罚法》第32条16公安部《对部分刀具实行管制的暂行规定》第567条17以及公安部2007年颁发的《管制刀具认定标准》第3条。18根据上述规定,吴伟春随身携带的水果刀被认定为 “管制刀具”;而他将该“管制刀具”扣在钥匙链上随身携带、出没于公共场所的行为则属于“非法携带”。因此,吴伟春违反了《治安管理处罚法》第32条之规定,其行为系“非法携带管制刀具”之违法行为,可被警方处以拘留或罚款。此案系严格适用规则的结果。

然而,吴伟春认为自己遭受了不公正的行政处罚,因为他携带的是一把从公开经营的超市购买的、属于日常生活用具的刀具(这把刀的使用说明书指出,该刀“适合各类瓜果、蔬菜、薯类削皮等”),作为一个普通人并不具有鉴定“管制刀具”的专业知识,如果自己购买的刀具属于管制刀具,那么警方为何允许市场或商场销售呢?事后调查也证明,该超市系未经许可销售管制刀具,公安部门对此行为从未予以制止;而随身携带刀具是出于使用方便的考虑,并伤害他人和危害公共安全的故意。拘留3天的行政处罚不仅使吴觉得委屈也遭到了法律界、新闻界人士以及普通民众的强烈批评。舆论普遍认为,警方若要对刀具进行管制,重点应置于生产和销售环节;“管制刀具”可以在商场里堂而皇之地摆上货架,警方对此不闻不问,但却要对购买者施以重罚,这种执法行为无疑是荒唐的,它违背了基本的社会良知和公众理性19

本案警方最主要的执法依据是《治安管理处罚法》第32条,该条位于《治安管理处罚法》第三章第二节“妨害公共安全的行为和处罚”中,其规范目的可以理解为:“打击非法携带管制器具以保障公共安全。但就本案事实而言,吴伟春尽管在客观上具有携带“管制刀具”的行为,但他并不具备鉴别“管制刀具”的专业知识,他购买刀具的过程(从公开经营的超市购买、在购买过程中无任何信息提示该刀具为“管制刀具”)亦完全排了他知悉该刀具为“管制刀具”的可能性,说明他对携带管制刀具这一行为并不具备主观上的故意。在法理上,对于这类不法行为的制裁,须以行为人主观故意为要件;况且,按照日常生活经验,当事人携带的所谓“管制刀具”,仅仅是一把用于削水果皮的小刀,难谓产生了“妨害公共安全”之后果。因此,从《治安管理处罚法》第32条之规范目的角度分析,如果对本案当事人严格适用规则施以处罚,显然有悖于其“打击非法携带管制器具以保障公共安全”的目的,即规则的适用有悖于规则的设立目的。本案亦具备了“规则悖反”的典型特征。

应如何应对规则悖反案件?难道这是不可避免的“法与情两全”现象、为恪守法律规则当事人必须付出的代价,我们只能表示同情?20答案显然是否定的。在终极意义上,法律的正当性在于道德,对此,著名的拉德布鲁赫公式(Radbruch Formula)指出:“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位,即使该规则可能是不公正的,并且违背大众福利;但当规则违背正义的程度达到难以容忍的程度以至于事实上成为非法的法律时,它必须向正义让步”。21在实践中,正义的具体标准往往体现在一般的社会理性与日常经验法则之中,即案件的裁判结果达到了一个具有“正常理智的普通人”都感到荒唐的程度,即属不正义。

对于规则缺陷导致个案正义的丧失,人们首先想到的是修改规则例如向国务院法制办、全国人大法工委邮寄公民建议书,提出废除现行枪支认定标准并进行立法解释。22这些试图解决规则悖反案件的努力,具有浓厚的立法论层面的意味,即通过实质意义上立法机制的运作,以新的规则取代既有规则,从而在源头上防止不正义个案的发生。然而,等待规则修改往往致使实现个案正义的迟滞。裁判者在遇到此类规则悖反案件时,并非只能机械地遵从法律规则或者消极地等待法律规则的修正,可在法律适用、法律解释的层面上寻求应对方案。现代法律方法与法律论证可为规则悖反案件提供适切的解决方案。基于此,本文尝试以上述案件为例,在解释论的意义上,从传统法律方法目的论限缩以及德国法学家阿历克西(Alexy)的原则衡量模式两个层面,于个案正义和最佳结果,为规则悖反案件探究适切的解决方案。

目的论限缩方法及其局限性

规则悖反案件的实质乃法律适用过程中大前提的不完满——法律规则与其后起支配作用的规范目的悖离。依循传统的法律解释方法,对于规则悖反案件,裁判者需求助于制定规则的意图,对准用规则的适用范围进行“目的论限缩”解释。这种解释方法需以法规范的目的为依据,对案件所涉法条的文字含义进行缩小解释,最终达到个案事实无法涵摄于大前提之效果,这种解释方法将创设出被解释规范的例外规则,并将其作为裁判依据23目的论限缩方法的正当性在于:法律规定与其规范目相牴牾,如果按照法律规定的字面含义将案件事实涵摄而作出裁判,其结果将明显与法律的规范意图不符,因而需要将原来法条文义“射程”范围内的个案予以排除。这体现了“不同案件不同处理”正义原则。由于“目的论限缩”对于法律文义的限缩往往超出了其通常涵义,使用了非典型性的、处于“边缘地带”的意思解释法律条文的涵义,因而通过此种方法所创设的限制规则已具有“造法”属性,“目的论限缩”一般被视为法律续造方法,以显现其与普通法律解释方法的不同。24

在前述刘大蔚走私武器罪案中,适切的处理方法是立足于《刑法》第151条(走私武器罪)之规范目的,尝试对极具争议的“枪支认定规则”、进而对该法条中“武器”的涵义进行限缩性解释。一般意义上的走私罪(走私普通货物)侵犯的客体是国家对普通货物进出口监管制度。但走私武器罪的行为对象系“武器”这一特定物品,其保护的法益与前者相比内涵更为丰富,由于“武器”具有高度威胁公共安全特征,国家“维护公共安全”为价值取向制定了更为严格的进出口监管制度25因此,与走私普通货物罪相比,《刑法》第151条的规范目的具有明显的“维护监管秩序和公共安全”这一双元的价值构成。本案当事人行为的确侵犯了海关监管秩序,那是否危害了公共安全?尽管依据规则完全符合“走私武器罪”的构成要件,但核心的枪支认定规则“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”并不具有实质合理性,依据这一规则认定的刘大蔚所购买的仿真枪并无枪支(武器)所具有的危害公共安全之典型特征,因此可认为刘某行为尚未达到走私武器罪所对应的对“公共安全”的危害性。双元价值构成仅符合其一,若适用“走私武器罪”条款施以处罚,则规范目的相悖离。因此,需要结合本案事实,依据法条之规范目的对《刑法》第151条中的“武器”的含义作出限缩解释,进而排除该法条适用于本案。在此类案件中,《刑法》条文中“武器”的涵义已经具体化为公安部制定的枪支认定标准,因此,本案的关键在于依据案件事实对这一标准进行限缩性解释,限缩解释的目标是为枪支认定标准创设一个例外规则,即:枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的非制式枪支一律认定为枪支;但近距离发射不能对人体造成伤害(破损皮肤)的仿真枪、玩具枪除外。26根据这一枪支认定标准的例外规则,最终将产生对法条中“武器”涵义的限缩理解,进而为《刑法》第151条创设一个例外规则。该例外规则大致可表述为:

走私武器弹药核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑……但近距离发射不能对人体造成伤害(破损皮肤)的仿真枪、玩具枪不得被认定为武器”。

这种解释方案显然已经超出了《刑法》第151条的文义涵盖范围。因此,本案中通过限缩性解释产生例外规则的过程实际上是一个创制新规则(造法)的过程。

同样,在“携带管制刀具案”中,法律适用者亦可依据《治安管理处罚法》第32条的规范目的——制裁非法携带管制器具的行为以保障公共安全,考量本案当事人的行为——尽管严格适用规则完全符合携带管制刀具的要件,但并未产生妨害公共安全之实质后果;进而对该条款中的“非法携带管制刀具”的涵义作出限缩性解释,排除该法条适用于本案。这种解释结果亦将超出“非法携带管制刀具”的通常涵义,因为结合本案事实,由于警方对非法销售管制刀具疏于监管而导致当事人善意地购买、携带管制刀具的,将被视为“非法管制刀具”的例外。因此,本案中通过限缩性解释产生例外规则的过程实际上也是一个“造法”的过程。这个例外规则是:

非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处五日以下拘留……但因警方对非法销售管制刀具疏于监管导致当事人善意地购买、携带管制刀具的,不属于非法携带管制刀具的行为”。

目的论限缩是一种容易招致争议的解释方法,原因在于“限缩”的实质是针对规则设置一项限制性的例外,而在法律上,“例外自身也是一条规则”(Every exception is itself also a rule),即目的论限缩往往产生创设新规则的结果。基于法安定性原则的要求,法律适用者在个案中推翻权威机关制定的规则并另设新规则,需要在论证过程中承担极高的说理义务。目的论限缩方法正确适用的前提条件是对法律规范意图的把握,在一些规范目的有着较为复杂的构造并非十分明确的案件中,裁判者很容易招致主观臆断、“僭越立法者权限”等诸如此类的非议和批评。27在法律论证的意义上,目的论限缩方法的论证模式也显得过于简单、不够精致。当裁判者诉诸于规则背后的规范目的以限缩规则的涵义时,实际上是凭借规则背后起支配作用的法律原则对法律规则的涵义进行重新界定,抽象的规范目的完全符合法律原则指示性、评价性的特征,即法律规则背后的规范目的实际上以法律原则的形式呈现,如前述仿真枪案中《刑法》第151条(走私武器罪)规范目的所指向的“维护监管秩序和公共安全”,其实可以视为法律原则。那么,为什么法律适用者仅凭自己对于具有不确定性的法律原则(规范目的)的把握28就可以推翻权威机关制定的法律规则?法律规则和法律原则有着两种不同的适用方式,法律规则适用涵摄模式【29】,法律原则适用衡量模式,此两种方式的逻辑范畴亦截然不同:涵摄是按照道义逻辑进行适用(只要符合规则的构成要件,就必然得出法律效果;若不符合,则排除规则适用),而衡量是按照算数或计算法则进行的,30遵循优先或偏好逻辑被适用(在相冲突的原则之间进行衡量,以决定何者优先适用)。31这些特征差异决定了它们的适用方式具有不可通约性(incommensurability)。以法律原则推翻法律规则的适用,需要作出更为细致、精确的转换和论证。目的论限缩方法虽然简洁、便宜,但某些深层次问题的论证并未充分展开。

鉴于目的论限缩方法的论证过程可能招致的种种质疑以及其在说理方面的局限性,以下尝试在原则衡量的层面,以寻求关于规则悖反案件的更为细致、清晰和更具说理性的论证方法。

三、原则层面衡量

在法律方法层面上,一般认为只有当法律适用过程中出现“规则穷尽”的极端情形时,裁判者方可诉诸于法律原则裁判。所谓“规则穷尽”,是指对于特定的案件事实,无法找到相对应或可的法律规则,裁判者因此无法作出一个确定性的裁判。规则穷尽”包括规则模糊、规则空缺、规则悖反与规则冲突四种情形。32本文所讨论的规则悖反案件,由于规则的适用结果违背正义达到让人难以容忍的程度将被排除适用,案件裁判大前提的缺失致使裁判者不能给出一个排他性的正确答案,故可以寻求法律原则层面上的论证以作出裁判。这一论证过程比前述目的论限缩”方法更为复杂,但亦更具说理性。

(一)规则与原则的冲突及其转换

规则悖反案件的原则论证如何进行?法律原则因内容的模糊、概括从而具有明显的评价和指示特征,它不像有着“构成要件+法律效果”之规范构造的法律规则那样有着明确的指令性特征。33具有明确指令特征的法律规则被适用于个案,只要个案事实满足构成要件,就能够得到确定的法律效果,规则因而成为法律适用中的确定性理由(Definitive Reasons);而具有指示特征的法律原则是一种“最佳化要求”(Optimization Requirements),其规范效力在个案中只能以尽可能高的程度实现,即原则在适用中具有“份量”或曰“重要性”,当原则被适用于一个案件时,并不表示它所支持的法律效果就一定被接受。原则可能因其重要性不如处于对立面的反对原则而被排除。因此原则乃是作出决定的初步理由(Prima facie Reasons。法律原则不可能像法律规则那样在个案中以涵摄方式适用,而是需要结合个案事实进行衡量(Balance)。所谓衡量,就是在相互冲突的法律原则之间进行比较,以决定哪个原则在系争案件中优先得到实现,或者获得比较高的程度实现。因此,基于法律原则的论证,首先必须在系争个案中确定相互冲突的法律原则。

但是在规则悖反案件中,首先呈现是法律规则与法律原则之间的冲突,而非法律原则之间的冲突。因为规则悖反案件的起因在于规则适用引起极端不正义的结果致使规则无法适用裁判者需要论证在个案条件下如何排除规则的适用,他不得不根据案件事实确定一个与该规则相对抗的原则进行重新进行考量。以前述“仿真枪案”为例,由于“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”这一明显缺乏实质合理性的枪支认定规则的适用,导致被告人刘大蔚走私武器罪成立、被判无期徒刑,其人身自由受到严重侵害,与刑法规则处于对抗、冲突状态的法益显然是公民的人身自由,因而,“仿真枪案”所呈现的冲突首先可以视为规则与原则之间的冲突,即《刑法》第151条所犯罪构成认定规则与原则(公民的人身自由)之间的冲突;而在“管制刀具案”中,《治安管理处罚法》第32条的适用致使吴某被处以3日行政拘留,其人身自由受到侵害,亦可以视为规则(“非法携带管制刀具应当被处以行政拘留和罚款”)与原则(公民的人身自由)之间的冲突。可见,规则悖反案件的初显特征表现为规则与原则的冲突。

那么,是否可以在相互冲突的规则与原则之间直接进行权衡以作出最终裁判呢?如前所述,由于规则的适用方式(涵摄模式)与原则的适用方式(衡量模式)具有不可通约性,在两者之间进行衡量将导致论证上的困难。按照阿历克西的法规范理论,规则悖反案件所呈现的规则与原则之间的冲突,也可以视为两个原则之间的冲突,从而为进入实质性的原则权衡阶段打下基础。这一过程大致包含以下三个阶段。

1.明确法律规则与法律原则之间的转换关系与支持规则的实质性原则

阿历克西认为,法律原则与法律规则是法律体系中处于不同层面的法规范,法律原则体现了法律体系中更为根本、普遍性的评价和指向,而法律规则作为法律原则的具体化和详细化的“技术规范”(Technical Norms),是在具体情境中对诸多法律原则和目标进行平衡和权衡的结果,相互冲突的法律原则在个案中进行衡量,必然产生法律规则从而实现作出裁判的理由从初步性(Prima facie Reasons)向确定性(Definitive Reasons)转变34而通过衡量胜出的那个法律原则就成为支持这个法律规则的实质性原则。这就为法律规则向法律原则的转换提供了可能。这一过程可以表述为:

PR  p  PC        R35

即规则R是在满足个案具体情境C下,原则PR与原则P之间衡量的结果;衡量的结果是原则PR胜出,成为支持规则R的实质性原则。

按照这一思路,“仿真枪案”中的规则R(《刑法》第151条)可以视为在特定条件下不同原则之间权衡的结果,而支持这个规则的实质性原则PR就是“走私武器罪”规范目的——“维护监管秩序和公共安全”。因此,规则R(《刑法》第151条)实际上是原则PR(维护监管秩序和公共安全)在特定条件下与其他原则P衡量的产物,衡量的结果是原则PR胜出,成为支持规则R的实质性原则。“管制刀具案”中的规则R(《治安管理处罚法》第32条)也可做同样的处理,将其视为不同原则之间衡量的结果,在衡量中胜出的实质性原则是“维护公共安全”,因为制定这个规则的规范目的在于维护公共安全。

2.确立支持规则的实质性原则与相对立原则之间的冲突关系

既然规, 则可以被看作是具体条件下原则衡量的结果,那么,规则作为“技术规范”,亦可视为支持其的实质性原则的具体化。就此,我们就可以将规则与原则的冲突转换为支持规则的实质性原则与相对立原则之间的冲突,上述两个规则悖反案件所呈现的规则与原则的冲突转换情况如下:

在仿真枪案中,规则R(《刑法》第151条)与原则P(公民人身自由)之间的冲突可以转换为实质性原则PR(维护监管秩序和公共安全)与原则P(公民人身自由)的冲突,即:

         PR (维护监管秩序和公共安全) VS  P(公民人身自由)

而管制刀具案中规则R《治安管理处罚法》第32)与原则P(公民的人身自由)之间的冲突,亦转换为实质性原则PR(维护公共安全)与原则P(公民人身自由)的冲突,即:           

PR (维护公共安全) VS  P(公民人身自由)

 

3.将形式原则纳入衡量结构

然而,这一将规则与原则的冲突转化为原则冲突的作业尚不完整,按照阿历克西的理论,对法律规则形成支持的除了实质性原则外,还包括形式原则。形式原则的实质在于人们对制定规则权威的信奉,规则由权威机关制定从而成为人们遵守的理由,而不论该规则的实质内容或目的。36权威制定成为一种独立于内容的理由(content-independent reason)。一般而言,人们愿意接受权威制定的规则源于:一是权威往往具备专业知识、丰富的经验,更容易作出正确的判断;二是基于效率的考虑,规则为人们提供了明确的行动方案,从而无需在每一个案件中都需要从初步理由开始考虑,从而可以大幅减轻说理的负担三是基于正确性假定,人们总是相信权威机关在制定规则时,不仅全面考虑了所有的因素,对原则作出了正确的衡量,而且结果也是正确的。因此在个案中人们可以直接适用规则,推导出法律效果,而不需要考量原则这些初步理由。尤其是当规则制定机关为代议机关时,其立法程序的民主正当性更是对正确性假定形成了强大的支持。换言之,形式原则为规则提供了形式合法性,它要求“如果没有强大的反对性论据,则应该推定权威制定的规则代表了正确的衡量”,37即应推定规则合法而予以适用,这也是法安定性原则的体现。因此,形式原则也成为一种排他性理由(exclusionary reason排除原则权衡人们在适用规则时,无需再回到作为初步理由的原则层面进行考量。

然而,排他性理由并不具有绝对性,对权威的正确性假定有时会失效,即在特定情形中,权威机关制定的规则会出现缺漏、不完满等情况,任何一个制定规则的权威机关都不可能保证其制定的规则可以百分百地与生活事实相对接。规则悖反案件正是正确性假定失效的情形之一,当规则的适用结果达到违背常理、让人难以接受的程度时,意味着规则制定者当初的衡量并不正确,因而需要退回至重新衡量的阶段。在这个新的衡量过程中,由于形式原则构成规则的合法性基础,它必须参与此过程并发挥为衡量结果提供判断基准的作用,即在具体个案条件下,规则R的适用结果极其不公正而需要重新衡量,那么,能否将规则R排除适用,取决于相冲突的原则P在与支持规则R的实质性原则PR的衡量中满足形式原则所要求的“必须具备强大的反对性论据,才能推翻权威机关制定的规则”之标准,亦即原则P必须在衡量中取得压倒性的优势,方能推翻规则R的适用。因此,规则悖反案件中的衡量,尚需考虑独立于规则内容的形式原则最终形成“实质原则PR加总形式原则PF”与相冲突原则P进行衡量的构造。即:

PR +PF  VS  P38

“仿真枪案”和“管制刀具案”中的规则R(《刑法》第151条和《治安管理处罚法》第32条)均由最高立法机关全国人大常委会制定,具有充分的民主正当性基础。因而,支持这两个规则的形式原则PF 亦需参与衡量,进而形成“实质原则PR加形式原则PF”与相冲突原则P进行衡量的构造反对原则P必须足够强大,方能产生优先适用、排除规则的衡量效果。

(二)比例原则框架中的原则衡量

在完成了将规则与原则的冲突转换为原则冲突的这一任务后,就进入到规则悖反案件原则衡量的实质性阶段。在法律适用中,原则衡量的目标为探求在何种个案条件下,确立优先适用的原则,并使相互冲突的法律原则最大程度得以实现,进而产生一个法律规则,为案件裁判提供确定性理由。这一目标可用阿历克西的原则竞争法则(Law of Competing Principles)予以说明。竞争法则的实质是,以个案事实为前提、在原则之间建立有条件的优先关系,根据个案事实决定某个原则的优先地位。个案条件发生改变,这种优先关系可能被逆转。39竞争法则可表述

在满足个案条件C的情境中,如果P1优先于P2,即(P1 P P2)C40P1在条件C导致法律后果Q那么由行为事实C和法律后果Q构成的规则就是有效的,即C       Q41

C就是原则衡量所追求的优先条件,它在竞争法则中具有双重意义:首先,它确立了相互冲突原则之间的“优先条件关系”,即在(P1 P P2)C中,明确优先适用的原则;其次是创设了一个规则,即C        QC是该规则的构成要件,Q是法律效果。经过衡量胜出的某个原则得以优先适用,结果便是创设了一个规则(该原则亦成为支持该规则的实质性原则),C作为一个原则优先于另一个原则的具体条件,同时也成为与该原则具有相同法律效果的规则的构成要件。申言之,竞争法则实际上可以表述为:通过优先条件确立原则之间的优先关系,再以该优先条件所包含的行为事实作为构成要件,进而创设一个规则。

规则悖反案件的特殊之处在于,需要对原则竞争法则作“逆转”式的运用——原则冲突法则是通过优先条件确立原则之间的优先关系进而创设规则,而规则悖反案件是先有规则,但这个规则在新出现的个案条件C下适用结果极度不公正达至难以让人接受的程度(规则与设立规则的目的悖反),因此需要在个案具体条件C下重新进行原则衡量,以决定是否排除既有规则R的适用、并创设新的规则。正如前文所述,规则悖反意味着权威机关制定规则的正确性假定的失效,即权威机关制定规则时所作的衡量并不正确(至少没有考虑到新出现的个案条件)。此时需要重新退回到原则衡量的阶段。如果衡量的结果是反对原则胜出、达到形式原则所要求的“强大的反对性论据”的程度,那么这个新的个案条件就是优先条件C,即C的出现引起了支持既有规则的原则之间的优先关系的逆转,衡量的结果必然是根据优先条件C创设一个新规则,这意味着既有规则被排除适用,新规则既有规则的例外规则。

那么,通过何种方式展开这一衡量过程呢?根据阿历克西的理论,作为最佳化命令的法律原则的适用,在事实和法律的可能范围内要遵循比例原则的要求。42衡量法则的要义体现为“某个原则受干预越强烈,相对应原则的实现就越重要”,即不满足或侵害一个原则的可允许程度,依赖于满足另一个原则的重要性,43这可以归结于合比例的问题,衡量实际上就是一种合比例的判断,它要求相冲突原则的实现程度需符合可接受的比例关系、即法益的均衡。因此原则衡量的过程可在比例原则的框架中展开。以下将依循比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则和狭义比例原则,以仿真枪案、管制刀具案为例,得出规则悖反案件中原则衡量的最终结论。

1.适当性原则 

作为比例原则的第一个环节,适当性原则基于“目的符合性”考察个案采取的措施是否有助于实现特定原则的目标实现,两者之间是否呈现某种正相关关系。若措施足以使预期目的较易达成,则其符合“适当性”;反之则违背“适当性原则”要求。“适当性原则”仅考量手段与目的之间“是否适当”,措施对于目的之“适当程度”则不是“适当性原则”的考察范围。只要措施“部分”符合目的即可作出符合“适当性原则”的判断。而这一措施是否同时满足相冲突原则的要求,亦不属于适当性原则的考虑范围。44

在仿真枪案中,支持既有规则R的实质性原则PR“维护监管秩序和公共安全”双元价值,司法机关对当事人刘大蔚作出了判处走私武器罪执行无期徒刑的措施(用M来指称)。此案具体情形C为:刘大蔚的行为虽符合走私武器罪的构成要素但其购买并被认定为枪支的仿真枪,实际杀伤力微乎其微、对人体几无伤害性。结合案件事实,可认为这一处置措施显然无助于原则PR中“维护公共安全”目标的实现然而走私武器罪正是由于行为对象武器对公共安全具有高度威胁性,从而被处以较走私一般货物犯罪更为严厉的刑罚。刘大蔚的行为对象仿真枪并不具备武器能够威胁公共安全之典型特征,因此其走私行为侵害的法益实际上已不能被走私武器罪所涵盖(不具有对公共安全的危害性)即在条件C下,措施M无助于原则PR中“维护公共安全”目标的实现。但另一方面,措施M却有助于实现原则PR中“维护监管秩序”之目标,因为无论刘大蔚走私的对象是否枪支,对其走私行为的刑罚与打击走私所追求的目的“维护监管秩序”是一致的,尽管这一措施可能存在着过度制裁之嫌疑,但这并非适当性原则考虑的范围,该原则只要求从客观的角度以“目的符合性”来检验特定措施。因此,在条件C下,司法机关对刘大蔚的处置措施M无助于原则PR的“维护公共安全”目标的实现,但有助于实现原则PR中“维护市场秩序”之目标,部分符合适当性原则的要求。

而管制刀具案中支持既有规则R的实质性原则PR为“维护公共安全”,公安机关对当事人吴伟春处以拘留3日的行政处罚(措施M)。此案的具体情形C为:当事人在公共场所携带管制刀具,但他并不具备辨识管制刀具的专业知识,他购买刀具的过程也证明了他不可能知悉自己所购的水果刀属于管制刀具。结合案件事实,可以认为处置措施M有助于原则PR“维护公共安全”目标的实现:尽管吴伟春并无主观上的故意,但他在客观上毕竟实施了公共场所携带管制刀具这一行为,公安机关对任何在公共场所携带管制刀具的行为均予以制裁(无论当事人主观上是否明知),这与维护公共安全的目标相一致(如可以减少公共场所伤害性事件的发生、增强公众的安全感),尽管这一措施存在过度管制的嫌疑,但这并不属于适当性原则的考量范围。因此,在条件C下,公安机关对吴伟春的处罚措施有助于原则PR“维护公共安全”目标的实现,符合适当性原则的要求

2.必要性原则

作为比例原则的第二个环节,必要性原则又称“最小侵害原则”,是指通过“适当性原则”环节后,考察所选择的手段是否系所有能达成目的的手段之中、对相冲突原则“最小侵害”的方法这一原则要求必须选择对相冲突原则侵害最小的方法来达成目的,在可能范围内对于相冲突原则给予最大程度的实现。必要性原则适用的前提是,就目标的实现而言,存在多种可选择的手段,否则此原则无法适用。

仿真枪案和管制刀具案中的处置措施均不符合必要性原则的要求。在仿真枪案中,司法机关对刘大蔚的处置措施M虽然有助于实现原则PR中“维护市场秩序”之目标(符合适当性原则),但这一措施显然不符合对相冲突原则P(公民人身自由)“最小侵害”的要求。走私武器罪走私一般货物犯罪均包含了 “维护监管秩序”的价值目标。在两个都能促成目标实现的措施中,必要性原则要求司法机关应当采取对相冲突原则P(公民人身自由)限制较小的措施,即应当对当事人处以走私罪,这一罪名的法定刑显然要低于走私武器罪,从而形成对相冲突原则P(公民人身自由)的“最小侵害”。措施M(判处无期徒刑)显然对相冲突原则P(公民人身自由)造成了过度侵害。在管制刀具案中,虽然公安机关采取的措施M有助于原则PR“维护公共安全”目标的实现(符合适当性原则),但在案件具体条件C下,这一措施亦不符合对相冲突原则P(公民人身自由)“最小侵害”的要求。鉴于吴伟春并无携带管制刀具的主观故意且未产生妨害公共安全之实质后果,以及相冲突原则P(公民人身自由)的重要性,公安机关应当在法律许可的范围内选择实现“维护公共安全”目标所必要的、且对公民人身自由侵害较小的处置措施。如在《治安管理处罚法》第32条规定的5日以下拘留的范围内,作出期限较短的处罚,或者可以适用《行政处罚法》第27“违法行为轻微,没有造成危害后果”之规定,不予处罚。在案件具体条件C下,对当事人作出拘留3日的处罚,显然对公民人身自由形成了过度限制。

3.狭义比例原则

作为比例原则的第三个环节狭义比例原则又称“均衡性原则”它要求为实现目标所采取手段的程度,必须与达成目的所需程度相一致。易言之,“均衡性原则”的实质在于强调采取手段对冲突原则所造成的限制,不得超过该手段所追求或实现的利益,即限制手段不能给相冲突原则造成“不相当”的损害。这与阿历克西所指的衡量法则——不满足或侵害一个原则的可允许程度,依赖于满足另一个原则的重要性——完全一致,即对一个法律原则的满足程度与相冲突原则的被侵害程度应当符合比例46“均衡性原则”与比例原则的前两个环节侧重点不同,适当性原则、必要性原则在手段是否“符合目的”的前提下进行判断,而“均衡性原则”却可能因为所采取的手段对冲突原则造成过分侵害,从而否定该目的的追求(否定该原则的适用)。如果说适当性原则、必要性原则是在事实可能范围考量相冲突原则的最大程度实现,那么狭义比例原则阶段则进入了法律可能范围内、相冲突原则的实质性 “对决”阶段。

在仿真枪案中,由于刘大蔚走私的仿真枪并不具备武器威胁公共安全的典型特征,原则PR包涵的“维护公共安全”目的之实现可以被排除,即案件处理所追求的目的被限定于原则PR中的“维护监管秩序”,与之相对应,法院应当以体现这一目的的走私一般货物犯罪对当事人作出处罚但实际上却 “维护公共安全”目的对当事人判处走私武器罪从而对当事人的人身自由构成了严重侵害。因此,法院的判决明显违背了狭义比例原则,即这一判决对原则P(公民人身自由)的侵害程度与其所达成的目的(满足原则PR的程度)不相均衡。

管制刀具案的分析结果也是如此。由于吴春伟并无携带管制刀具的主观故意且未产生妨害公共安全之实质后果,在原则PR(维护公共安全)和原则P(公民人身自由)对比中,前者份量或重要性明显减弱,而公安机关仍对其处以拘留3日这一较重的处罚,这一处置措施对原则P(公民人身自由)的侵害程度与其所达成的目的(满足原则PR的程度)不相均衡,因而亦不符合狭义比例原则的要求。

通过比例原则框架中的三个子原则的依次考量,至此可以得出以下结论:

无论是仿真枪案还是管制刀具案,转换之后的原则之间的冲突——支持既有规则的实质性原则PR与原则 P之间的冲突,其衡量的结果是反对性原则P(公民人身自由)处于明显的优势地位,满足了形式原则PF所要求的“具备强大的反对性论据,才能推翻权威机关制定的规则”之标准。那么,在这两个案件的具体条件C下,可以推翻既有规则的适用;C成为一个“优先条件”,反对性原则P(公民人身自由)优先适用,同时也创设了一个新规则,为裁判者作出最终决定提供了确定性理由(Definitive Reasons)。即:

P  p  PRC       Q

在这个经过衡量创设的新规则(C       Q)中,C是构成要件,Q是法律效果。在仿真枪案中,构成要件C包含以下要素:当事人从事了走私行为、其走私行为的对象为对人体不构成任何实质伤害的仿真枪;法律效果Q为:当事人的行为不构成走私武器罪。

在管制刀具案中,构成要件C包含以下要素:当事人实施了在公共场所携带管制刀具的行为,当事人不具有鉴别管制刀具的专业知识,在公开营业的商场购买管制刀具未得到任何提示,该商场系非法销售管制刀具但警方对其疏于监管;法律效果Q为:当事人的行为不属于“非法携带管制刀具”行为。

作为被排除适用的既有规则(《刑法》第151条、《治安管理处罚法》第32条)的例外规则,新规则的规范语句可分别表述为:

走私武器弹药核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑……但近距离发射不能对人体造成伤害(破损皮肤)的仿真枪、玩具枪不得被认定为武器”。

非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处五日以下拘留……但因警方对非法销售管制刀具疏于监管导致当事人善意地购买、携带管制刀具的,不属于非法携带管制刀具的行为”。

四、总结

通过以上分析可知,运用原则衡量的方法解决个案中的规则悖反,其结果与传统的目的论限缩方法完全一致,均排除了与个案事实不相适宜的规则的适用,进而创设了一个新的例外规则,体现了“不同案件不同处理”的法律适用准则。

“目的论限缩”方法无疑是一种简、便宜的方案,但这一进路论证过程的简约性使得其无法对“裁判者何以推翻权威机关制定的法律规则?”之质疑作出精确有力的回应,而其论证过程涉及法律规则、法律原则两个层面,亦可能面对不同性质法律规范适用方式不可通约的疑问。

以原则衡量模式论证规则悖反案件,可对上述问题做出有效回应。第一,原则论证首先需要将规则悖反案件所呈现的规则与原则的冲突转换为原则之间的冲突,使得法律适用在同一性质的法律规范层面展开,从而突破规则与原则适用方式不可通约性的障碍;其次,欲排除既有规则的适用,必须将支持既有规则的实质原则和形式原则均纳入衡量的过程中来、并满足形式原则所要求的“具备强大的反对性论据,才能推翻权威机关制定的规则”之标准,这为裁判者在个案中排除不正义规则的适用提供了强大而明确的准据。而在原则衡量的实质性阶段,运用比例原则的三个子原则,结合个案事实在事实和法律的可能范围内对相互冲突原则的最大程度实现给予了充分细致的考量。这一论证过程所呈现出的逻辑性与合理性,使得在原则论证层面较之“目的论限缩”方法更具说理性。

注释:
我国学者据德沃金在《原则、政策与程序》一文中所指出的制定法和判例“模糊”、“不确定”与“不存在”等数种情形,将疑难案件精细地区分为“规则模糊”、“规则悖反”、“规则空缺”与“规则冲突”四种类型。概言之,所谓疑难案件,是指作为裁判依据的法律规则“穷尽”(大前提缺失或不明确)的案件。(See Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1985, p74-75.;参见陈林林:《裁判的方法与进路》,中国政法大学出版社2007年版,第45至46页)。
参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。
有关此案的信息见诸于新闻报道与学术论文(如《福建:19岁少年网购仿真枪24支被从轻判处无期徒刑》,《南方都市报》2015年9月22日第A18版),但裁判文书尚未公开,在北大法宝、中国裁判文书网、福建省泉州市中级人民法院官网均无法找到。
参见王涵:《仿真枪背后的“情与法”》,《民主与法制时报》2017年8月13日,第006版。
笔者在“北大法宝”上以“仿真枪”为关键字,以“刑事-危害公共安全罪-非法持有、私藏枪支、弹药罪”为案由进行全文搜索(截至2017年12月13日),共得620个案件,涉及被告人781人,共有747人因非法持有枪支获罪,其中被免予处罚的为5人,占获罪人数的0.67%;被判处缓刑的为324人,占获罪人数43.37%;被判处实刑的为418人,占获罪人数55.96%。
在2012年的严志远案(浙江台州)、2015年的达明磊案(福建泉州)以及2016年的王引鹏案(河北)中,当事人均因销售、持有仿真枪以走私武器罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪被判无期徒刑。参见李蒙:《仿真枪入罪的情理法危机》,《民主与法制》周刊2017年第14期,http://e.mzyfz.com/mag/paper_16478_9247.html,2018年3月18日最后访问。
该条规定:“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。
参见叶良芳:《司法解释的能与不能——基于仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》,《政法论丛》2016年第6期,第17至28页。
公安部颁发的《仿真枪认定标准》、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。
参见公安部于2007年10月制定的《枪支致伤力的法庭科学判据》(GA/T718-2007)、2010年12月制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字[2010]67号)。
参见前引叶良芳文。
2014 年8 月12 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“……走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,以走私武器罪定罪处罚。”据此,仿真枪是否属于枪支,应当由有关机构鉴定确认。根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》的规定,仿真枪的认定工作由县级或者县级以上公安机关负责,对能够发射弹丸需要进行鉴定的,由县级以上公安机关刑事技术部门负责按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》、参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》实施。
公安部制定的“枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”的枪支认定标准,实际上是针对人体最脆弱的器官眼球进行近距离(10到20厘米处)射击所造成的伤害制定的(参见季峻等:《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》,《江苏警官学院学报》2008年第5期,第181至185页)。这显然是不理性的,因为枪支的威力主要体现在它可以中、远距离致人伤亡,如果近在咫尺,即使抓把黄豆抛向目标物,所产生压力也可以达到1.8焦耳/平方厘米。
近年来,因携带管制刀具而被警方处罚的案件频繁见诸于报导,这类案件的一个共同特征是,被处罚者大多不具备辨识管制刀具的能力,且往往是从超市、商店当作收藏品、日常用具购买了管制刀具,因而对警方的处罚决定往往困惑不解:从合法经营的场所购买的刀具,怎么就成了管制刀具呢?有关报导,如:“管制刀具当藏品乘机被拘留”,《民航法制》电子版,2012年12月5日, http://editor.caacnews.com.cn/mhb/html/2012-12/05/content_108361.htm,2018年3月16日访问; “携带管制刀具 大闹地铁站 成都一美女被拘15天”,《华西都市报》2010年10月12日,第009版,http://news.ifeng.com/gundong/detail_2010_10/12/2751920_0.shtml,2018年3月7日访问;等等。
参见杨涛:《对“管制刀具”的管制也该与时俱进》,《信息时报》2013年2月22日A19版,http://informationtimes.dayoo.com/html/2013-02/22/content_2158938.htm,2018年3月12日访问。
该条规定:“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”。
根据该规定,公安部门对生产、销售管制刀具实施许可制,任何生产、销售管制刀具的企业或商店均须事先得到主管单位与公安机关的批准与许可;个人除特殊职业需求经公安机关批准可携带管制刀具外,其他携带管制刀具进入公共场所的行为均属非法。
此条款规定了 “簧或卡锁固定自锁的折叠刀具”属于“管制刀具”。
参见《新华纵横:让卖不让买 管制刀具如何管?》,http://video.xinhua08.com/a/20130306/1132787.shtml,2018年2月22日访问。
参见前引李蒙文。
【德】古斯塔夫.拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第161页以下。
参见前引李蒙文。
参见卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2003年版,第26页。
依据法律解释过程中对法条文义的“限缩程度”,限缩解释方法可区分为“目的论限缩”和“限缩性解释”,若限缩的程度已损及文义的核心内容,属于“目的论限缩”,通过此种方法所创设的限制规则已具有法律续造的属性;若未损及,则属于“限缩性解释”,此种方法尚属一般的法律解释方法。参见黄茂荣著:《法学方法和现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第397至398页。
参见海关总署令第43号《中华人民共和国禁止、限制进出境物品表》第一项。
根据2010年以前的枪支认定标准(《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》( 公通字[2001]68号)),枪口比动能为大于等于16焦耳/平方厘米则认定为枪支,因为16焦耳/平方厘米是能打穿皮肤的最低枪口比动能,而打穿皮肤则意味着能造成“伤亡”。这一标准被业界认为是较为合理的(参见前引李蒙文)。但是在本文分析的案件中,这些认定为枪支的仿真枪即使是近距离发射,均不能导致人体的皮肤破损。
See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Massachusetts: Harvard University Press, 1986, pp.18.
按照法学方法论之通说,对法律规范意图的探究标准可分为“主观目的”(对立法者原意的探究)和“客观目的”(在现行法秩序框架内客观上所要求的目的),无论是哪种标准,都充满争议和不确定性(参见前引拉伦兹书,第207至210页;See Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal justification, trans by Ruth Adler and Neil MacCormick, Oxford: Clarendon Press, 1989, p.241.)
涵摄过程即案件具体事实归属入法律概念的过程。参见卢佩:《“法律适用”之逻辑结构分析》,《当代法学》2017年第2期。
See Robert Alexy , on Balancing and Subsumption- A Structural Comparison, in Ratio Juris 2003,p448 .
Aulis Aarnio, Reason and Authority,Dartmouth Publishing company,1997,p181.
参见前引陈林林书,第45至46页。
基于此,冯·赖特将法律规则称为“应该做”规范(ought to do),而法律原则是“应该是”规范(ought to be)。See GH.von Wright,Practical Reason,Basil Blackwell Publisher Limited 1983,P199.
See Robert Alexy, A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50-54.
R代表“规则”(Rule),PR代表“支持规则的实质性原则”(Principle Real),P代表“原则”(Principle),PR与P之间的P代表“优先于”(Prior),C代表“个案具体情境”(circumstance)
See Robert Alexy A theory of constitutional rights, translated. By Julian River, Oxford ,2002,p58,p82,p414-425.
See Robert Alexy,A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p58,p82.
PR代表“实质性原则”(Principle Real),PF代表“形式原则”(Principle Formal),P代表“相冲突原则”( Principle)。
See Robert Alexy, A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p51.
P1代表“原则1”(Principle 1),P2代表“原则2”(Principle 2),P代表“优先于”(Prior), C代表“个案条件”(Condition)。
C代表“个案条件”(Condition),Q代表“法律后果”(Consequence)
See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p167.
See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p102.
参见谢世宪:《论公法上之比例原则》,载于城仲模:《行政法之一般法律原则》,台北三民书局1994年版,第123页以下。
M代表“措施”(Measure)。
See Robert Alexy,A theory of constitutional rights,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p102.
作者简介:1.余军,男,浙江大学光华法学院教授,博士生导师,主要从事宪法学、法律方法研究; 2.林淡秋,浙江大学光华法学院博士研究生,主要从事宪法学、法国合宪性审查研究。
文章来源:《浙江学刊》2019年第1期。
发布时间:2019/11/21
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】