新型权利研究的体系化与本土化思维
——以公法权利体系为论域
作者:陈国栋  
    摘要:  新型权利研究的非体系化会导致其面临重重窘境,为此,需要运用体系化方法来避免。权利体系化是法律体系化的必然要求,意味着权利在自身构造上的体系化,意味着权利体系的类型化、条理化与层次化。运用体系化方法,足以避免研究中的低级错误,提升研究层次,并促成深入学术共识与智识的增长与形成。以体系化权利框架观之,当前新型公法权利研究中存在着诸如权利构造疏漏、权利定性矛盾、权利框架错置与权利顺位颠倒等问题。当然,上述问题的出现也与未曾充分认识到我国新型权利的本土化维度有关,未曾认识到我国法制建设的经济基础是社会主义公有制。因此新型权利研究必须具备体系化思维与本土化思维。
    关键词:  新型权利研究 非体系化 体系化 本土化

引言:问题的提出

迅速变迁的社会、蓬勃迸发的权利意识及依法治国方略的不断推进与落实不断激发着新的权利主张与诉求,新型权利学术研究学术成果呈现出汹涌之势。概括而言,当前的新型权利研究呈现出如下特点:一是权利研究的对象范围广阔,既涉及环境权、社会权、人格权、采光权等存在已久的权利类型,也包括被遗忘权、数据权、土地开发权、代际生育平等权、人体冷冻胚胎监管与处置权等晚近出现的权利主张;二是权利研究的角度多维,既有对新型权利的证成,也有对所谓新型权利的证伪,既有对新型权利的学理探索,也有对新型权利实现的司法路径的总结;三是既有对新型权利的部门法研究,也有基础理论层面的研究,尽管其中部门法研究多而法理层面上的研究少。

然而,在这片看似繁花似锦的大好形势下也潜藏着一个重大隐忧:研究方法上的非体系化。对此,已有多名学者提出严厉批评。有的学者认为,“对社会生活的认识和与权利相关的认识不能只局限于强烈直觉主义的朴素的价值观,而应当用科学的思维方法和逻辑的思维方法来把握”,“新兴权利研究理论层次不高的一个重要原因是陷入过于纷杂的内容和现象的描述,而缺乏方法运用”,而“要想提升新兴权利研究的理论层次,就必须提高方法使用的理论自觉”,首要的方法就是体系化方法。有的学者虽然没有明确指出当前研究的非体系化问题,但其所批评的一些新型权利主张在论证上的不严谨,正是需要体系化来解决的,而其对这些研究所欲证成对象的一系列质问,也正是体系化的核心关切。而在此之前,张翔教授早已对基本权利研究中的非体系化现象提出了系统批评,将之称为“破碎”: 当前基本权利研究多为对某一部门法领域之个别权利之研究,而较少对基本权利基础理论,或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域,忽视其在权利体系中的地位,其与其他权利、其他法律规范条款之关系。尽管这一批评是针对基本权利研究中的问题有感而发,但其完全可以化用于新型权利研究。若是任由非体系化思维泛滥,新型权利研究难免会面临如下窘境:

其一,销蚀法律体系权威,削弱权利保障。如果不秉持体系化思维就提出各种各样的系属不明、体系不整的权利主张,难免会使新型权利陷入这样的窘境:“人们宣扬,抑或提出了各种各样的新的权利,由此拓展了个人自由的范畴,但却未对它们的归途、彼此的关联以及它们与相应的责任或者总体福利的关系给予太多的考虑”。也就是说,如果在论证、建构新型权利时学者不能自觉运用体系化思维来调教该权利并为之配置相应的义务,不为之匹配相应的社会资源,不以体系化思维来安排各种利益之间的关系,那么各种权利之间将缺乏有机的协调性进而陷入此起彼伏的冲突之中,体系化的法律制度由此无法建成并缺乏权威。而缺乏权威的法律体系支撑,权利又如何能得到充分的保障?

其二,不利于权利话语的统治地位与法治文化的养成。正如姚建宗教授所指出的,历经几十年风雨兼程的法制建设,权利话语已经成为主流话语,人们已经习惯于用权利话语来主张自己的利益诉求。然而,权利话语的权威性必须以权利主张、权利论证的有效性为支撑,否则权利话语就会陷入被滥用的窘境。而 “权利话语的滥用,权利主张的乖戾,权利实践的非理性张扬”,不仅极大可能“使权利庸俗化,从而可能使权利本身也自我蒙羞”,削弱乃至掏空权利话语的权威。而非体系化研究所得出的结论,要么是只迎合了朴素的价值直觉,要么是反映了小众自我中心主义的狭隘需求,却在逻辑上站不住脚,与大众常识相抵牾,无疑会消解权利的神圣性与严肃性,导致权利话语被弃之一旁。这会在根本上削弱国家与社会的法治化,让法治难以成为社会文化的有机成分。

其三,不利于中国特色法学理论体系的建构。新型权利研究既要为权利的实证化和体系化服务,也要为中国特色社会主义法学理论知识体系的建构服务。就此而言,新型权利研究必须具有增进学术智识、建构法学学术共同体话语的自觉意识。这就要求研究者不仅要借鉴吸收域外权利理论的精华,也要尊重、发展注重本土权利研究的成果,抱持添砖加瓦、共筑中国权利理论体系大厦的胸怀。因此研究者应当认真对待既有权利成果,在充分慎思明辨的基础上做出整全成熟决定,即,是在前人成果的基础上吸收相关知识并有意识参与建构一个更为成熟完善的体系,还是另起炉灶建构新的体系。反之,如果研究者缺乏体系化意识,各自为战,自说自话,以发表为需要顿足于低层次的研究,那么不仅这一目标无法完成,中国法学的学术性也会因缺乏学术积累而一直在低层次徘徊,中国特色法学理论知识体系的建构也讲遥遥无期。

有鉴于此,也鉴于当前尤其是公法领域新型权利研究的一些问题,也鉴于当前新型权利研究中部门法研究多而法理上的争鸣、商榷少的现状,本文不揣粗陋,对当前新型权利研究中的碎片化现象提出商榷、批判。基于本人的研究旨趣,本文将在简要勾勒权利体系的框架及其功能的基础上,主要以这几年来一些CSSCI刊物所录用的一些研究新型公法权利的论文为例,指出当前新型权利研究中非体系化的一些表现,以此说明新型权利研究中体系化思维的必要性,以及在我国运用体系化方法进行新型权利研究所需注意的本土化维度,以期对新型权利研究有所助益。

一、权利的体系化与新型权利研究中体系化的意义

欲全面了解非体系化的表现及其危害,我们有必要先简要理解何为权利体系化、权利体系化的要求与意义何在以及权利体系化的构造。换言之,唯有先明晰何谓体系化,我们才能具备批判当前新型权利研究中的非体系化现象的尺度。

(一)法律的体系化与权利的体系化

不管是哪个学科,体系化都是学科建构和成熟的标志。法学也同样如此。体系化不仅体现着法学作为一门科学的科学性所在,也是法秩序得以维系的重要保障。故不管是大陆法系,还是英美法系,都普遍追求法律与法学的体系化。大陆法系国家自不待言,尽管实行判例法制度,英美法系国家也一方面通过民主运动建立起代议制机关的权威,进而由此建立起中央立法体系来解决过去习惯法林立所致的法律碎片化问题,另一方面则通过先例制度来回应了这一需求。此外,从奥斯丁以降,边沁、霍菲尔德以及后来的哈特等分析法学家一直致力于法律概念的体系化研究,建立了强大的英美分析法学流派,也极大地推动了英美法系的体系化,并对其他法系国家的法学产生了深远影响。

体系化包含着两个必备要素,其一为逻辑性,其二为同一性。逻辑性,强调体系在整体上是内在协调、统一的,在逻辑上不存在冲突与矛盾;同一性,强调体系在价值目标取向上具有一致性和一贯性。需要注意的是,体系化“并非是将某种价值或价值位阶予以绝对固化”,而是“希望借由体系化来维续法秩序的基础标准的稳定性或持续性”。也正因为如此,在社会主义法律体系已经建成的当下,有学者提出“体系前研究范式”有必要向“体系后研究范式”转型。而当下法学研究领域法教义学的兴起,也正是学者力求法学与法律体系化所致。

而法律的体系化,必然意味着权利的体系化,因为法律的核心是权利义务关系,法律正是通过对权利义务关系的规范与调整来实现对社会的调整与整合的。因此,权利的体系化实际上是法律体系化的先决条件。没有首先安排好权利的体系化问题,法律的体系化注定无法实现。权利的体系化既意味着单个权利自身在构造上的体系化,也意味着各种权利所构成的权利体系的条理化、层次化与类型化。

所谓权利在自身构造上的体系化,是指权利成其为权利所需满足的要件均已完备。根据谢海定所归纳的权利四维,权利必须满足如下四个维度才能完备、成立。其一,满足法律关系之基本构造的需要,即权利及与权利对应的义务主体都是明确的,权利义务关系所指向的客体也是明确的从而可以由权利主体主张、义务主体执行落实的。其二,具有道德上正当性,即权利必须具有独立的规范性内在,且这种规范性内在获得社会认可,从而可以根据义务主体的内在认可而不是只能根据国家暴力而得到尊重、落实。每一种权利之所能独立出来,区别于其他权利类型,正是因为其具有独特的内在规范性,比如说人格权之于财产权、公法权利之于私法权利、社会权之于自由权。其三,必然有被侵害的可能。作为客观价值规范,权利被设定出来,就是为了对利益进行分配从而定纷止争。如果权利不会被侵犯,即意味着相应的社会冲突不存在,权利也就没有设立的必要了。其四,具有可司法救济性,即如果一个权利不能被国家强力机制所保障,那么这种权利也就没有实际意义,无救济无权利即为此种逻辑的形象提炼。只有这几项要件能够成立,我们才能说这个权利是存在的,成立的,有效力的。也正因为每一个权利实际上都具备了上述内在与外在,所以任何一个法律权利实际上都意味着一套相应的法律体系。

所谓权利的体系化,是指各种权利按照一个统一的价值规范组成条理化、类型化、层级化的结构与框架,尽管彼此之间有冲突、有竞合,但也能有机的组合在一起而各安其位、运行不悖,从而全面有序地规范整个社会生活。如果说法律是一个金字塔式的形式化规则体系,那么权利体系同样具有这样的体系化结构,各种具体权利构成了这个体系的纽结。就公法权利体系而言,我们可以首先把公法权利理解为公法权利与私法权利所组成的体系下的权利类型之一;然后在公法权利之下,又可以分为基本权利与非基本权利;在此之下,又可以分为消极权利与积极权利,即作为第一代人权的自由权与作为第二代人权的社会权;而无论是自由权还是社会权,从权能上又可以分为霍菲尔德式的自由权、狭义权利、形成权与豁免权,或是德国式的形成权、请求权、支配权与抗辩权;而根据权利之间的顺位,则可以将权利进一步化分为源权利与次生权利,比如公民的人身权就是源权利,而这种权利被国家侵害后所产生的赔偿请求权即次生权利。这些分类总的来说是按照递进关系或者说权利体系结构的细化角度来进行的,后一层次是对前一层次的进一步细分,由此通过权利的类型化实现权利体系的结构化与层次化。当然,在公法权利中还可以进一步进行诸如程序权利与实体权利之类的细分。通过上述权利的类型化建构,各种权利才能泾渭分明,各安其位,各司其责而不至于混淆,才能适配于其背后各自秉持的价值,才能实现各种价值的有序排列与均衡,从而实现权利体系内价值的统一化,进而实现权利的体系化。

(二)权利研究体系化之于新型权利研究的意义

表面上看,体系化在字面上与新型权利之新存在着逻辑冲突,因为体系化意味着要将新型权利混一于既存权利体系之内,而这很可能意味着权利的新型性被消解。但这是一个伪命题。因为不管权利新在何处,其总是要进入学理上所建构同时在制度上也得到确认的权利体系的。权利可以是新的,权利的权能可能是新的,但权利体系与类型却具有很强的稳定性,因为整个法律的总体价值与框架是稳定的。除非社会发生了革命性变动,意识形态发生了整体性转型,否则任何新兴权利都必须进入既有权利体系以尽可能维系法制的稳定,节省变法的成本。概言之,一种权利主张要想被纳入法律所保护的权利范畴内,就必须接受、遵循并适用既有权利及其所属体系的逻辑与价值而不得违背,否则就只能大胆假设、小心求证,别具一格地另立门户。显而易见,在另立门户近乎不可能的情况下,可行的路径就只余寻求被整编入既有权利体系一途,否则新型权利会存在严重的正当性危机。比如,个人信息权不管是财产权,还是人格权,抑或是二者兼而有之,它总归可以作为私法权利,也可以作为公法权利而被加以研究、加以制度化,为此,就必然要接受公法权利与私法权利各自逻辑的约束。进言之,即使某一权利因其新颖性在此一层次不能找到落脚之处,但也可以上溯到更高层次,在彼处找到安身之所。而一旦寻得安身立命之所,体系化就能够迅速帮助我们找到权利的建构方法与权利的保障之道,实践中的法律问题将循此解决,至不济,我们也能因此有效避免在寻求、确定法律问题解决之道过程中的失误。此即权利体系的推理与定位价值所在。换言之,因为权利体系由清晰的各类型权利所组成,所以权利体系本身也意味着行之有效的权利分类方法,能帮助我们有效认识权利现象、厘清权利主张、建构权利体系、解决权利冲突。如有学者即运用霍菲尔德所建构的类型化权利体系,对宜兴冷冻胚胎案判决中法院所提出两种新权利即监管权与处置权的内核进行了精确界定,并指出这种所谓的新权利并不能解决本案中冷冻胚胎归属的法律难题。就此而言,霍氏的权利体系在此帮助我们认识了该案以及类似案件中的该权利主张是什么,该权利主张与现行权利体系之间的紧张是什么,目前的解决方式亦即新型权利是否可行,从而为我们更为合理的解决类似问题、建构合理的新权利扫清了不少障碍。

之所以权利体系化具有如此功能,是因为任何概念实际上都意味着一套体系,所以,当研究者运用一个特定概念时,也就意味着与之相应的整个体系要被运用,相应的制度都要被运用。也就是说,在法律体系中,权利概念能起到呈现体系性秩序的功能。比如,“所有权”这一概念的使用大大减少了法律规范的数量,并展现出了不同法律事实与法律后果间的体系性关联。换言之,权利本身代表着一套在学理上、制度上已经成熟的规范体系,一个成熟的、公认的权利概念本身即意味着一套成熟而自洽的规范体系。凯尔森即指出,规范的功能在于提供解释框架。因此,当研究者将某一权利纳入既有权利体系之下时,或是运用某一权利概念来指称其所主张的新型权利时,也就意味着其在获得既有体系给予的降低论证成本与论证风险的便利时,也必须承受既有框架带来的约束,要确保与其所归类的权利种属、权利体系保持一致,从而维护研究与主张在逻辑上的一致性与框架上的一体性。比如,有作者在运用宪法权利、基本权利、人权与法律权利这一权利脉络界定民生权时,有意识地将自然人、法人与其他组织排除出民生权义务主体之列,这样即维护了民生权研究在逻辑上的一致性,因为这些权利术语在逻辑上即意味着其将民生权归属于公法权利,即公民向国家主张的权利,因而不能将自然人等私法主体作为民生权义务主体。反之,如果权利论证与建构只是停留在直觉主义价值观层面,而未能有意识将之置于权利体系中加以审视,那权利主张就极有可能因缺乏体系化框架的支撑而陷入论证不严谨、不深入、不全面的窘境。因此,权利体系对新型权利既构成支撑,也构成了制约,新型权利研究必须承受这种双刃剑效应。

总而言之,我们之所以要运用体系化方法来研究新型权利,一是因为权利体系的经典性使得我们可以在尊重前人知识的基础上进行研究并由此降低研究风险、节省研究成本、提升研究层次;二是因为新型权利总是需要被整编到既存体系中来解决其安家落户问题,同时要接受权利体系的审视,看其能否能成立,进而通过类型化方法来顺利实现制度建构与权利救济;三是,权利体系所提供的经典的权利类型构成比较严谨公认的学术范畴,足以使我们避免犯一些低级错误,维护研究在逻辑上的一致性与框架上的一体性。除了上述便利外,权利体系还具有沟通价值。任何沟通和交流,除了一定程序性机制外,还需要相应的概念工具,否则,就会处于鸡同鸭讲、牛头不对马嘴的尴尬局面,放大沟通上的无谓障碍与分歧。而权利体系所提供的稳定而经典的分析框架与明确严谨的概念,将显著减少沟通中因为概念本身不明确、有歧义导致的沟通障碍,从而促成深入共识的形成与学术智识的增长。

二、当前新型权利研究中的非体系化现象

然而,在当前的一些新兴权利尤其是公法权利研究中,一些研究者恰恰没有坚决、全面的贯彻权利体系化思维,没有自觉运用权利体系来审视、校正自己的权利主张,导致在研究过程中出现了如下种种问题。

(一)权利构造上的疏漏

所谓构造上的疏漏,是指论者在将某一权利归属于某一权利类型或是赋予其某种权利属性时,并没有按照该类型或性质进行相应的制度建构,从而导致权利的构造即权利正当性、权利主体、义务主体、客体、侵权机制与救济等方面存在着疏漏,不完整、不充分。

有作者指出,采光权是兼有公权和私权性质的双重权利,理应同时受到公法和私法的双重保护。从此界定出发,作者在建构采光权时就应该简明清晰的交代,作为公权的采光权的构造,即采光权为何具有公权属性,其价值基础是什么,其义务主体是哪个国家机关,国家机关又承担着什么样的义务,公民该如何获得救济,等等。如此作为公权的采光权的构造才得以完满,采光权作为公权才得以成立。但是,作者在后文并没有清晰交代作为公法权利的采光权对应了国家的何种公法义务,国家为什么对之存在公法义务,也没有交代国家是如何侵犯作为公权的采光权,公民又该以何种公法方式去救济遭受侵犯的公权性采光权的。这就产生了权利构造上的疏漏。如作者虽然紧接着在这一权利界定之后就不仅提出要从相邻权、地役权等私法权利角度出发来保护采光权,还从建筑采光标准出发,将违背建筑采光标准的行为作为环境侵权行为加以规制,但作者一直没有提到政府对公民采光权的义务。也正因为没有认识到公法权利乃是公民向国家主张的权利,所以在该文后面论及采光权救济时,也同样找不到作为公法义务主体的政府或国家。因此,作者在此要么是疏漏了采光权的公法权利维度,从而未能全面建构采光权,要么是错误理解了公法权利概念,因行政机关出台建筑物采光标准之故而在这一维度上将采光权理解为公法权利。

(二)权利定性上的矛盾

是指论者对其所证成或证伪的权利的界定出现了前后矛盾。

比如,有作者认为,环境权在我国语境中是无法权利化的“环境利益”,很可能是一种无法进入法律实践的政治性修辞。为此,作者提出,应当以环境义务作为环境法体系建构的核心。然而,在后文作者又认为,公民可以根据行政诉讼法第二条、第十二条的规定,对“具体环境行政行为提起撤销之诉,或针对环境行政机关的不作为提起课以义务之诉、管制措施请求之诉,也就使公民避开环境公共性难题带来的诉讼困境,而支持其以国家义务为根据寻求国家救济”。这里就出现了权利定性上的矛盾。

因为,依据这些行政诉讼法条款而提出的诉讼恰恰是基于公民权利即人身权、财产权而非国家义务的。我国《行政诉讼法》第二条规定得清清楚楚:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,第十二条则列举规定了“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复”可以提起不作为之诉的情形。这两款其实都规定了提起诉讼必须以行政机关作为或者不作为侵犯了公民的人身权、财产权等主观权利为前提,而不是行政机关违背了客观义务就可以提起诉讼的。就此而言,在此公民不是以国家的环境义务被违背,而首先是以人身权或财产权,或者说具有人身权、财产权内核的环境权被侵害为理由提起的诉讼。进言之,当作者据此认为公民可以提起环境行政诉讼时,其在逻辑上已经承认了环境权,或承认环境权可以作为人身权、财产权的一种子权利了。

(三)权利框架的错置

是指作者将某一权利、某一制度错置于不属于该权利的体系中,从而导致对权利的理解与建构出现了偏差。

有论者认为,将分数视为隐私的较好论证是“学习权”的个人主义视角,是将“学习”真正当成个人所属的一件私事,它强调并尊重学生的主体地位及不受外在的强制性评价。正是在个人主义路径上,学习的个人自主性和隐私权本质相契合。然而,如果我们从受教育权的社会权属性出发,如果我们回到学习权所需置身的处于上位位阶的受教育权,我们就可以发现,从以个人自由为内核的隐私权进路去认识、界定这种所谓的分数上的学生隐私权,是先天不足的。因为它忽视了作为社会权的受教育权,并不建立在在个人主义基座上,因而学生隐私权,不能从个人主义出发加以理解和建构,而必须从受教育权的社会属性出发加以理解和建构。如果不顾这一根本维度,所谓学生隐私权注定因为抵牾于受教育权的社会逻辑而在实践中步步难行。

又有论者认为,作为一种公法工具,土地规划权在对土地财产权规制时必须遵守法律保留原则。的确,在西方私有财产制体制中,规划权的确是侵犯公民财产权的行为,所以其确需要受到法律保留原则的规范。但是,在我国宪法第十条确立了迥异于西方土地私有自的城市土地国有制背景下,公民所拥有的土地权在什么意义属于不可侵犯的基本权利,法律保留因此能否适用、如何适用,是不能生搬硬套域外土地私有制之上土地法律制度与法律理论来厘定的。也就是说,如果要借助规划权这一概念来理解和建构我国公民之于城市土地的权利,就不能将之错置于以消极自由为基座的权利体系之中。

(四)权利顺位的颠倒

权利与权利之间不仅存在竞合关系、冲突关系、种属关系等关系,还存在着位阶关系或者顺位关系,前一权利是后一权利的前提,后一权利为前一权利的维护与实现而服务。霍菲尔德式权利体系中的源权利与次生权利、德国式权利体系中的基础权利与请求权,即具有这种先后关系。有的学者没有认识到权利之间的顺位关系或者说先后关系,导致对权利定性错误,或是导致在围绕权利建构法律制度时根基不稳。

如有作者主张代际生育平等权,即由于国家政策和法律对公民生育权的限制,导致不同代的公民生育权的不平等,因而其享有要求国家构建科学合理的保障与救济制度的权利。其从发生学视角出发,将代际生育平等权定性为社会权。然而,作者仅仅看到了这种所谓的代际生育平等权与社会权的相似性,却没有看到其与社会权的根本不同。其根本区别是,社会权是一种源权利,而不是源权利被侵犯后法律为了救济其而设定的次生权利;而代际生育平等权,在作者的设定中,却是生育权被限制后国家基于补偿目的而应设定的权利,从而属于次生权利范畴。而且,因为生育权利属于基本权利,所以剥夺、限制这种权利后的补偿,既不能延续社会权的实现路径,也不用承受社会权的外在限制,即,因为社会权不是源于消极自由被侵犯而生的权利,所以对社会权的满足总是要考虑到国家的财力,而无需受消极自由权的约束,而消极自由权的救济则不能如此。就此而言,将代际生育平等权视为社会权而救济,反而限缩了该权利被满足的范围与力度。非但如此,将这一权利理解为社会权,也误解了国家在其中的角色,并进一步限缩公民相应的权利。比如,社会权贯彻辅助原则,即国家只在公民自己无能解决基本生存需要时才站出来提供帮助,如果公民自己能解决问题,国家就有权拒绝承担给付义务。而在国家而不是社会限制生育权的情况下,社会权所内涵的辅助原则如何适用,代际生育平等权的普遍性又该如何与社会权的辅助性、补充性协调?倘若作者贯彻了权利体系化思维,能厘清代际生育平等权与生育权之间的关系与关联,从而把握两者之间的位阶关系,或是认识到社会权在权利体系中的源权利或基础权利地位,自然就不会犯这样的错误了。

如又有作者提出,应以环境权作为民法上请求权的基础权利,对环境权请求权体系进行合理构建,从而通过请求权这一枢纽,让环境权合乎逻辑、恰如其分地融入到民法典中,让环境权尽快地上升为法定权利。然而,这种思路于理不合,此路不通。在温德夏特那里,请求权只是权利的一种权能,与支配权、形成权等共同构成完整的权利。这就意味着,如果没有在先界定、证成作为基础权利的环境权的话,是无所谓基于该权利的环境权请求权的。而作者自己也承认,请求权系由基础权利而发生。就此而言,尽管请求权与基础权利的关系非常复杂,绝非简单的依附关系,但两者毕竟不是一回事,且请求权必须在发挥、圆满基础权利时行使,因此两者存在着逻辑上的先后关系。甚至作者自己也将作为私权的环境权与作者提出的作为其他请求权基础的物权、人格权与债权等相提并论。循此逻辑,如果要确定环境权请求权,那么首先必须确定环境权。但作者又指出环境权只是应然权利而非法定权利。因此,就请求权与基础权利之间关系而言,是无法界定基于环境权这一基础权利的环境权请求权的。而作者将之作为核心支点,以期从环境权请求权出发去建构的所谓的环境权体系,进而让环境权这一基础权利融入民法典,成为法定权利,自然就是空中楼阁了。

三、新兴权利研究的本土化维度

凡此种种,固然与研究上未曾贯彻体系化思维有关,但另外一个重要原因也不容忽视,即一些研究人员忽视了我国权利的时空背景,亦即其本土化维度。换言之,即使严格而自觉运用传统的权利体系,而未曾意识到一些权利的本土化维度,上述一些问题也难以避免。

(一)新型权利研究中本土化维度之缺失

比如在采光权的研究中,作者尽管也将采光权视为公法权利,但总体上还是将其作为私法权利而研究的。这在域外法律体系中毫无问题,因为采光权作为相邻权是起源于私法体系的。即使在西方,经由公法对私有财产施加的社会义务式管制,公民得以通过公法管制而获得采光权利,这种权利也依然是私法体系中的权利,因为其义务主体是私人。但在我国,因为要由国家通过城市规划制度来形塑采光权所赖以存续的外在空间,所以城市公民的采光权首先是公法权利,即要通过公法的机制来获得这种权利,并通过公法机制来确定采光空间的大小,之后才轮到私法来保护由公法所确定的采光权。也正因为如此,当前许多采光权救济舍行政诉讼外别无他途。为此,早在2000年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条即规定,被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民可以提起行政诉讼。因为认识不到规划法制所确定的采光距离实质上是对公共空间资源的分配,认识不到公民对城市空间这一公共资源的公平分享权,所以即使作者认识到了多数城市设定的地方标准违背了国家标准,也没有认识到有些情况下是地方政府侵害了采光权,而不是开发商侵犯了采光权。如此一来,就必然导致在采光权的确定与救济上忽视公法维度,必然导致采光权的建构不完整、不充分。同样基于这样的认识,尽管认识到采光权纠纷牵涉到公法与私法,但有学者还是只从建设工程规划许可的合法性角度出发将之界定为公法问题,却没有上升到采光权的公法权利属性与公法救济机制问题,因而未能深入挖掘采光权纠纷涉及公私法冲突的更深层次的法理,未能由此探索更为合理全面的采光权救济、保障机制。

同理,在规划权与土地财产权关系上,因为作者忽视了土地公有制,忽视了公民对城市土地的权利源于这一公有制并受公有制逻辑支配,而不是向西方私有土地权那样凌驾于国家权力之上、只受财产权社会义务约束,所以才会误认为我国土地规划权要像西方规划权那样受法律保留原则的限制。其实,因为我国的行政规划建基于国有土地制,规划不是一种西方意义上的侵害财产权的行为,而是一种资源分配行为,要满足的只是资源分配的平等原则与公益维护原则。同样,因为土地公有制,我国公民对城市土地的权利并不同于私有制下的土地权,后者属于消极自由、私有财产的范畴,属于对抗国家干预的权利,而中国语境下公民对城市土地所享有的权利是一种公平分享权。因此,城市规划行为是对国有土地之公平分享权的落实与形成,而不是对私人财产权的限制,将我国公民在规划法中的权利,错误理解为西方规划法制中的公民权利,必然带来对规划权的框架错置。

(二)我国新型权利的本土化维度

上述两例足以说明,我们在进行新型权利研究时,更为深层次的问题是没有注意权利体系背后的本土化维度。如前所述,权利的体系化首先是权利体系在价值目标取向上具有一致性或融贯性,而我国权利体系在价值方面有殊异于经典的西方式权利体系之处,仅凭西方权利体系难以整全理解、表达我国公民的权利主张与需求,因此对我国的新型权利进行研究与建构时必须注重权利的本土化维度,否则不足以实现权利建构的体系化。进言之,若一种权利纯属移植的产物,移植过来时水土不服,又如何能实现权利的体系化?就此而言,实现权利的本土化是实现权利体系化的前提。不过,正因为本土化往往更为深层次的体现了吾国吾民独特的价值追求,所以从这个角度来说,本土化更侧重权利研究中的价值理性维度,而体系化则更侧重于在价值确定的情况下研究中的工具理性维度。

权利的本土化维度无处不在,苏力教授所提出的法治的本土资源说在揭示了我国法律体系的本土化维度时,也同时揭示了权利的本土化维度的广泛存在。比如,秋菊的诉求有没有正当性?当然有。但其诉求却在一套移植于西方世界的法律体系中无法适当的表达,无法被现有西方化的权利体系精确编码。而这,正好表现了法治建设进程中公民的权利诉求因法治语境的不同需要用新型权利而不能以传统西式权利表达的现象。不过,这种本土化维度,并不仅仅因为不同的文化价值观念所致,还在相当程度上因为我国改革开放以来法制建设的基础与西方大不相同。根据经济基础对上层建筑的决定性作用,我国在社会主义公有制上建构的法治、法律与权利,也必然和西方法治、法律与权利存在着根本不同。相应地,我国无法从西方既有的权利体系中全盘寻得表达中国人民权利诉求的概念,而只能不断创设新型权利来满足相应需求。

西方国家的法制体系与权利体系之建构是以自由主义为核心不断向外界扩充自由空间并将外部世界不断纳入西式自由主义体系的过程。这一本质决定了任何权利主张必须服从自由主义的逻辑与体系才能得到承认与表达。这就使得西方权利体系具有一个显著的特征。即,个人自由权具有不可动摇、不可替代的核心地位,其他权利,不管如何重要,都只能支撑自由权,而不能与之相提并论、分庭抗礼。尽管公民对人权的需求随着社会发展而发展,尽管以个人自由权为核心的自由主义人权话语体系因此先后经历了三次扩展,但个人自由权作为人权话语体系的核心地位始终没有改变。但在我国,尽管上世纪80年代以来的改革也是市场经济、自由主义取向的,但因为它是由计划经济向市场经济改革、转型而来的,是建立在财富公有制基础上的,因此,从一开始我国改革开放过程中涌现的新权利就与西方权利体系存在着起点上的根本不同。基于以往的计划经济体制与生产资料公有制,资源都是国有或集体的,产权都掌握在国家、地方或集体手中,具有公共性,因此,市场化改革意味着对这些公共资源的重新分配与产权界定,必须贯彻公平、公正、公开的逻辑,必须满足公共财富的民有、民治与民享原则。换言之,在社会主义改革这一改革红利释放过程中,必须满足人民更多的获得感、分享感与幸福感,而不能单纯追求效率需要。这是我们这个转型社会、转型时代最大的转型正义。因此,其转化过程中所形成的私人财富,不能完全放置于西式私有产权观中来进行权利界定与权利配置。因为,它们源于公共财富,就必须接受公共财富所追求的公平、公正价值的约束。简言之,不受干预的自由在此必须让位于资源分配的公共性,让位于资源分配的平等,让位于公平、公正与公开价值。如此一来,源于公共财富的私权就必然在权能、在效力、在调整机制方面不同于我们习以为常的私权。与此相应,我国的权利体系也必然在结构上、在层次上、在类型上呈现出更为不同的风貌。

也正因为如此,无论是采光权,还是其他基于公共资源的权利比如户外广告发布权、采矿权乃至受教育权,都必须置于资源公共性这一基础规范下去理解、去建构,必须贯彻公法权利的体系思维,必须注意资源公共性对权利界定与权利建构的影响,而不能仅仅从私法、私权角度出发加以理解,否则就会面临水土不服、说服力不足的窘境。而我国新型权利研究中所出现的本土化维度缺失,正和我们习以为常、不加反思的作为权利体系之元规范的价值规范,与我国法律所体现的价值规范不一致,而有关研究者却未能意识到这一点。

四、结语:新型权利研究必须注意方法

面对纷繁复杂的新型权利主张与现象,我们需要科学的研究方法来去伪存真、去芜存菁,需要科学的方法与态度去建构一个更为科学的权利体系来审视、吸纳与协调各种主张。因此,新型权利的研究必须具备体系化思维,在体系化框架的指导与约束下进行。这就意味着,研究者在创设新型权利概念时,必须贯彻体系化思维,既要全面理解并把握体系化视角下权利的四个维度,也要把握此种权利在整个权利体系的位置,自觉建构体系化的权利。换言之,权利研究的视角与方法是多元的,可以是诸神之争的,但至少在技术理性层面,新型权利的主张与论证要秉持技术理性思维,放置于既有成熟的、实证化的权利体系中。除此之外,,因为我国的改革开放及与此相应的法制建设是建基于公共资源从计划经济式配置向市场经济式配置的转型之上的,这一国情决定了我国的法治建设与权利结构具备更为丰富的价值维度与底色,既有西式权利体系和研究范式难以完全有效承载与表达,因此,在阐发、论证与建构我国的新型权利时,也必须注意权利所置身的本土法制,从而确保新型权利是具备坚实的本土基础的。惟其如此,我们才能避免一些低级失误,扎扎实实地推进我国权利体系的生成与发展。

注释:
侯学宾、郑智航:《新兴权利研究的理论提升与未来关注》,《求是学刊》2018年第4期。
陈彦晶:《发现还是创造:新型权利的表达逻辑》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。
张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。
(美)玛丽·安格伦顿:《权利话语:穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第4页。
姚建宗:《新兴权利研究的几个问题》,《苏州大学学报(社会科学版)》2015年第3期。
姚建宗:《新兴权利研究》,中国人民大学出版社2011年版,第4页。
赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期。
侯学宾、郑智航:《新兴权利研究的理论提升与未来关注》,《求是学刊》2018年第4期。
(德)施密特.阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第28页。
陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》,《法学研究》2011年第5期。
参见谢海定:《作为法律权利的学术自由权》,《中国法学》2005年第6期。
See Wesley· Newcomb ·Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London:Yale University Press, pp101-102.
参见侯学宾、李凯文:《人体冷冻胚胎监管、处置权的辨析与批判——以霍菲尔德权利理论为分析框架》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第4期。
雷磊:《法律概念是重要的吗》,《法学研究》2017年第1期。
Hans Kelson, Pure Theory of Law(revised and erlarged),translated by Max Knight, the lawbook exchage.ltd, 2005,p4.
参见张珵:《民生权适用中的核心问题研究——由排除妨害纠纷案件引发的思考》,《北京行政学院学报》2016年第4期。
王者洁:《采光权侵权的救济路径与规则》,《学习与探索》2015年第4期。
杜维超:《在修辞与实践之间:环境权概念的贫困及其义务转向》,《求是学刊》2016年第6期。
李延舜:《学生隐私权初论——从“教不严,师之惰”谈起》,《法学论坛》2016年第3期。
吴胜利:《财产权形成中的公权力规制研究——以土地规划权对土地财产权的规制为核心》,《学习与探索》2017年第11期。
E.R.Alexander,Planning Rights and Their Implications,6 Planning Theory 116 ( 2007 ).
葛先园:《试论代际生育平等权的社会权属性》,《法学论坛》2016年第3期。
参见喻少如:《论行政给付中的国家辅助性原则》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。
王宏:《论民法总则制定后环境权在民法典中的建构——从作为请求权的新型基础权利出发》,《法学论坛》2017年第6期。
参见金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,《比较法研究》2005年第3期。
参见陈国栋:《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》,《行政法学研究》2018年第2期。
王者洁:《采光权侵权的救济路径与规则》,《学习与探索》2015年第4期。
顾大松:《法定与意定:规划许可采光纠纷的公私法解决路径》,《国际城市规划》2017年第1期。
吴胜利:《财产权形成中的公权力规制研究——以土地规划权对土地财产权的规制为核心》,《学习与探索》2017年第11期。
参见苏力:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,载苏力:《法治及其本土资源》(修订版)中国政法大学出版社2002年版,第24页以下。
参见常健:《以发展权为核心重构人权体系》,《求是》2017年第14期。
比如,在联解体之后的俄罗斯为了追求公平与正义而创设了一些新型权利将一些原来的公有资源配置给私人时,但这些新型权利却导致了影响资源利用效率的反公地悲剧,See Michael A.Heller. The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets,111 Harv.L.Rev,April,(1998).
宋亚辉博士指出,地方城市作为“户外广告发布权”的产权主体及其依据城市空间有效性理论是站不住脚的,因为它们不符合物权法的规定与理论。参见宋亚辉:《新权利的生成:以“户外广告发布权”为例》,《法制与社会发展》2010年第3期。笔者认为这一观点大有商榷空间,毕竟,物权法本身并不能解释为何有的空间广告价值高而广告价值低,而这一点,恰恰要引入地方政府对公共空间的基础设施投资才能得到解释。因此,资源公共性在决定这种广告发布权的性质时就不能不成为必须考量的维度。
郗伟明指出,民法学者从私法体系出发将矿业权等开发、利用之额按资源的权利称为准物权或用益物权,并不恰当,因为这种权利内嵌于社会公共利益,是一种公私交融的经济权利。郄伟明:《社会语境下矿业权性质之考辩》,《法学家》2012年第4期。
从受教育权的公法权利属性出发,对齐玉苓、罗彩霞等受教育权诉讼及相关评论、学术研究的反思与批判,参见袁文峰:《受教育权宪法条款援引、内涵及救济途径——基于齐玉苓案与罗彩霞案的分析》,载《政治与法律》2015年第4期。
作者简介:陈国栋,法学博士,大连理工大学法律系副教授。
文章来源:《江汉论坛》2019年第10期。
发布时间:2019/11/14
 
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