被遗忘权制度的反思与再建构
作者:蔡培如  
    摘要:  我国当前被遗忘权的讨论中存在严重的概念不清问题,通过欧盟立法史研究可发现被遗忘权呈现出适用情形与责任主体的双重扩张演变。而在被遗忘权的本土化讨论中,当前研究侧重于将被遗忘权视为价值输入,但通过研究欧盟的判例发现,被遗忘权更适合被解释为信息化时代下利益冲突的解决框架,是中立性的利益权衡规则。欧盟的适用规则背后所隐藏的权力观,揭示了被遗忘权制度设计的核心问题,即谁来代表公共利益决定被遗忘权的权利义务分配。当前实践中搜索引擎作为治理主体存在正当性不足的问题,需要通过强化正当程序与利益代表机制来补足。
    关键词:  被遗忘权;隐私;个人信息;新治理者

       数字化生活所带来的隐私忧虑已成为信息时代的难题。诞生于欧盟的被遗忘权概念及其实践,试图通过增强数据主体权利而控制个人信息的不必要曝光,从而延展网络时代的隐私保护。被遗忘权由欧盟法院于2014年通过“谷歌西班牙诉冈萨雷斯案”(以下简称“谷歌西班牙案”)正式确立。2018525日生效的《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation,(EU2016/679)进而将其法典化。在被遗忘权落地时,我国便有学者主张进行中国化,其后对被遗忘权的研究热情更是兴盛不衰。国内对被遗忘权的研究主要集中在两个方面。第一,我国建构被遗忘权制度的可行性;第二,被遗忘权制度在中国落地的实践规则。前期研究主要集中于于第一个领域,当下正逐渐向第二个领域转移。

然而有趣的是,作为讨论起点的被遗忘权概念本身,其内涵却没有获得清晰的界定——无论从规范角度还是描述性角度,被遗忘权的适用情形以及法理基础都尚未有系统研究。概念的模糊、混乱导致大量研究无的放矢,被遗忘权的价值之辩或适用规则研究有时甚至都不在同一讨论体系之内。比如,同规定于《一般数据保护条例》第17条,有学者认为被遗忘权与删除权应是同一权利的不同名称,但也有观点认为被遗忘权仅是删除权的一部分。再如,有学者认为我国现行的法律框架已可解决部分被遗忘权的案件,包括导致自然人的隐私权、名誉权、姓名权以及人身自由或人格尊严受到侵害的情况,因而不需要再增实体。但该文所列四种情况,主要是公开本身就违法,或者再次公开本身违法。而这些被情形可能并不在被遗忘权的“管辖范围”之中,因而减损了其研究的说服力。又如,有学者认为欧盟提出的被遗忘权仅“针对互联网搜索引擎通过输入关键词等检索方法得出的数据链接”,并以此提出被遗忘权的中国化构建,但实际上欧盟的遗忘权所覆盖的责任主体及适用情形更为广泛。无疑,廓清遗忘权概念是讨论对话和制度再建构的基石。本文第一部分将以欧盟立法史为线索,对这一问题加以探讨。

当前引入被遗忘权的障碍之一在于被遗忘权可能与其他基本权利产生冲突。然而,通过第一部分研究发现,欧盟被遗忘权的法理基础并非完全源于信息控制权理论,而是生活安宁利益和言论自由、知情权等之间的利益权衡的方案。因而,被遗忘权本身并非是价值导向的,而是问题导向的。本文第二部分通过对个案中被遗忘权适用规则的归纳分析,提出应将被遗忘权视为信息时代下多元利益冲突的解决方案,并且欧盟的权衡规则具有相当可行性,我国可通过调整其中权重予以本土化。

最后,本文认为被遗忘权真正的革命在于对数据处理者进行了类司法职能的赋权,这是互联网时代平台承担起规制职能的试验。平台作为私主体进行规制的正当性赤字,从根本上动摇了被遗忘权制度的合法性。相应地,如何从程序上进行合法性补足,这应是被遗忘权研究的重要维度,而这恰是当前研究中所匮乏的。

一、被遗忘权的内涵与法理基础

(一) 乱象纷呈的“被遗忘权”

被遗忘权概念诞生于欧盟。欧盟的被遗忘权规定于《一般数据保护条例》第17条,但该条规定并未提供一个清晰的概念界定。特别是,该条规定别具一格地采用了双命名模式——“删除权(被遗忘权)”(the Right to erasure(‘right to be forgotten’),这导致了对被遗忘权与删除权的关系之争,即两者之间关系究竟是等同还是从属?删除权早在《一般数据保护条例》的前身——欧盟《关于个人数据处理及其自由流动的个人保护第95/46/EC号指令》(Directive 95/46/EC on the protection of individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data)(以下简称“《1995年指令》”)第12条中已经出现。而《一般数据保护条例》第17条则将数据可获得删除的情形扩大至六项,分别有:(1)数据与收集时或其他处理目的不再相关;(2)数据主体撤回同意时;(3)数据主体行使第21条第1款的反对权(right to object),以及基于这些规定而形成的个人画像;(4)个人数据非法处理时;(5)为履行欧盟或者成员国的法律义务,数据控制者应删除个人数据;(6)个人数据是基于第8条第1项规定,为了提供信息社会服务而进行收集时。因在第17条中,被遗忘权写于括号之内,基本可排除被遗忘权包括删除权、被遗忘权与删除权是两种无从属关系的权利这两种理解,则仍剩有两种解读方式:第一,被遗忘权与删除权等同;第二,被遗忘权属于删除权的一种。 若是从属关系,被遗忘权应该适用于上述六种情形的哪几种也值得探讨。

认为被遗忘权与删除权等同的观点占据多数,主张被遗忘权是删除权的昵称。比如,刘文杰以文本解释为主,并辅以草案与最终文本之间的对比,认为“最终文本第17条中被遗忘权与删除权虽然以括号内和括号外的形式出现,其实在内容上完全重合,‘被遗忘’说明权利行使的目的,而‘删除’则说明实现权利的手段。但此种解释忽视了《条例》的“前言将两者区分对待的现象。比如“前言”第66节规定,“为加强在网络环境中的被遗忘权,删除权也应以这样一种方式拓宽……”第156节规定,“应授权成员国在特定条件下……对修正权、删除权、被遗忘权……可规定具体要求或克减……”因此,严格的文本主义本身尚未能提供一个自圆其说的解释。

另一种观点认为被遗忘权属于删除权的某种特殊情形。有学者从语义解释出发,提出狭义的删除权“针对的是缺乏法律基础的信息,以排除对信息的不法收集和处理”主要针对被动收集的信息或者主动发布但尚未转发的信息;而被遗忘权所针对的信息则是在合法的基础上收集、使用、加工、传输的已过时、不相干、有害和不准确的信息,”适用于主动发布但已经被他人转发的信息,或者第三方来源信息。笔者虽然赞同此种解释,但认为纯粹的语义解释说服力不足,而且该解释本身未能有效对接欧盟现行规范,即未能明确指出第17条规定中何种情形属于被遗忘权。

总体而言,当前研究文献中对被遗忘权概念的使用仍然比较混乱,为数不多的概念分析也略显粗糙,多采用了不周延的文本解释和语义解释。究其概念不清之原因,主要是“谷歌西班牙案”决定于2014年,彼时《一般数据保护条例(建议稿)》已出,但尚未通过表决,欧盟法院在此先决裁定中依据的乃是欧盟《1995年指令》,通过目的解释推断出被遗忘权,随后此权利才被明确写入《一般数据保护条例》,这种“原立法-判例-新立法”的互相交杂的权利生成模式,使得对“被遗忘权”的理解若只依赖于现行立法条文,难免有失偏颇。因此,对欧盟被遗忘权的理解,或可基于更为融通的视角,从权利产生、确认到入法的全过程,探索欧盟到底是出于怎样的隐忧,在何种情境下讨论被遗忘权。为此,通过研究被遗忘权从提出到被写入《一般数据保护条例》期间所产生的法律、判例、准备性文件、官方新闻稿等,笔者发现虽然“被遗忘权”语词本身没有变化,但是其内在含义经历了适用情形和责任主体的双重扩张。以下分述之。

(二)“被遗忘权”的内在演变

       1、权利诞生之初:仅针对数据主体自主发布的信息

被遗忘权受批评和质疑的一个焦点,在于其对言论自由的冲击。有趣的是,被遗忘权提出伊始,并不针对第三方发布的个人信息,而是主要解决用户退出社交网站时,个人数据无法删除的问题。最初的被遗忘权仅允许数据主体在撤回同意以及约定的数据存储期限届满两种情形下,要求个人数据被删除。此最原始情形与言论自由的冲突甚微。但这两种原始情形却常被忽略,如有学者认为,被遗忘权仅涵盖171)(a)的情形,不包括用户撤回同意情形。

 2010411日欧盟委员会向欧盟议会、理事会等提出在欧盟颁布《全面的个人数据保护方案》(A comprehensive approach on personal data protection in the European Union’),这是第一次在官方文件中提出被遗忘权——当不再存在合法目的时,数据主体可禁止数据再被处理,并可删除,比如当数据主体撤回同意或数据留存期限届满时。 2011622日欧盟数据保护监督员(European Data Protection Supervisor)针对上述欧盟委员会的提议提出建议,“在特定的存储期限后,即使数据主体没有采取行动,甚至没有意识到数据曾被储存,数据仍应当自动消失。”这是强调数据存储期限届满时,数据应自动被遗忘。在20121月,欧盟颁布的《一般数据保护条例(建议稿)》(以下简称“《建议稿》”)基本上沿袭了之前对被遗忘权的理解其中有两个要点:第一是将被遗忘权与删除权并列写入第17条,而非将被遗忘权置于括号之中;第二则详细列出了被遗忘权的适用情形,包括与数据处理目的不再必要,撤回同意或约定的存储期限届满等在初期,“数据留存期限届满”是被遗忘权适用的两种主要情形之一,但在后来的发展过程中与被遗忘权的使用语境完全剥离,乃至在我国学界也未曾注意到此间联系但是不可否认两者实则同根同源——数据留存期限是双方事先约定的数据“保质期”,期限届满则数据自动失去处理之必要;而被遗忘权乃是由权利主体主动发起的、事后确认数据处理目的不再必要的请求。但因数据留存期限要求数据期满“自动消失”,这与权利理论存在一定冲突,也对数据处理者施加过重负担,因而在后续的发展中将其剥离。发展至2013年,初期的被遗忘权仅留存下了“个人主动交出的数据”这一情形。在20131月的演讲中,雷丁女士解释,“(被遗忘权的)原理很简单:若你向企业交出了你的数据,你应当有权拿回或者删除,除非有充足的理由拒绝这样做。”

       2、“西班牙谷歌案”:拓展至第三方合法发布的信息

谷歌西班牙案的意义一方面是标志着被遗忘权的落地,但更为重要的是将被遗忘权的适用情形拓展至第三方合法发布的个人信息,再次是将搜索引擎作为数据处理者对待。本案案情是西班牙公民科斯特加•冈萨雷斯在谷歌搜索引擎中输入自己的姓名时,在搜索结果中可寻得两篇1998年西班牙《先锋报》(La Vanguardia)有关房屋拍卖以抵偿社会保险债务的公告,其中就有冈萨雷斯的名字。 该信息公开乃基于劳动和社会事务部的命令,以尽可能吸引房屋拍卖的竞拍者。冈萨雷斯认为,此拍卖程序已于多年前完成,现在与他已完全不相关。因此,冈萨雷斯请求:(1)“《先锋报》删除或更改这些页面,以使有关他的个人信息不再出现,或使用搜索引擎提供的某些工具来保护数据;”2)“谷歌删除或隐藏与其相关的个人数据,从而排除于搜索结果之中。”

欧盟法院在先决裁判中支持了第二项请求,并驳回第一项。该判决首先确认谷歌所进行的是数据处理活动。其次,谷歌是《1995年指令》所针对的数据控制者,因为数据控制者的主要特点是“决定个人数据处理的目的和方式”,而搜索引擎是在自己的框架内自主决定(数据处理)的。再次,数据处理应当遵守《指令》提出的“数据质量原则”,因而 “即使最初信息是准确的且处理是合法的,经过一定的时间,就信息收集或处理的目的而言,当数据处理不再必要时,就与《1995年指令》冲突。”欧盟法院通过将“数据质量原则”解释为一个动态的测验原则推导出了被遗忘权的存在——即数据质量原则不仅仅检验最初数据处理的合理性,也检验所有后续处理的合理性。于此,法院接受信息之于处理目的的相关性可能会随着时间的流逝而递减的理论,即信息处理价值本身拥有生命周期(information life cycles)。但是,被遗忘权的行使并不依赖于数据处理与目的完全不再相关,只需相关性以及由此所产生的信息处理利益弱于数据主体根据《基本权利公约》(The Charter of Fundamental Rights)第七条“私人和家庭生活获得尊重”的利益以及第八条“个人数据获得保护”的利益即可。因此,被遗忘权的行使应当是利益衡量的结果。

考虑到《先锋报》所刊登的信息的敏感性,以及自信息公布起16年后公众继续获得此信息的利益微乎其微,欧盟法院认为谷歌应当将相关信息冈萨雷斯的姓名搜索索引中删除。但法院不支持将信息从原始网页中删除,一则原始网页的负责人不一定受欧盟管辖,若要求必须先删除原始网页则对个人数据保护不利二则因原始网页可能仅基于新闻目的而公开个人相关信息,而“仅因新闻目的而公开”受到《1995年指令》的豁免。值得澄清的是,谷歌西班牙案本身没有排除原始网页作为责任主体的可能性,原始网页仅仅是在利益衡量之中可能占有更多权重,下文将详述。

谷歌西班牙案所产生的被遗忘权与之前欧盟立法过程中提倡的被遗忘权相比,有如下三点创新之处:1)责任主体为搜索引擎而非原始网页,但搜索引擎乃是作为直接数据处理者承担责任,其定性与原始网页一致,而非通过数据处理者获得个人数据的“第三方”;再者,有学者认为被遗忘权更多体现在《一般数据保护条例》第17条第2款之中,即数据控制者需对其公开的个人数据通知第三方停止利用、删除等。然而,对应至“谷歌西班牙案”可以发现,搜索引擎与原始网页之间的责任是相互独立的,无通知义务,因为原始网页的个人信息并非来源于搜索引擎,搜索引擎也非第三方责任主体;(2公开的个人信息未经数据主体同意,但公开本身是合法的;3权利行使方式是从基于姓名的搜索结果索引之中删除原始网页链接,而非从搜索引擎之中完全去除此网页链接故而在同一搜索引擎之中,输入其他搜索词仍可找到此网页;在其他搜索引擎之中直接输入申请人姓名,也可找到此链接。基于此种权利救济方式的特殊性,有学者将被遗忘权称之为“去链接权”the right to delisted),但“去链接权”的称呼将被遗忘权的责任主体、权利客体以及权利行使方式局限于谷歌西班牙案,难免过于狭隘。

       3后立法时代:整合

2016年通过了号称为史上最严格数据保护规范的《一般数据保护条例》。该年1月,常驻代表委员会建议欧盟理事会对《一般数据保护条例(草案)》作出如下重要的修改:1)将“被遗忘权”写入第17条名称的括号之中;2)将数据存储期限届满的情形删去; 3)明确规定了例外情形,如当个人数据处理对表达自由和信息自由必要时。欧盟理事会在48日通过的版本完全接受了如上建议,并且在427日通过的最终版《一般数据保护条例》对此尽数吸纳。因此,理解《一般数据保护条例》第17条中被遗忘权与删除权的关系,需回归到此建议以及欧盟理事会采纳此建议的理由。欧盟理事会对此修改出具了官方解释,认为“此条例将赋予数据主体更强有力的权利……有‘删除权,包括被遗忘权。’”而增加被遗忘权是“认可有调整删除权的必要,特别是在数字环境之中。”该解释已经非常明确地将被遗忘权作出删除权的子权利对待,这也符合上文提出的《一般数据条例》“前言”中将两者区分对待的表达。

(三)理解立法史中的被遗忘权

从尊重立法文件、立法文本的视角而言,可以首先认为被遗忘权是删除权的一项子权利,是在特定的数字化背景下赋予数据主体请求删除或者限制处理某些个人数据的权利。被遗忘权的适用情形不断拓展,从提出之时的数据主体撤回自己所发布的信息,扩展至谷歌西班牙案的情形,即“第三方未经数据主体同意合法处理,但继续处理将侵犯数据主体基本权利的个人信息”。对应至立法,即《一般数据条例》第17条第1款第(1)(2)(3)项所规定的情形,而非全部情形。值得注意的是,在被遗忘权的讨论语境中,自始至终都不涉及第三方初始的数据处理行为就直接违法的情形。综上而言,被遗忘权的主要论争点在于已经存在的数据是否仍可被继续处理。另外,从首次提出至入法,被遗忘权的责任主体从来不仅限于搜索引擎,但如今争议多围绕搜索引擎,从现实层面而言是谷歌西班牙案的余温;从规范层面而言乃因为搜索引擎相对于独立网页,在扩散范围和个人成像风险纬度更容易造成侵权。

而被遗忘权背后的法理基础既有《欧盟基本权利宪章》第8条所赋予的“信息自决,也有第7条“原谅和保持生活安宁。”罗伯特•伯斯特(Robert Post)教授认为,《欧盟基本权利宪章》第8条“界定与执行层级制度的数据处理”,第7条则是界定与执行了如何尊重表达的社会规范,而两条文皆可产生被遗忘权。基于第8条产生的被遗忘权适用于拥有明确数据处理的目的、数据管理的场景,其行使不需要利益衡量,仅需数据主体单方提出请求即可。而基于第7条产生的被遗忘权适用于公共讨论(public discourse)的场景,权衡特定的公共讨论是否根据客观的礼仪规范(civility rules)侵犯了个人的尊严隐私(dignitary privacy),此情形需进行利益衡量。伯斯特教授认为,谷歌西班牙案的判决错误地建立在了第8条具有控制、管理效果的被遗忘权上,应然的落脚点应是在公共讨论中如何平衡公共利益与隐私利益的第7条。笔者基本赞同以上关于《基本权利宪章》第78条的解读,但笔者不认为西班牙谷歌案未能分清权利的法理基础。也许法院判决中对利益界定存在错误(即否定了搜索引擎的言论自由),但是利益衡量的理念始终贯穿于判决之中,因而“谷歌西班牙案”始终, 构筑在第7条的公共对话场域之中。认为谷歌西班牙案未能进行利益衡量的误解主要忽视了该案的发生场景,即该案的对象已经是“第三方无须经数据主体同意而合法处理的数据”,其数据处理的出发点即背离了第8条单向的、层级的数据控制权。实际上,真正以第8条所建立的被遗忘权, , , , , , 场景,是数据处理乃基于信息主, 体的同意而进行, 时。, 在此情况下,个人数据的删除、限制处理完全由信息主体所控制,无须平衡。因而,笔者认为被遗忘权的适用场景和法理基础应如下图所示:



二、被遗忘权的适用规则及其冲突解决功能

如前所述,我国对于被遗忘权的研究正逐渐从权利冲突之争过渡到适用规则研究,此种研究趋势虽然符合逻辑,但未必是有效的。被遗忘权是否应本土化的问题,一方面指是否应当在我国推行其背后欧盟所崇尚的以保护人格尊严为依托的隐私利益,另一方面可以指是否值得引入欧盟所提供的隐私风险的解决之道。对被遗忘权的质疑和批评往往将上述两个面向混同,主要原因在于将欧盟的被遗忘权误解为上文所述的单方面的信息控制权。在第一部分厘清了被遗忘权适用情形和法理基础之上,本部分通过研究欧盟的被遗忘权适用规则发现,被遗忘权本身并非价值导向,而是一个调适性较强的、容纳了利益竞争的权衡框架。亦言之,欧盟的被遗忘权实际上提供了一个隐私与言论自由的冲突解决框架,而非结论。对于被遗忘权是否本土化的问题,笔者认为我们可以放弃个案结论,但值得引入欧盟的解决框架。所以,引入被遗忘权是否将导致与言论自由的冲突——即前期的讨论重点——并非被遗忘权将会带来的问题,而是信息时代下隐私权和私生活安全利益与言论自由自身的张力问题,这个问题无须、也没有必要在被遗忘权的语境中解决。

(一)价值之争与适用规则

根据上文总结,被遗忘权主要适用于“撤回同意”(以下简称“情形1”)和“第三方合法处理但继续处理将侵犯数据主体基本权利”(以下简称“情形2”)两种情况。对于基于数据主体同意而进行的数据处理活动,撤回同意时应删除相应数据并无争议,主要争议集中于情形2。从诞生之日起,被遗忘权与言论自由、知情权等基本权利冲突问题已然备受关注。就与言论自由的冲突而言,主要是依循美国主流对被遗忘权的反对之声,认为被遗忘权将导致言论审查进而产生寒蝉效应,阻碍事实性信息的流通从而改写历史,以及影响新闻自由和公众知情权。从平等权角度而言,内容限制将固化阶级差距,因为只有拥有更良好教育和更多财富的人,才可能获得更多的信息。同样,拥有更多财富和更高社会地位的人将更加关注、也更有能力实现声誉管理。比如根据谷歌撰写的《被遗忘权三周年报告》,大量申请是由律师事务所和声誉管理机构提出的,而有能力、有意愿求助于他们的信息主体实则是社会上已然占优的群体。

为解决权利间碰撞和冲突问题,一些研究尝试在被遗忘权适用规则的构建中进行位阶排序和价值选择,主要分为三类:

1、言论自由的优先性。无论是将言论自由、公共利益、历史、统计和科学研究目的等作为例外情形,还是主张绝对言论自由下的被遗忘权例外结果上都使得被遗忘权以及其背后的隐私利益、生活安宁利益成为镜花水月。这是因为情景2下第三方所公开的、涉及个人信息的内容多数属于言论表达本身。

2、被遗忘权的限缩适用。如有学者认为被遗忘权在内涵上尚不明晰,权利冲突问题无法忽视,主张将被遗忘权解释为排除负面信息的不适当使用。然而,这种限缩解释已偏离了被遗忘权的精神内核,因为被遗忘权的法理基础之一是私生活安宁,强调的是状态或风险控制,而非在结果意义上论。

3、中立的适用规则。比如有学者提出采用场景化界定,指“根据个人对自身信息的来源不同而区分不同场景,以此来进一步说明如何在法律操作层面界定信息的合理流通与人们的合理预期。”丁晓东认为,个人主动发布并由他人转载的信息进入了公共领域,个人对此应该具有很高的预见性,因而网络运营商或者公共机构都应尽量避免干预,所以倾向于不支持此情境下的被遗忘权;而对于他人发布的涉及个人数据的信息,个人对信息流通和风险的预期更少,需更倾向于支持行使被遗忘权。此种场景化界定方法的矛盾之处在于,既然个人数据的所有权未必完全属于个人,第三方有合法处理、使用该数据的权利,那么合理预期标准则很难适用于本不可能存在合理预期的客体之上。该文一方面肯定数据流通之于社会的意义,另一方面又极其矛盾地从数据主体的单线的、主观的视角来判断是否存在合理预期,忽视了社会的客观期待维度。

概言之,前两种建议在实践中将可能架空情景2下的被遗忘权,对其所能带来的私生活安宁利益全然放弃。而第种建议虽较为价值中立,但又存在内部矛盾问题。总体而言,我国当前探索中,偏向于在被遗忘权与言论自由、知情权等权利竞争中径直做出选择,未能提供较为严谨的中立性规则。本文之所以赞同将被遗忘权视为冲突解决框架,是因为在该规则中,公共利益或数据主体利益都未具有压倒性优势,当且仅当公共利益或其他主体的利益小于数据主体所受侵害时,即可行使被遗忘权。此规则本质上是成本收益分析,旨在提升社会总体效益。

(二) 欧盟:被遗忘权的适用规则

       1、针对搜索引擎

在情形2中,“谷歌西班牙案”作为迄今为止欧盟乃至全世界范围内最有影响力的案件,提供了精细的适用范本。欧盟法院认为搜索引擎自身不存在言论自由,其数据处理仅基于经济利益而非新闻价值,而经济利益又全然不能与基本权利相抗衡,所以欧盟法院在利益衡量中完全否认了搜索引擎存在任何利益。就侵权或风险施加而言,搜索引擎本身与原始信息的刊登网站相比,对个人的基本权利和自由又会造成更加严重的侵犯。一方面,搜索引擎使得任何用户都可以获得关于特定个人的一系列信息,比单个网页更容易带来个人成像风险;另一方面,借助搜索引擎,原始网页信息也更易传播。因而,法院认为,当个人信息公开后其基本权利受到侵犯的程度,大于公众获得此信息的利益时,数据主体可要求搜索引擎在链接中删除合法处理的个人数据,具体可用如下公式表示:

对基本权利的侵犯(信息性质/敏感度*扩散范围+成像风险)v. 公众获得此信息的利益+搜索引擎的利益[m1] 

公式一:搜索引擎

在谷歌西班牙案判决之后,欧盟数据保护工作组(前身是基于《1995年指令》所成立的“第二十九条数据保护工作组”)于同年11月颁布《关于执行欧盟法院对“谷歌西班牙及谷歌公司诉数据保护机构和科斯特加•冈萨雷斯”判决的指导方针》(以下简称“《指导方针》”)。该《指导方针》具体针对的是第三方合法处理数据情况下,“搜索引擎”应如何行使被遗忘权。该方针共提供13条评估标准,归纳整理后可得:

对基本权利的侵犯(信息性质/敏感度*扩散范围+个人成像风险)

公众获得此信息的利益

标准3: 数据主体是否是未成年人;

标准6\9: 是否属于敏感信息\风险信息

 

标准2/5: 数据主体在公共生活中扮演的角色,以及此信息与此角色的关联度;

标准7:数据是否已过时、与处理目的不再相关

标准11/12:原始网页公开数据的目的;以及公开是否基于法律权力或义务;

标准13:数据是否与犯罪行为有关(综合考虑犯罪行为性质、时间)。

 

当下,在欧盟各国执行被遗忘权时,虽然对于各标准的赋值和权重存有争议,但论理基本上在此权衡框架之内进行。在20184月,英国高等法院王座法庭以长达76页的判决对两个匿名的被遗忘权案件作出宣判(NT1 & NT2 v. Google LLC)。

NT1案件中,原告是商人,犯下了伪造账目罪,并被判处四年有期徒刑。法院将《指导方针》所列13条标准逐一适用于本案事实后,主要根据标准2\513做出判决。标准2认为,决定数据主体是否在公共生活中有一定作用的衡量标准是,公众是否可以通过搜索数据主体的姓名,获得特定信息以避免不适当的公共行为或专业行为(public or professional conduct)。考虑到NT1所犯罪行与商业活动有关,并且其仍然继续从事商业活动。而且,NT1当前正在通过社交媒体信息误导公众,试图伪装他从未被定罪过。基于此,法院认为公众有了解他过去的必要。而且,在他被起诉、指控、判刑时,法律尚未规定此罪行可以失效(spent),只是在2014年修法扩大了回归社会(rehabilitation)的范围,因而他在定罪时没有合理的隐私期待。

NT2案件与NT1大致相似,原告因窃听罪被法院判处6个月监禁,NT2之所以获得了法院支持,不同主要在于:(1NT2的犯罪行为所侵犯的是隐私权,与消费者、顾客等无关;2NT2现在所从事的行业与犯罪时完全不同,他过去的违法行为不影响评价他当下工作的资质;3NT2有悔意,没有试图掩盖或者歪曲犯罪事实;4NT2因为仅判6个月,本身就有“回归社会”的合理期待。

两案判决在原13条标准的基础上增加了新的评估标准——申请人是否存在故意误导公众的行为、是否存在悔过。这是审查视角上的拓展——因为原框架主要从特定信息本身出发,考虑其关涉的信息主体的隐私利益和私生活安宁利益,以及公众获得此信息的利益,而不在整体的信息环境中进行权衡。英国法院的两个判决则对特定的申请人进行了全面审查,审查其过去职业和现在职业的相似性,审查其是否有积极的歪曲过去的行为。但是,审查视角的转变并没有改变衡量标准本身,因为两个附加的审查因素旨在补充“公众获得此信息的利益”。另外,两个判决也填充了第13条标准,即犯罪记录是否可移除需考虑再犯罪的可能性,以及该刑罚在本国法律规定中是否可“失效”。

       2、针对原始网页

2018年,欧洲人权法院做出“ ML and WW v. Germany”裁判,同样是行使被遗忘权以请求删除犯罪报道,但本案所请求的是原始网页而非搜索引擎。两位申请人在1991年谋杀了德国著名演员后于1993年被判处终身监禁,之后分别于2007年与2008年获得假释。该请求之所以未获得欧洲人权法院的支持。主要原因在于:第一,原告请求删除的是原报道网页,而非搜索引擎根据数据主体姓名产生的索引,该报道受到了《欧洲人权公约》第10条表达自由的保护。尽管原告仅请求在新闻报道中匿名,而非删除新闻报道,但法院仍然认为报道的细节应当由新闻媒体自由决定。第二,原告已经属于公众人物,因为他们不仅因审判而受到关注,也因他们为了让案件得以重审,联系了媒体并自愿传送了大量文件,以使公众保持在知情状态,由此他们主动将自己置于公众的关注之中。第三,原始新闻报道传播范围极其有限,公众需付费或订阅才能查看。该案件的关键之处在于原告直接请求原始网页匿名,而非请求搜索引擎删除链接,这造成了言论自由与个人基本权利的直接对抗而这是欧盟法院将在谷歌西班牙案中百般谨慎地、故意规避的问题。因本案所涉原始网页的言论自由,其利益平衡公式应如下所示:

对基本权利的侵犯(信息性质/敏感度*扩散范围+个人成像风险)v. 公众获得此信息的利益+网页的言论自由

公式二:原始网页

但是,网页的言论自由并非绝对压倒性的。在比利时的被遗忘权案件中,原告在1994年酒驾并造成严重交通事故,当年新闻报道中完全披露了原告姓名,然而2008年该新闻被公开在互联网之上,原告请求网页对其姓名进行匿名化处理。法院认为言论自由和新闻自由并不是绝对的权利,多年后再次报道此新闻侵犯了原告的被遗忘权,而匿名化处理并未侵犯新闻报道的完整性。比利时案与德国案件之不同在于,比利时案中在原告已获得“回归社会”的决定后,新闻媒体却再次对案件进行报道;而德国案的两原告均未获得“回归社会”的决定。另外,比利时案件中原告除了因案件本身之外,并未将自己置于公共讨论之中;而德国案件中原告积极地、主动地将自己置于公共焦点之中。

(三)被遗忘权的冲突解决功能

  剖析过后可以发现,欧盟若干判决可以统合在一个较为体系化的利益权衡框架之中。其中比较重要的子标准有:信息是否与信息主体在当前的公共生活中的角色相关,以及对于激起巨大争议的犯罪记录而言,法律是否赋于信息主体回归社会的期待和权利。利益平衡框架本身是中立而非价值预设的,它为个人信息因永续留存和便捷传播而对隐私和私生活安宁所造成的侵害,与言论自由、新闻报道自由间的冲突等提供了一个解决思路。尽管欧美的隐私文化和自由基石不同——欧洲将人格尊严视为实现个人自由的核心,而隐私又是人格尊严的体现及保障;美国则将言论自由视为实现民主价值的工具,其隐私更侧重于对抗政府入侵——但若将被遗忘权视为冲突解决框架,各法律文化实则都可以通过调节各个因素的砝码而在自身法律系统之内寻得融洽的出口。

  我国在引入被遗忘权时,值得引入的是其冲突解决功能,而非价值偏好。例如在我国,有可能系统地引入被遗忘权的领域之一是失信被执行人名单。最高人民法院所公布的失信被执行人名单包含了姓名和身份证号码,基于身份证号码有严格的编排规则,暴露了失信被执行人所在的省、市、区、出生年月日等信息,根据我国当前普遍采用的“可识别性”标准,身份证号码应属于个人信息。根据规定,在执行完毕或中止执行等情况下,人民法院应当在三个工作日内删除信息。对应欧盟的“回归社会期待”标准,从法院名单上删除后,失信被执行人在一定期限后可以向搜索引擎或其他转载媒体请求删除或模糊处理其个人信息。

三、被遗忘权的制度缺陷

(一)适用规则所隐藏的权力观

通过第二部分所厘定的情形2下针对搜索引擎以及原始网页的权衡公式,可以发现在数据主体利益这端,对应的数值都是静态的。这意味着在个人信息被公开的那一刻,数据主体利益已界定完成,且是恒定的。而在公共利益衡量之中,标准2/5既考量数据公布时的数据主体身份,也考量申请删除时的数据主体身份,但其本质上是两个静态的数值而非流动的数值。同样地,标准11/12也是恒定的数值。而标准713则引入了时间维度而成为的动态标准,认为公众对获取该信息的利益将随着时间而消减。总体来说,在第三方合法公开个人数据的情形下,即最初公共利益必定大于个人利益时,而个人利益又是恒定的,影响被遗忘权能否申请成功的关键在于动态变化的公共利益。从该角度理解,被遗忘权本质上不是一定时间后数据主体拥有了原谅自己的权利,或者主动让自己被社会遗忘的权利,而是社会选择在一定时间后宽恕、原谅、遗忘某个信息以及该信息主体的权力。这与本文第一部分的结论相呼应,即情形2下的被遗忘权并非基于单向的信息控制权逻辑,而是更为宏大的总体社会利益判断。那么,谁该代表社会、代表衡量公式中的公共利益来行使该权力才具有正当性,是被遗忘权制度运作的核心。

(二)正当性补强

当前,在情境1下,被遗忘权的行使依赖于用户与网络服务提供者之间的隐私协议”,网络服务提供者作为合同相对方有义务根据用户的撤回同意而删除、限制、隐藏数据等。而在情景2下,在针对原始网页的诉请中,原始网页作为第一道审查门槛,权衡的是数据主体与公众知情权和自己的言论自由,这样的制度设计既缺乏中立的裁判者、也缺乏代表性。更吊诡的是,就搜索引擎而言,欧盟法院一方面认为搜索引擎是直接的数据处理者,将承担直接责任而非替代责任,但另一方面又在权衡公式中将搜索引擎自身的经济利益完全抹去,“判决把搜索引擎变成了法官,让其负责去衡量一个主体的隐私权是否高于另一个主体的言论自由。”而规则的模糊又给予了谷歌大量的任意裁断的权力。截止到201934日,谷歌已受理780265条被遗忘权申请,有2017383URLs被申请删除。虽然有司法救济作为谷歌审查行为的正当性的背书,但是考虑到仅30%的申请在谷歌决定之后向数据保护机构提出请求或者上诉,大部分权利请求终结在了谷歌审查程序之内,因而谷歌在实践中承担的是类似一审法院的职责。

由私主体承担基本权利保护义务的制度设计获得赞同的理由多源于网络服务提供商拥有相关技术,且直接控制着个人数据,在去除链接、删除信息时更加便捷。而且,庞大的申请量于政府而言不堪重负,而大型的互联网企业则可以充当政府的代理人,以落实权利执行。同时,网络服务提供商本身也怀有有极大的动力去参与规制,借此以营造良好的平台环境以吸引更多用户,增加市值。并且,企业也愿意参与规则制定、与政府分享规制权,从而成为于用户、于政府都不可或缺的一环,进而拥有更高的议价能力

从现实层面而言,在谷歌西班牙案判决之后,谷歌或其他大型互联网平台作为直接的责任主体或被动或主动地进入言论的规制体系之中,获得了私人治理者(private governor)的地位。巴尔金教授(Jack M. Balkin)将这种私人企业承担第一道规制门槛的模式,称为新的言论规制派别(New School Speech Regulation),与传统的言论规制派别相区别。传统的言论规制模式只有二元主体,“一边是国家或州,另一边是发言者和出版者”。而新的规制派别中有三元规制主体——国家或州、拥有电子化基础设施的企业、以及发言者和出版者。此模式有三个特点:第一,政府以惩罚为后盾,要求提供基础设施的私人企业在第一线去规制发言者和出版者,这被称之为辅助审查(collateral censorship);第二,公私合作规制(private/public cooperation);第三,运用电子化的事前限制(digital prior restraint)。<, , /a>从, 传统的规, 制模式到新, 派的规制, 模式,主要是因为表达言论的工具和规制言论、监控的工具正逐渐合一,互联网企业相比政府,具有更高的规制效率。另一方面,网络社群的出现也是关键,中立的、不参与生产内容的平台像政府一样构建、执行本社群的规范和文化,以此吸引更多的内容生产者和用户。<, a name="OLE_LINK441">

但由私主体承担第一道审查任务在理论上存在不容忽视的制度弊端,如搜索引擎的雇员并不具备像法官一样的针对法律问题的判断能力、职业道德标准以及独立性,其决定的权威性受到质疑。而且,为完成政府的规制计划,由私人企业雇佣、培训额外人员并付出相应成本也缺乏正当性。搜索引擎也将因为内容审查而流失客户。更为重要的是,私主体在理论上不受基本权利的约束,没有必要严格地遵循上文提出的权衡公式。加之被遗忘权的审查是单方进行的,即搜索引擎仅根据申请人的诉请而作出决定,原网页与其他公众未能进入审查程序之中,并提出对抗的证据和论辩。单向审查可能使得搜索引擎为减少诉讼而倾向于支持被遗忘权申请人,产生寒蝉效应。

如果公权力因为资源限制原因无法直接承担起被遗忘权的申请审查,那么如何将私人治理者束缚在权衡公式之内,以充分保障公众言论自由和知情权,避免利益权衡滑向单向的隐私保护,将是制度设计的症结。有建议提出,将承担治理责任的私人公司登记为“公益公司”(public benefit corporations),以使得保障公共利益成为该些公司章程的一部分,从而可以迫使他们充分考虑公共利益。另有建议认为应当从程序维度监督私人治理主体,此时“程序价值变得特别重要,因为现在公司就像政府一样行动。他们保卫着——并被期望保卫着,他们所操作的空间,他们颁布规则和政策,并以在线社区的名义执行。”不同于被遗忘权规则讨论的激烈程度,我国学界目前在制度设计上的建议寥寥无几。笔者认为正当程序可以在一定程度上弥补私主体裁决的正当性不足问题,并可减少单方审查可能带来的错误风险。主要的程序要求有:

(1)       规则公开。公开审查规则不仅可以避免私主体决定的任意性,还可以为申请人提供预期,以减少不适合的申请的数量。而且,规则公开为也其他用户提供了此平台对知情权和言论自由的保障的预期,以决定是否继续在此网站活动。

(2)       给予被请求删除的原始网页以抗辩机会。如上所言,单向审查不足以保障公众的知情权和原始网页的言论自由,也容易因片面的证据导致错误决定。但通知原始网页加入审查过程之中又容易扩大影响,导致申请被删除的个人数据被更多人知晓或被重新激活。但舍本逐末并不能解决制度弊端,若第三方和原始网页签订保密协定,或规定原始网页需承担法定的保密义务,则可在避免影响扩大的基础上,邀请原始网页负责人提供证据并为己方辩护,以补充审查的证据。

(3)       公共利益代表。为解决公共利益代表性不足的问题,有建议认为应指定某一行政机关或公共机构作为言论自由和知情权的代表。例如,法国议员曾建议指派互联网专员保卫言论自由,由其提供内容资质评估程序(content qualification assessment procedure),一方面阻止互联网企业过度审查,另一方面为小企业提供合规建议。

(4)       个案决定的透明化。公开个案决定将监督私人企业决定的一致性和准确性,防止腐败和规制俘获。尽管谷歌和微软旗下的必应都发布了透明度报告或建立了实时公开的网站,但这些公开多数着眼于申请数量、申请类别等统计意义上的数据公开,而非个案决定公开。这可能纵容互联网企业通过个案决定的方式悄悄改变整体的互联网文化和言论尺度。因此,每个被遗忘权规制主体都应如法院判决一样公开其个案决定——参照谷歌的被遗忘权透明度网站,通过抽象的描述公开申请内容以保障匿名权,并更加详细地公开决定理由。

(5)       政府监督。政府监督是私人规制正当性的重要来源,建议指派特定的政府机构去审查提供在线服务的互联企业的被遗忘权决定,并公开示范性案例以不断规范利益权衡标准。也有建议认为可以组建一个由私人企业代表和行政机关人员共同构成的机构,作为复审机构,审查对私人企业所做决定不满的“上诉”申请,并由其展开定期监审,发布透明度报告等。

四、结语

传统上,隐私信息一经公开则不再具有隐私利益,将无法撤回。被遗忘权的创新之处恰在于给予了已经公开的信息撤退回隐私域的可能,人们可以借由时光的滤镜美化、修饰自己的形象。一方面,被遗忘权是“告知-选择模式的延伸。“告知-选择”模式给予了数据处理者从数据主体处取得、利用信息的正当性,却未能解决数据主体反悔时,已经交出的个人数据将何去何从的问题。在此情景下,被遗忘权赋予了数据主体反悔的权利,允许其在撤回同意时删除已经交出的个人数据。这既鼓励了数据主体在入口处更愿意交出个人数据,以数据流通促进经济与技术的发展,也在出口处给予数据主体更有效的保护。另一方面,被遗忘权也赋予数据主体更强的保障生活安宁的权利,允许将第三方公开的有关其过去的历史隐藏起来。但在适用层面,欧盟所提出的被遗忘权本身并非具有价值偏好,其所提供的乃是一个价值中立的冲突解决方案,是隐私、私生活安宁利益与言论自由、知情权产生冲突时的一个解决框架、妥协方案。

从被遗忘权决定的制度维度来看,即使搜索引擎在处理上更具效率和便捷,其本身不受基本权利、程序、选民的约束,在理论上缺少治理的权威性和正当性。若信息时代下,搜索引擎成为新的规制主体的趋势难以逆转,那么其理论上的不足可经由正当程序和代表性补强来予以纠正。互联网服务提供者在规制中的重要性日益凸显,被遗忘权或将是实验其能否承担起新规制主体地位的试验田。

注释:
如李立丰:《本土化语境下的被遗忘权:个人信息权的程序性构建》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期,第146-47页。
Google Spain SL and Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González (May 13, 2014).
例如,杨立新教授在欧盟确认被遗忘权之时,就呼吁我国尽快本土化。参见杨立新、韩煦:《被遗忘权的中国本土化及法律适用》,《法律适用》2015年第2期,第24-34页。
丁翔宇:《被遗忘权的中国情境及司法展开》,《法治研究》2018年第4期,第35-37页。
同前注,李立丰文,第148页。
该反对权的适用情况指的是第6条第1款第(e)项“处理对于为公共利益所进行的任务执行而言是必要的,或者对于行使数据控制者被授予的职务权限而言是必要的”,以及第(f)项“处理对于控制者或者第三方追求的合法利益而言是必要的,除非这些利益被请求保护的数据主体的个人权利和自由所推翻,特别是当数据主体是孩子时;”除了这两种解释外,也有作者认为被遗忘权是删除权扩大之后的概念,“删除权是基于《数据保护指令》个人具有消除他们不再必要的信息的权利,而‘被遗忘权’则是删除或限制访问一些有可能在网络上永恒存在的个人信息……被遗忘权应被理解为……对删除权的扩张及遗忘权的扩大。”张里安、韩旭至:《“被遗忘权”:大数据时代下的新问题》,《河北法学》2017年第3期,第43页。
万方:《终将被遗忘的权利:我国引入被遗忘权的思考》,《法学评论》2016年第6期,第157页(该文认为欧盟的双命名模式是为了不再纠结于数据是否能够被彻底遗忘);于浩:《被遗忘权:制度构造与中国本土化研究》,《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,第152页(该文对被遗忘权的定义本身比较模糊,一方面完全承袭刘文杰学者的定义,另一方面认为,被遗忘权的精神更多地体现在该条例第17条第2款,即公开了数据的数据控制者应当通知第三方数据控制者删除);郑志峰:《网络社会的被遗忘权研究》,《法商研究》2015年第6期,第59页(作者认为被遗忘权的概念过于感性,未能反映该权利的本质,改为删除权更为妥当)。
刘文杰:《被遗忘权:传统元素、新语境与利益衡量》,《法学研究》2018年第2期,第29页。See also Meg Jones & Jef Ausloos, The Right to Be Forgotten Across the Pond (Sept. 21, 2012), 2012 TRPC, 3 JOUNAL OF INFORMATION POLICY 1, 15-16 (2013), https://ssrn.com/abstract=2032325.
参见李倩:《被遗忘权在我国人格权中的定位与适用》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2016年第3期,第47-48页。
参见满洪杰:《被遗忘权的解析与构建:作为网络时代信息价值纠偏机制的研究》,《法制与社会发展》2018年第2期,第201页。
同上注,第202页。
同上注,第201页。
同上注,第202页。
例如,参见刘泽刚:《过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价》,《当代法学》2019年第1期,第95-99页。
Viviane Reding, Privacy Matters-Why the EU Needs New Personal Data Protection Rules, SEPPCH/10/700, Nov. 30, 2010, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-10-700_en.htm. 发言人维维亚娜·雷丁(Viviane Reding)女士是欧盟委员会副主席,是欧盟被遗忘权的主要推动者。
See Jones & Ausloos, supra note 8, at 12. See also Jef Ausloos, The 'Right to Be Forgotten' - Worth Remembering? (Dec. 9, 2011), p. 15. https://ssrn.com/abstract=1970392.
参见薛丽:《GDPR生效背景下我国被遗忘权确立研究》,《法学论坛》2019年第2期,101-103页。
Communicaton from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, COM(2010) 609, Apr. 11, 2010, p.8. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0609:FIN:EN:PDF. 这也与雷丁女士在“欧盟数据保护与隐私会议”上首次介绍被遗忘权的适用情形一致。See Reding, supra note 15.
Opinions of the European Data Protection Supervisor on the Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions-“A comprehensive approach on personal data protection in the European Union”, 2011/c 181/01, Jun. 22, 2011, p.11.
Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation)[hereinafter Proposed GDPR].
Proposed GDPR, Article 17.
Proposed GDPR, Article 17(1).
See Data Protection Reform Strategy: EDPS Sets Out His Vision for the New Framework,EDPS/11/1, Jan 18, 2011. (“被遗忘权是指,一段固定期限后,个人数据被删除或不再继续传播的权利。”) http://europa.eu/rapid/press-release_EDPS-11-1_en.htm.
雷丁女士后来的发言中均不再提及存储期限届满这一情形,主要认为被遗忘权适用于同意撤回时。See Viviane Reding, The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age, SEPPCH/12/16, Jan. 22, 2012, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-26_en.htm;http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-26_en.htm.
Viviane Reding, Justice for Growth Makes Headway at Today's Justice Council, Jan. 18, 2013,
http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-13-29_en.htm.
Google Spain SL, 16.
Google Spain SL, 16.
Google Spain SL, 15.
同上注。
同上注。
Google Spain SL, 28.
See Google Spain SL, 32-40.
Google Spain SL, 93.
See Meg Leta Ambrose, It’s About Time: Privacy, Information Life Cycles, and the Right to be Forgotten, 16 STANFORD TECHNOLOGY LAW REVIEW 369, 405-408 (2013); 见前注,满文杰文, 第207-210。 反对者则认为,“特定信息中的公共利益不必然随着时间而降低。”Jasmine E. McNealy, The Emerging Conflict between Newsworthiness and the Right to Be Forgotten, 39 NORTHERN KENTUCKY LAW REVIEW 119, 128 (2012).
《1995年指令》第七条规定当数据主体的基本权利和自由的利益超过了处理之目的时,数据处理不合法。在谷歌西班牙案判决之后,欧盟不断强调被遗忘权并非绝对权利,其行使应当进行利益衡量。See Martine Reicherts, The Right to be Forgotten and the EU Data Protection Reform: Why We Must See Through a Distorted Debate and Adopt Strong News Rule Soon, Aug. 18, 2014, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-568_en.htm.
Google Spain SL, 98.
See Google Spain SL, 99.
See Google Spain SL, 84.
See Google Spain SL, 85.
参见李媛:《被遗忘权之反思与建构》,《华东政法大学学报》2019年第2期,第60页。
参见段卫利:《被遗忘权的概念分析——以分析法学的权利理论为工具》,《河南大学学报(社会科学版)》2016年第4期,第20页。
See generally Miquel Peguera, The Shaky Ground of the Right to Be Delisted, 18 VANDERBILT JOURNAL OF ENTERTAINMENT AND TECHNOLOGY LAW 507 (2016).
在2014年3月,欧盟议会作出《一般数据保护条例》一读稿修改建议中,用“删除权”全面替代“被遗忘权”,将“被遗忘权”的表达尽数删去。See European Parliament legislative resolution of 12 March 2014 on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation) (COM(2012)0011 — C7-0025/2012 — 2012/0011(COD)).
Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation) [first reading].
Position of the Council at first reading with a view to the adoption of a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) (5419/1/16 Rev 1 ADD 1), p.13.
Id. at 16.
Robert C. Post, Data Privacy and Dignitary Privacy: Google Spain, the Right to Be Forgotten, and the Construction of the Public Sphere, 67 DUKE LAW JOURNAL 981, 991-992 (2018).
Id. at 993.
Id.
See id. at 1007-1008.
也有观点认为欧盟法院的判决在个人数据之上确立了所有权,确认了数据主体所拥有的控制权。See Ausloos, supra note 16, at 4.
See Post, supra note 47, at 1047-56.
See Jones & Ausloos, supra note 8, at 15.
See e.g., ‘Right to be Forgotten’ Could Threaten Global Free Speech, Says NGOs, THE GUARDIAN, https://www.theguardian.com/technology/2018/sep/09/right-to-be-forgotten-could-threaten-global-free-speech-say-ngos. See also, Leslie E. Minora, U.S. Courts Should Not Let Europe’s Right to Be Forgotten Force the World to Forget, 89 TEMPLE LAW REVIEW 609, 625 (2017); Chelsea E. Carbone, To Be or Not to Be Forgotten: Balancing the Right to Know with the Right to Privacy in the Digital Age, 22 VIRGINIA JOURNAL OF SOCIAL POLICY AND THE LAW 525, 555-559 (2015).
Google: Three Years of the Right to be Forgotten, https://elie.net/static/files/three-years-of-the-right-to-be-forgotten/three-years-of-the-right-to-be-forgotten-paper.pdf
同前注,杨立新,韩煦文,第34页。
同前注,刘文杰文,第36页。
同前注,李媛文,第61-66页。
丁晓东:《被遗忘权的基本原理与场景化界定》,《清华法学》2018年第6期,第105页。
同上注,第105-106页。
同上注,第106页。
场景化界定规则的原型是1969年美国卡兹诉美国(Katz v. the United States, 389 US 347)案件中最高法院哈伦(Harlan)大法官在协同意见中提出的“隐私合理期待原则”,包括两个要件:1个人必须表现出实际的、主观的隐私期待;2这种期待在社会层面应是合理的。
See Google Spain SL 81. See also Aidan Forde, Implication of the Right to Be Forgotten, 18 TULANE JOURNAL OF TECHNOLOGY AND INTELLECTUAL PROPERTY 83, 103-104 (2015).
Google Spain SL, 97.
Google Spain SL, 80.
Guidelines on the Implementation of the Court of Justice of the European Union Judgment on “Google Spain and Inc v. Agencia Espaola De Protecccion de Datos (APED) and Mario Costeja Gonzalez.” [hereinafter Guidelines].
笔者对13条标准的梳理并未仅依据《指导方针》中写明的标准名称。笔者结合了同文件中的相应解释对此13条标准进行了改编,以求表达上更直接、易懂。
[2018] EWHC 799 (QB), https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2018/04/nt1-Nnt2-v-google-2018-Eewhc-799-QB.pdf.
See NT1 & NT2 v. Google LLC, 66-73.
Guidelines, p.13
See NT1 & NT2 v. Google LLC, 137-38.
See NT1 & NT2 v. Google LLC, 222(4).
See NT1 & NT2 v. Google LLC, 223.
See NT1 & NT2 v. Google LLC, 206.
See NT1 & NT2 v. Google LLC, 170.
[2018] ECHR 554, http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2018/554.html.
Inforrm’s Blog, Case Law, Strasbourg: ML and WW v. Germany, Article 8 Right to be Forgotten and the Media -Hugh Tomlinson QC and Aidan Wills, https://inforrm.org/2018/07/04/case-law-strasbourg-ml-and-ww-v-germany-article-8-right-to-be-forgotten-and-the-media-hugh-tomlinson-qc-and-aidan-wills/.
Id.
Id.
Id.
Id.
See Daphne Keller: The Right Tools: Europe’s Intermediary Liability Laws the EU 2015 General Data Protection Regulation, 33 BERKELEY TECHNOLOGY LAW JOURNAL 287, 345 (2018). (“从平台删除信息应该比在(搜索引擎)更难,因为所需平衡的利益是不同的。”)
Inforrm’s Blog, Case Law, Belgium: Case Law, Belgium: Olivier G v Le Soir. “Right to be Forgotten” Requires Anonymisation of Online Newspaper Archive – Hugh Tomlinson QC, https://inforrm.org/2016/07/19/case-law-belgium-olivier-g-v-le-soir-right-to-be-forgotten-requires-anonymisation-of-online-newspaper-archive-hugh-tomlinson-qc/.  
Id.
See generally James Q Whitman: The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, 113 YALE LAW JOURNAL 1151 (2004); 参见丁晓东:《个人信息私法保护的困境与出路》,《法学研究》2019年第6期,第197-201页;杨惟钦:《价值维度中的个人信息权属模式考察——以利益属性分析切入》,《法学评论》2016年第4期,第67-71页。
《最高院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(2017年修正),法释〔2013〕17号,第10条。
See Robert Kirk Walker, The Right to be Forgotten, 64 HASTINGS LAW JOURNAL 257, 278-284 (2012).
同前注,郑志峰文,第57页。
See Forde, supra note at 63, 113-114; Michael L. Rustad & Sanna Kulevska, Reconceptualizing the Right to Be Forgotten to enable Transatlantic Data Flow, 28 HARVARD JOURNAL OF LAW AND TECHNOLOGY 349, 369-370 (2015); 同前注,刘泽刚文,第97页。
Transparency Report Help Center, Search Removals under European Privacy Law, GOOGLE, https://transparencyreport.google.com/eu-privacy/overview?hl=en.
See European Privacy Requests Search Removals FAQs, GOOGLE,  https://support.google.com/transparencyreport/answer/7347822/?hl=en#how_does_googles_process.
参见张雨:《网络个人信息保护之探讨:以“被遗忘权”为例》,《时代法学》2018年第1期,第53页。
Jack M. Balkin: Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation, 51 UNIVERSITY OF CALIFORNIA DAVIS LAW REVIEW 1149, 1206-1207 (2018).
See id. at 1181.
See id. at 1173-1182.
Id. at 1187.
See id. at 1187-1188.
See Jack M. Balkin: Old-School/New-School Speech Regulation, 127 HARVARD LAW REVIEW 2296, 2298-2299 (2014).
Id. at 2297.
See Kate Klonick, The New Governor: the People, Rules, and Processes Governing Online Speech, 131 HARVARD LAW REVIEW 1598, 1627-1630 (2018).
See Nicolo Zingles & Agnieszka Janczuk-Gorywoda, Implementing the Right to be Forgotten towards a Co-regulatory Solution? p. 3, https://blogdroiteuropeen.files.wordpress.com/2017/05/articleajnz-version-22-mai.pdf; Tika Lubis, The Ruling of Google Spain Case: ‘The Right to Be Forgotten’ or ‘The Right to Censorship’? (Nov. 25, 2015), p.8, https://ssrn.com/abstract=2872874.
Patria Sanchez Abril & Jacqueline D. Lipton, The Right to Be Forgotten: Who Decides What the World Forgets, 103 KENTUCKY LAW JOURNAL 363, 385 (2014).
See Forde, supra note 63, at 128.
See R. George Wright, The Right to Be Forgotten: Issuing a Voluntary Recall, 7 DREXEL LAW REVIEW 401, 413-415 (2015). 当前,虽然谷歌会通知网页的网络管理人某网页被移除的决定,但是这仅是告知结果,而非在决定过程中给予网页的管理人抗辩的机会。Transparency Report Help Center, supra note 90.
See Klonick, supra note 100, 1668.
See Balkin, supra note 93, at 1197.
See Balkin, supra note 93, at 1198.
See Keller, supra note 82, at 350.
BBC和英国卫报专门公开了被移除的链接。See Neil McIntosh, List of BBC Web Pages That Have Been Removed from Google’s Search Result, http://www.bbc.co.uk/blogs/internet/entries/1d765aa8-600b-4f32-b110-d02fbf7fd379, BBC, Jun. 25, 2015; James Ball, EU’s Right to be Forgotten: Guardian Articles Have Been Hidden by Google, THE GUARDIAN, https://www.theguardian.com/commentisfree/2014/jul/02/eu-right-to-be-forgotten-guardian-google, Jul. 2, 2014.
Zingles & Janczuk-Gorywoda, supra note 101, at 8.
See Giancarlo F. Frosio, The right to Be Forgotten: Much Ado about Nothing, 15(2) COLORADO TECHNOLOGY LAW JOURNAL 307, 326 (2017).
French Plans Internet Ombudsman to Safeguard Free Speech, THE GUARDIAN, https://www.theguardian.com/technology/2016/dec/19/france-plans-internet-ombudsman-to-safeguard-free-speech.
See Edward Lee, Recognizing Rights in Real Time: The Role of Google in the EU Right to Be Forgotten, 49 UNIVERSITY OF CALIFORNIA DAVIS LAW REVIEW 1017, 1087-90 (2016).
作者简介:蔡培如,北京大学法学院宪法与行政法专业2017级博士研究生。
文章来源:《清华法学》2019年第5期(以最终出刊为准)
发布时间:2019/10/9
 
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