社会矛盾变迁与新时代行政法治的发展
作者:陈国栋  
    摘要:  社会主要矛盾的变迁意味着中国社会进入了新时代,也意味着行政法治体系必须作出相应变革以服务于新时代。为解决新时代“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,行政法治体系必须进一步规范配置公共资源的权力从而推进公共市场开放以实现充分发展,同时又要进一步规范政府配置公共资源的权力从而解决民生问题从而实现均衡发展。因此,新时代行政法治发展的关键方向在于有效规范政府的公共资源配置权。过往主要矛盾驱动下的行政法治体系在这一方面存在不足,既不能有效推动公共市场的开放化,又不能充分保障公民对公共资源的公平分享权以致民生更为失衡。为此,我们必须以公民公平分享权为中心建构、完善公共资源分配法治以确保公共资源的公平分配与分享,从而推动均衡、充分发展的实现。
    关键词:  社会主要矛盾;不平衡、不充分;行政法治;公共资源;公平分配与分享

引言:社会主要矛盾变迁与我国行政法治体系的建构与发展

毛泽东指出:“任何过程如果有多数矛盾存在的话,其中必定有一种是主要的,起着领导的、决定的作用,其他则处于次要和服从的地位。因此,研究任何过程,如果是存在着两个以上矛盾的复杂过程的话,就要用全力找出它的主要矛盾。捉住了这个主要矛盾,一切问题就迎刃而解了。”因此,以马列主义、毛泽东思想作为根本指导思想,以唯物主义辩证法为根本方法的中国共产党,在对过去工作路线、方针与政策进行重大反思与矫正时,往往以社会主要矛盾的重新界定为起点。可以说,重新界定社会主要矛盾,是确立重大改革决策并统一全党思想的“正名”工程的必要组成部分。或者说,社会进入新时代,必然以社会主要矛盾的重新界定为前提。张文显教授即指出,“新时代社会主要矛盾深刻变化”这一命题,既是一个重要政治判断,也是一项重要思想论断,是习近平新时代中国特色社会主义思想的精髓,是中国特色社会主义进入新时代的主要客观依据和理论依据,是新时代坚持和发展中国特色社会主义思想和基本方略的实践基础。李慎明教授认为,一定意义上讲,主要矛盾决定大时代的阶段性性质、党和国家事业发展的全局,关系到党的工作重心、指导方针和主要任务的确定,关系到党的基本路线和方针政策的落实。而作为党的基本路线与方针政策的重要组成部分,社会主义法治体系自然也要随着社会主要矛盾的变迁而作出相应调整。

我国现行行政法治体系之建构即体现了这一逻辑。上世纪70年代末,以邓小平为核心的党中央拨乱反正,以“人民日益增长的物质文化需要和落后社会生产力”之间的矛盾,取代了阶级斗争的主要矛盾地位。跟随着这一对社会主要矛盾的认识转向,我国进入了改革开放的新时代。党和政府不仅在经济基础层面推动、主导了社会主义商品经济进而市场经济的建设,同时也在上层建筑层面推动行政法治的蓬勃发展以培育、推动市场经济,在短时间内就从无到有建立了一个比较全面、系统的行政法治体系,从宏观层面为改革开放与经济社会发展提供了基本秩序。概言之,既然当时的主要矛盾决定了党和国家的中心任务是解放、发展生产力以解决人民群众日益增长的物质文化需求,而计划经济又被认为不足以承担这一使命,那么,与计划经济相对立的市场经济作为发展生产力、解决这一矛盾的基本方式就自然而然地获得青睐与肯定。与之携手同来的,就必然是重建社会,为市场经济开辟一个隔离国家干预的平台与空间;解放作为生产力本身、作为市场经济主体的个人,从而为市场经济提供运行主体;肯定私权的神圣与私欲的合法性,从而为市场经济解决动力机制问题。于是,在市场经济即法治经济观的推动下,与市场经济需求相适应的国家机器亦即上层建筑也随之开始变革,为社会主义市场经济保驾护航的一系列行政法治改革、建设的过程由此启动。行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法、立法法、行政强制法等法律得以有序出台,逐步形成了当前的行政法治体系。因为这一行政法治体系是为市场经济保驾护航的,所以其核心就是尽量保障、扩张个人消极自由并限制政府干预私人消极自由的权力,这突出地表现为:其一,从行政处罚法、行政许可法到行政强制法,法律对行政机关的立法权施加越来越严格的控制,行政机关越来越难以通过行政立法来限制公民的消极自由;其二,其所保护的权益主要是公民的消极权利。正如于安教授所指出的,“法律所保护的公民、法人和其他组织的权利,除了公民基本自由和基本权利以外,在经济方面仅限于以国有企业经营自主权为主的权利……,这体现着旧发展观的要求”。

也正因为当前行政法治体系乃社会主要矛盾变迁驱动下的产物,所以,随着习近平总书记在党的十九大报告中把我国社会主要矛盾由十一届三中全会所界定的“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”更新为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,我国行政法治建设也必将随之进入一个新时代。姚建宗教授即指出,“这个新时代,是中国特色社会主义现代化建设和中国社会发展新的历史方位,当然也是中国特色社会主义法治建设的历史方位……成为中国共产党在中国特色社会主义新时代确定法治建设实践行动纲领的基础”。而也正是为了解决新的主要矛盾,党的十九大报告进一步将“坚持以人民为中心的发展思想”、“坚持新发展理念”提升为习近平新时代中国特色社会主义思想和基本方略,强调“发展是解决我国一切问题的基础和关键,发展必须是科学发展,必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。”那么,我国行政法治体系该如何发展与调整以适应这个新时代、新方位,从而能够保障“创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念”,并有力助益于人民群众对美好生活的追求?为此,我们首先需要阐释新的社会主要矛盾、新时代对行政法治的要求及其发展方向,找准此前行政法治体系在应对这一要求上的不足,从而把准新时代行政法治发展的脉搏,有的放矢地发展行政法治体系。

一、新时代对行政法治的要求与行政法治发展的方向

(一)解决不平衡问题对行政法治的要求

习近平总书记明确指出:“我国经济发展的‘蛋糕’不断做大,但分配不公问题比较突出,收入差距、城乡区域公共服务水平差距较大。在共享改革发展成果上,无论是实际情况还是制度设计,都还有不完善的地方。为此,我们必须坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享,作出更有效的制度安排,使全体人民朝着共同富裕方向稳步前进,绝不能出现‘富者累巨万,而贫者食糟糠’的现象。”

习总书记所指出的,正是民生领域中的不平衡问题。而正如李慎明教授指出的,虽然不平衡体现在各个方面和领域,但最根本的还是 “民生短板”,即物质财富分享上的不平衡。因此,解决不平衡,关键在于解决民生领域的不平衡。一方面,一切的发展都必须以民生为起点,也必须以民生为归属,因为人是发展的中心与目的。没有民生的支撑,人的自由,亦即人的发展,就无从实现。诚如阿玛蒂亚·森所指出的,自由是“人们能够过有理由珍视的那种生活的可行能力(capability)”,没有拥有过自己希望实现的生活状态、获得自我发展的能力,人就没有能力扩展自己的自由空间,就没有能力发展乃至全面发展。另一方面,民生短板不解决,不仅其他领域的不平衡问题难以得到解决,不充分问题也难以得到解决。概言之,如果不能很好地解决民生问题,不能满足广大人民群众在教育、衣食住行与生老病死等方面的基本需要,以致高素质劳动力的再生产无以为续,经济发展就会因为缺乏充足高素质劳动力的支持而陷入停滞,老龄化陷阱、中等收入陷阱都将因此无力迈过;仓廪足知礼节,只有基本民生问题解决了,只有发展的自信确立了,才能免除文化道德建设与民生满足方面的紧张,社会主义核心价值体系建设才能有坚实的社会心理基础;只有民生问题解决了,环境保护与经济发展之间的紧张才能缓解,环境才能获得休养生息的时间与空间;只有解决民生问题,“只有做到为民造福,我们党的执政基础才能坚如磐石”,政治文明与政治建设才能充分有效地开展。也正因如此,有学者认为以民生为中心的社会建设是五位一体中的条件。

这就决定了,行政法治必须从确保消极自由发展到确保积极自由的行政法治,以法治来规范政府的民生责任、落实公民的民生权利,从而解决好民生中的不平衡、不充分发展问题。这不仅意味着,行政法治必须进一步规范政府职责,促使其“对市场失灵加以矫正,以保护生态环境、确保发展均衡,保障公民的生存条件”,还要在社会民生领域确保“非市场原则和国家干预分配的优先和主导地位”,从而“通过民生领域的去市场化,避免一些民生问题在市场化趋势中持续恶化,通过再分配的社会保障,将社会差距控制在法律与道德可以接受的范围之内。”进言之,行政法治必须确立行政机关对于民生问题的主体责任,促其切实发挥好政府之手的作用,实现社会资源的公平正义分配以解决民生问题,而不是将其一律推给市场。

这是因为,市场从本质上来说无法承担确保民生所需之基本资源能得到有效配置的重担,这一重担只能由国家来承担。市场通过竞争机制、价格机制来配置资源,只能使资源流向出价最高者,使一切资源都呈现出有限性特征,呈现出财产属性。因此,尽管弱者也同样有进入市场去竞争资源的自由,但强者的自由只会造成弱者竞争失败无法获取足够资源。也就是说,市场经济给弱者提供了自由,但弱者并不能依靠这种自由而获得富足,相反,弱者往往因为他人同等的自由而陷于资源匮乏之中。对此逻辑,美国分析法学家霍菲尔德不厌其烦地以吃小鱼沙拉为例子,花费大量笔墨做了极为形象、直观的揭示:我们都有吃小鱼沙拉(在自由市场中追求财富)的自由,但因为别人并没有不妨碍我吃小鱼沙拉(在自由市场中追求财富)的义务,因为别人同样有不让小鱼沙拉落入我口腹的自由(不让财富落于我手的自由),所以我并不能因为拥有吃小鱼沙拉的自由由而一定能吃到小鱼沙拉(在市场中获得财富)。也正因为如此,有学者指出,以霍菲尔德为代表的现代分析法学家们实际上揭示了,自由这一法律地位对他人来说其实是一种不为法律规制的损害,导致“在某种程度上别人拥有了法律自由,一个人就失去了安全保障”的现象,必然会导致自由竞争的市场竞争中资源向强者集中、而弱者日益贫乏的困境,必然会出现“富者累巨万,而贫者食糟糠”的现象。不平衡必然结构性地产生于市场经济体制,民生问题必然结构性地产生于市场经济社会。由国家配置资源来解决民生问题的福利社会由此必然结构性地作为市场经济体制的另一面,否则市场经济将无法存续。比如,西方国家“在二次大战之后的最初几十年里,政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏,……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制,取而代之的是,在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行,只有这时,我们才能获得更大的平等、和平和稳定”。

(二)解决发展不充分问题对行政法治的要求

尽管市场经济结构性地造就了民生上的不平衡,但这不意味着市场经济就应当全面取消。习近平总书记在十八届五中全会第二次全体会议上的讲话中指出:“我们必须紧紧抓住经济建设这个中心,推动经济持续健康发展,进一步把‘蛋糕’做大,为美好生活与公共正义提供更为坚实的基础。也就是说,要满足人民群众对美好生活的需要,就必须继续着力解决不充分问题,就必须进一步发展,高质量发展。而改革开放近四十年来我国经济飞速发展、成就举世瞩目的最重要原因之一就是社会主义市场经济体制。为此,要解决发展不充分的问题,要进一步解放生产力,就必须如习总书记指出的,在发挥好政府这只手的作用的同时,让市场在资源配置中起决定性作用,通过更为深入全面的市场化来实现开放,实现更高质量的发展。

需要指出的是,这里所谓的市场化,并不是指新自由主义所主张的私有化、民营化。恰恰相反,我们必须旗帜鲜明地抵制这一主张。市场经济的最大功能就是通过自由而充分的竞争来实现资源的优化配置,因此,只要资源配置过程是以自由开放、机会均等、公平竞争为核心运行准则的,是由公平竞争程序来决定资源归属的,就是市场化的。而要让市场机制进一步起作用,其实就是要进一步扩张、开放市场机制运行的空间,进一步减少政府对市场机制的干预,从而尽可能通过市场的竞争逻辑而非行政的指令逻辑来配置资源,给创新提供更大、更好的空间。为此,现行行政法治就必须进一步发展,更加全面、细致、深入、有力地遏制政府干预市场机制的触角。故行政法治视角下的开放,就是通过规范政府权力创造更大的自由竞争空间。进言之,五大发展理念中的“开放”,完全可以从这一角度加以理解并进行法律化建构。

不容否定,为了进一步扩大开放,实现市场在资源配置中的决定性作用,近几年来我国政府广泛而深入的推进着行政审批体制改革,以放管服为宗旨,以权力清单、责任清单、负面清单为核心手段尽可能的限制政府干预市场的权力,确保法不禁止即自由原则进一步得到落实。不过,仅仅以放管服来保障市场主体的消极自由还不足以确保市场成为资源配置的决定行方式,因为除了外在于政府的私人市场,还存在着广阔的由政府形成的公共市场。所谓公共市场,其实就是政府分配资金、自然资源等公共资源时所形成的市场,是公共资源配置的空间与平台。政府采购商品与服务、特许经营资源配置以及其他公私合作等均可形成该市场。也就是说,政府通过市场交易形式面向社会配置资源的行为实际上形成了一个区别于传统私人市场的公共市场、第二市场、内部市场。在更广义的意义上,一切由政府组织但通过公平竞争程序来优胜劣汰的资源配置过程,都属于公共市场之列,比如政府组织的名优品牌遴选与比赛等等。公共资源也是资源,因而只要不是依照行政机关内部划拨的逻辑而运作,就应当受市场逻辑支配,从而实现配置的高效率,进而满足资源公共性所要求的物有所值原则即公共资源效益的最大化。因而,公共资源的配置也要满足开放、透明与竞争原则,在市场逻辑的指挥下运转。在这种市场中,仅仅强调政府不干预市场无异于隔靴搔痒,因为市场本身就是由政府形成且政府要参与市场去配置资源的,因此,在公共市场中,要做的是尽量保障市场的自主性,让市场支配参与市场的政府而不是由政府来支配市场,从而确保公平竞争这一市场机制得以有效运行的逻辑不受政府干扰。为此,行政法的重心必须放在规范政府在市场化公共资源配置过程中的各种权力。

对处于新常态之下的我国经济而言,进一步规范政府在这一过程中的权力至关重要。如前所述,因为过去的政府培育市场机制、市场与政府双轮驱动经济发展的模式,也因为地方政府所掌握的公共资源管理权与官员的晋升竞标赛模式,政府往往直接将诸如土地、水源、矿藏、财政资金等大量公共资源作为资本投入到微观经济运行之中,甚至直接作为市场主体参与了市场的运行。可以说,地方政府依托于其所掌握的公共资源参与市场竞争,是我国经济发展的重要原因之一。尽管我国经济进入了新常态,但今后政府也还将继续行使资源配置权力,通过公共市场来配置资源。因此,能否规范政府在市场运行中的角色,能否将市场化资源配置进行到底,将市场化真正作为一种新的行政管理方式,决定着能否开放出更大的市场,决定着能否创新出更高效的资源管理模式与分配模式,也决定着我们的市场经济能否更高质量的运行,决定着我国以往的高投入、低效率的粗放型经济发展模式能否成功转型为高质量、可持续发展模式。

综上可见,解决新的社会矛盾既需要限制政府在公共资源配置中的权力以保障市场机制在更大范围内运行,又需要规范政府在公共资源配置中的权力确立政府之于民生的职责,避免政府懒政或怠政、将民生推给市场的倾向与冲动,从而使政府与市场在公共资源配置上各安其位又相辅相成,推动新时代社会主要矛盾的解决。一言以蔽之,无论是解决民生上的不均衡问题,还是市场机制作用不充分的问题,都需要规范政府在公共资源配置中的权力。这就是新时代对行政法治的新要求,就是新时代行政法治发展的方向。

二、当前行政法治体系在应对新社会主要矛盾上的不

毋庸置疑,肇始于上世纪80年代的行政法治体系取得了显著的成就。它有力地制约了政府滥权、越权干预公民自由与权利的行为,对社会主义市场经济体制的建立功不可没,为解决生产力落后问题发挥了不可估量的作用。但是,恰恰是在规范政府对公共资源的配置权力方面,当下行政法体系还存在明显不足。

(一)在解决不均衡方面的不足

其一,当下行政法体系并没有有效划定政府通过市场配置公共资源的边界,使得政府无度行使市场化配置公共资源的权力,导致公民依托公共资源的生存与发展权被市场机制与政府联手剥夺。这种现象比比皆是。比如,良好生态环境是最普惠的民生福祉,但地方政府在出让公共资源开发权时,对自然资源开发行为的环境维度视而不见、放任不管,不仅造成公共财富的极度浪费,也产生了诸如癌症村等吞噬了众多老百姓生命与健康的巨大民生黑洞,国家不得不从本就有限的民生资金中拿出大量资金去填补这一黑洞。又如,各个地方政府没有留下充足国有城市土地与空间来满足经济实力不足者的住房需求与城市的可持续发展,而是一味通过市场出让土地以服务于土地财政及地方经济发展,导致房价不断被推高,越来越多的人被住房市场排除在外,买不起房。住房问题由此日益恶化,成为新三座大山之一,公民的基本生活需要由此无法满足。再如,资本下乡利用农村水利资源发展工业时,占据了本应该发展农业的水利资源,导致农村农业生产缺乏水源而无以为继,导致农民赖以持续生存、发展的基本资源被剥夺。 上述种种导致民生问题进一步恶化,极大激发了人们的被剥夺感。

归根结底,这是因为过往主要矛盾驱动下的行政法将关注焦点置于个体的消极自由以服务于经济的全面市场化,仅仅关注个体对抗国家干预的私权,却没有认识到公共资源是每个公民都应平等享有的。因为缺乏公平分配公共资源的思维,一味以市场主体的消极自由为中心、保障市场主体不受干预地将公共资源纳入市场逻辑的支配,此前行政机关在处理公共资源分配问题时,要么处于失语状态,不能有效规制无视公民公共资源权益的行政分配行为,要么与民争利,导致公民依托公共资源的生存与发展权利被剥夺。也正是在这个意义上,多有学者指出,我国民生领域的失衡在很大程度上正是源于市场的泛滥与侵蚀,源于国家的缺位。体现在行政法治上,就是法治化的公共资源配置体系缺位,以致行政机关行使公共资源配置权时无法无天,侵害公民享受公共资源的权益,置民生于失衡之中。

其二,因为缺乏有效的行政法规范,在公共资源的交易过程中,存在着大量行政机关以权谋私、私相授受、内外勾结以致公共财富流失的现象,极大掏空了国家用以解决民生的资金,民生鸿沟由此进一步加大。

在解决民生不均衡方面,我国本具有西方国家不可比拟的显著优势。因为私有财产制,西方国家在解决民生问题时,基本上依赖于私人纳税来获得财源。而税收不仅取决于大众财力与经济发展,还涉及征税的公平性、可行性与私有财产的保护问题,因而不可能作为解决民生问题的根本之道,不可能作为民生权利的有力支撑。而因为大量国有企业、城市土地以及矿藏、森林等大量资源掌握在国家手中,所以我国存在着大量非私有的,由我国公民共有、共享与共治的公共资源。如果能够以健全的法治加以调整、规范的话,我国政府本可以依赖于这些公共资源而非仅仅依靠税收来实施民生行政,来建设一个真正“共享”的社会。比如党的十八届三中全会提出到2020年国有资本收益上缴比例提高到30%,更多用于保障和改善民生。2017年11月国务院印发《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》明确要求从2017年开始,选择部分中央企业和部分省份试点,统一划转企业国有股权的10%充实社保基金。也正因为国家拥有大量公共财富,所以在不到二十年的时间内,政府收入占GDP的比重就基本达到了经济合作与发展组织国家的平均水平,并显著高于美国、日本、英国、澳大利亚等主要成熟资本主义国家。考虑到我国的人均GDP显著低于这些国家,因此政府收入占GDP的高比重即充分显示,我国政府在解决民生问题时不像西方那样仅仅依赖于税收,而是更多依赖于国有自然资源与城市土地的出让收入与国企利润。对此,法国经济学家皮凯蒂即指出,“如果公共资本能够保证更均等地分配资本所创造的财富及其赋予的经济权力,这样高的公共资本比例可以促进中国模式的构想一一结构上更加平等、面对私人利益更加注重保护公共福利的模式。”但遗憾的是,因为没有用行政法上的公开、透明原则来加以规范,此前公共资源配置领域在很大程度上存在着大量公共财富流失的现象。对此,习总书记在十八届三中全会考察安徽代表团时就曾明确指出,要吸取过去国企改革经验和教训,不能在一片改革声浪中把国有资产变成谋取暴利的机会。改革关键是公开透明。作为民生基础的公共财富由此缩水,公民本应享受到的各种民生权益由此受到变相剥夺、间接侵害,而少数人反倒因此掌握大量公共财富,发展的不平衡由此不是缩小而是进一步加大了。

(二)在推进充分发展方面的不足

如上所述,因为缺乏有效的行政法规制,公共资源市场化配置的过程未能实现公开透明。这种不公开、透明,不仅在结果意义上损害了民生,也在过程意义上违背公平竞争原则,从而是有损于开放理念、有违于市场经济原则的。概言之,既然这一过程是不公开不透明的,又如何能充分实现公平竞争,如何能保障市场主体自由进入公共市场公平竞争?又如何能充分实现市场在资源配置中的决定地位?就此而言,当前行政法体系在保障市场机制的决定性地位、解决发展充分性问题上是不够充分的。它只推进了结果意义上的市场化,即放任行政机关将公共资源无度让与市场主体,却在确保过程意义上的市场化上投入不足。党中央与国务院近来近来成立市场监管总局来强化公平竞争审查即足以显示,现行行政法治体系并不能充分有力地规范行政机关的权力,否则国务院就不用出台公平竞争审查制度,设立市场监督管理总局来解决此类问题了。而中央提出的建立新型政商关系的期望,也足以表明,在过去很长的时间内,以权力干预公共资源的配置从而不公平地扶持企业、权钱交易的旧政商关系普遍存在,现行行政法治体系却不能对此予以有效遏制。也正是行政法治体系没有坚决而系统以公开、透明原则来规范行政机关的公共资源配置过程,将其纳入行政法治的轨道,所以公共资源的配置权力及其实施行为没有得到行政法全面、有效地规范,公共市场没有完全被法治规训,市场与政府之间的关系也就没有得到全面的廓清,市场运行的逻辑无法得到全面贯彻,大量市场并未成为真正开放的市场。

综上,过往行政法治体系在保障私人主体的私有财产、经营自由与非政府市场的自主方面取得了巨大成就,但也存在着结构性的缺陷。一方面,其未能有效限制行政机关配置公共资源的边界,放任不该被市场化的资源市场化,使得公共资源的配置未能“以社会和协作的方式”进行,导致了大量民生问题。另一方面,其未能充分关注、规范行政机关在政府市场中配置公共资源的权力,导致公共资源私相授受未得到有效规范,该进一步市场化的没有市场化,市场化的深度与精细度不够。而这,又导致公共资源未能实现物有所值,间接损害了民生。总之,正是在公共资源的分配问题上,现行行政法未能全面有效、合理地区分市场与政府的职能与限度、边界,从而既无法为更为有效地解决充分发展问题保驾护航,也不能为有效解决均衡问题提供法治保障,导致了民生领域的越发失衡。

三、新时代行政法治发展的路径与具体制度建构

由上可见,继续沿着过往行政法治的发展路径,只专注于市场主体消极自由的保障,而不注重规范行政机关的公共资源配置权,不仅不能解决新时代社会主要矛盾,反而会因放纵行政机关滥用公共资源配置权,而加重发展的不均衡、不充分。因此,发展新时代行政法治既需要限制行政机关市场化配置民生资源的权力以免危及公民的基本生存、发展权,确保其“以社会和协作的方式”配置公共资源,又规范其配置公共资源的市场化过程,实现政府市场的充分开放,同时以此来实现公共资源的物有所值,为民生提供坚实基础。

毋庸讳言,欲以“社会和协作的方式”,以协调“共享”、“开放”的方式来分配公共资源并不容易,要将这样的理念融入法制进而法治化更为困难。在西方,公共资源的配置属于政府财产权力的范畴,其通常通过民主而不是法治来规制,因此,长期以来,政府的公共财产运用权属于不受法律控制的新特权,法律对如何控制政府的财富权力语焉不详。而民众也很难有司法化的要求政府为其给付公共资源的权利。此即西方国家福利权的司法化难题。不仅如此,在西方国家,政府配置公共资源实现民生的权力还存在着和法治、和经济发展对立的风险,而其根本原因在于政府用于民生福利的公共资源实际上源于私有财产。正是这种资本主义福利国家的结构性矛盾,从根本上导致用来调节民生不均衡的福利行政难以为继。但我国社会主义公有制却为规避这样的困境提供了充分的条件,也为公共资源配置的法治化、为公共资源的共享配置提供了充分的可能,因为社会主义公有制下的公共资源是真正公共的,非私有的,是全民可以共有、共享与共治的。也正是基于公共资源的共有、共享与共治原则,我们可以建构出公民之于公共资源的类型化、层次化的公平分享权,以其来规范行政机关的公共资源配置权,从而建构一个既共享公共财富、又开放经济发展空间的协调型公共资源分配法治,确保政府以“结构上更加平等、面对私人利益更加注重保护公共福利的模式”配置公共资源。

(一)公民之于公共资源的公平分享权

依据公民对公共资源的权利的类型与公共资源类型及其配置顺序、实现方式,所谓公共资源的公平分享权可以依序分为如下三种类型、三个层次:

第一种亦即第一层次分享权为基本需要型公平分享权,亦即底线公平型分享权,是指每个公民获得、使用满足基本生存与发展所需之最起码公共资源的权利。这是公民处于公共资源之主人翁地位的根本维度,剥夺之则从根本上剥夺了主人翁地位。因为,无论是下面第二层次的共享,还是第三层次的共享,都具有很强的不确定性,无法具体化为每个人都能切实平等享有的权利,也不能从根本上保障公民最基本的生存与发展需求。这种权利意味着,每个公民都有出于基本生存与发展需要而利用公共资源的权利;当行政机关配置公共资源时,必须留足充分的公共资源以保障每个公民获得满足基本生存与发展所需之最起码公共资源。而这也是公共资源公共性的第一体现,因为公共资源的公共性首先表现为满足人类的基本生存与发展需要。这就意味着,政府可以通过市场化方式来配置公共资源,但其前提是业已确保了公民基本需要型公平分享权。如果不能满足这种权利,公共资源就不能付诸市场化。这样,无论如何公民都可以依托公共资源而维系起码的生存与发展,而不虞民生资源市场化所致的弱者一无所有。比如,只要农民还享有不允许私有化流转的集体土地,那么他就可以在无法立足城市之时退回到农村依托集体土地维系最起码的生存与发展,而不会因为在市场中竞争失败无路可去时成为城市里的不稳定因素。因此,保障这一权利,即意味着行政机关配置公共资源的权力得到了一定程度的规范。

第二种亦即第二层次分享权为公民通过公平、公正程序获得超越底线需要的公共资源的利用或开发资格的权利。这种权利主要体现为但不局限于通过公平竞争方式获得公共资源利用、开发合同或行政许可的权利,其一般直接对应、制约行政机关通过合同、许可等方式配置公共资源的权力。换言之,如果说第一层次分享权是给政府配置公共资源的权力划定界线,决定了公共资源市场化的限度与条件,那么这一权利则规范着政府市场化配置公共资源的过程。这意味着行政机关必须采取必要的作为与不作为义务,确保公共资源市场化配置过程的开放、透明与公正。当然,因为公共资源的有限性,也因为物有所值原则,只有少数人能够通过以公平竞争为内核的市场机制获得这种权利,其本质上是公平机会或公平竞争权。

公共资源既有民生资源的一面,也有作为生产资源与个人劳动结合发展出洛克式私有财产权的一面。在满足民生所需的前提下,公共资源就需要作为生产资源,需要予以公平竞争化亦即市场化配置。这既是为了保障基于公共资源的共有、共享与共治原则的公平竞争权,即平等获得公共资源开发、利用权的权利,也是为了更好的满足公共资源的物有所值、满足公民对公共资源的共享。如前所述,依托于巨量的公共资源,我国政府才能在人均GDP显著不如西方国家的情况下,政府收入占GDP的比重就基本达到了经济合作与发展组织国家的平均水平,并显著高于美国、日本、英国、澳大利亚等主要成熟资本主义国家,所以我们必须发展有力的法治来保障公共资源的物有所值,保障公共资源物尽其用、合理使用,以便更好解决民生问题,这是行政机关必须承担的责任。美国学者即指出,“行政机关作为纳税人财产的管理人,其有采取合理的管理措施以缩小绩效落差的财政责任”。而市场作为资源配置的高效手段,正是能够充分实现公共资源物有所值的手段,因此,确认并保障公民之于公共资源的公平竞争权也是源于实现公共资源经济效益最大化的客观需要。

第三种亦即第三层次的分享权是享受各种公益的权利。公民所享受的公益既源于被投入民生的公共资源,比如说建立在城市国有土地上的公立学校、图书馆、体育馆、医院等,也源于公共资源被投入市场交易所换取的资金,两者的结合产生了各种公益服务。当然,也有一些公益仅仅是公共资源市场化配置的结果,比如国企经营所得转化的社会保障资金,比如城市土地出让金。其之所以作为第三层次权益,主要是因为公共资源只有被满足了底线需要、被市场化交换后才能被用于公益。这种受益权和底线需要型公平分享权一样,可以作为有效避免民生不平衡的工具。进言之,公民享受的各种公益越丰厚,越坚实,那么公民就越能免于民生方面的失衡。当然,要保障公民能够享受更为丰厚、坚实的这一层次权利,就必须在规范政府政府市场化配置公共资源的边界,制止其将公共资源无度地投放至市场而不是留足足够公共资源来建设学校、医院、图书馆等公益设施的同时,规范政府市场化配置公共资源的过程,切实保障第二层次的通过公平、公正程序获得超越底线需要的公共资源的权利,从而确保公共资源物有所值。换言之,如果公共资源没有实现物有所值而是在交易中流失,那么这一层次的公民权利就会被损害。因此,尽管这种权利不像前两种权利那样可以具体化为个体的权利,但公民还是可以通过共治的逻辑,以参与公共决策的方式来监督公共资源的市场化配置过程,避免公共资源的流失,避免自己的分享权受损。

(二)公平分享权路径下新时代行政法治的具体建构

根据上述公平分享权类型,新时代行政法治的发展路径就在于根据公共资源的类型,以上述公平分享权为出发点,建构公共资源的公平分配与分享法治体系。除了要继续完善自然资源确权制度,继续完善国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度,继续完善自然资源的内部管理体制,继续建立、完善中央企业违规经营投资责任追究制度等制度,通过立法明确行政机关转移一定比例公共资源交易所得用于民生以便切实保障公民第三层次的分享权等制度外,这一行政法治体系应当按照如下路径来建构。

1、在立法层面确保公民对基本民生所需之公共资源的基本需要型分享权

如前所述,民生失衡的重要原因是公共资源配置的市场化,因此确保民生、实现均衡的关键就在于优先保障公民对公共资源的基本需要型分享权,限制公共资源市场化的范围,限制市场逻辑及其背后的不受国家干预的消极自由观的泛滥与扩张。

正如常建教授指出的,以消极自由为核心的人权体系,“将各项个人自由权利作为人权的核心内容,而将其他人权作为保障个人自由权利得以实现的支持性权利……将保障个人自由权利作为合理限制其他人权的根据,只能够用自由权利限制自由权利;将对个人自由权利的尊重和保护状况作为评价人权状况的核心标准,而将其他人权的实现状况只作为第二层次评价内容”,所以其必然“导致对个人自由权利缺乏必要的限制,使个人自由权利与其他人权和公共利益之间难以协调”。这种权利观如果放在公共资源配置领域,同样必然导致行政法体系缺乏共享思维,无法增进和实现包容性增长、协调发展,即民生权益与经济发展权益的协调。究其根本,是因为自由主义权利观关注的是个人不受国家干预的消极自由空间,要求放松对个人自由的管制,扩张公民自由或财产权的辐射范围,通过市场交易机制将更多的资源纳入私有财产权的支配领域,从而必然导致为民生所需的必要资源通过市场机制集中到少数人手中,形成自由权与基本生存权、发展权的冲突。比如,买卖土地的自由,必然与通过限制集体土地买卖而保障的农民生存权、发展权存在冲突;而开发商品房而不是经济适用房的自由,自然会压缩经济适用房的份额,将大多数市民挤到商品房市场,从而损及居住权这一最基本的生存权。

因此,要解决民生领域的不均衡问题,就必须转变公共资源分配领域中的权利观念,去除新自由主义的公共资源分配观,建立以分享权为基础、为核心的分配观。也就是说,公共资源的开发与利用要坚持基本需要型公平分享权与发展型分享权的二分法,坚持底线正义,以生存权与发展权为优先,而不是以自由权为优先。只有在底线性分享权得到保障的情况下,才能将公共资源拿出来通过市场化逻辑交易,从而满足一些公民通过金钱获取超越底线需要的公共资源的自由。

首先,在自然资源分配领域确立环境权的优先性。自然资源既具有财产维度,能满足人们的生产与生活需要,也具有生态维度以维系人类的生存需要,因为人类的生存与延续,必须以清洁的空气、洁净的水以及其他各种环境要素为前提,这些环境要素由此构成个体生存权所不可或缺的条件。由此,自然资源作为人类健康生存所需的基本环境而存在,而不仅仅作为人类生产的对象与财富的来源而存在,环境权作为一种权利也由此产生并独立于资源物权。而对自然资源的开发与利用,也就不可避免的要兼顾财产权利与环境权利两个维度。基于基本生存需要的优先性,在自然资源开发领域,一定要有意识地通过立法建构基于管制性规范的环境权确权机制,设置合理的环境管制规范及相应的环境权来规范企业开发自然资源所伴随的环境损害行为,由此尽量确保公民对清洁空气、水源与土壤的分享权不因此被剥夺,公民的健康、生命与财产不致于因企业开发而陷于环境风险之中。唯有如此,才能尽可能地摆脱环境维护因缺乏私权参与而只能有赖于公权力的困境,才能尽可能地将绿色原则化为可操作性强的法律上的权利义务机制。当然,公民环境利益不可能完全权利化。对此,还可以基于国家环境义务论与公民程序性环境权论,进行相应制度建构,尽可能实现环境保护的法治化。

其次,在自然资源与国有城市土地分配乃至相关的住房领域确立基本需要型分享权的优先地位。立法者与执法者要有意识地留足基本民生所需的公共资源,将此作为诸如城市土地、水流、滩涂、草原等自然资源分配的底线,确保公民民生资源不被地方政府拿去交易给企业用于市场化或者超民生需要,确保公民民生资源不因市场化配置而涨价、不断涨价甚至变成金融投机的产品,反过来危及公民的民生需求。也就是说,只有在保障了公民底线公平型公平分享权的情况下,才能用市场化机制来配置公共资源。这就需要立法者在诸如土地法、水法等涉及民生需要的资源管理法制中明确公民的基本需要型分享权,赋予其权利地位与效力,并通过具体、细致的法律规范将之具体化。对此,应当改进相关资源法制,在法律中明确用于民生的自然资源(包括城市土地)最低比例,从而给行政机关划下不可逾越的红线,进而便于公民以此为基础对抗行政机关的资源配置权力。

再次,国有经营性资产也要确立尊重和保障公民基本需要型的分享权。当前,我国大量国有或者国有控股企业关涉能源、交通、水源等基础民生产品的供给,为广大企业的生产经营提供了稳定的市场环境,也保障了广大百姓的生活稳定,是民生中不可或缺的组成部分,也构成了公民分享民生公共资源的基本路径。因此,在涉及一般民生资源时,这些企业应当坚持民生取向,以大多数公民而不是少数个体为优先提供实在、亲民的服务。为了确保公民在这些领域的分享权益,法律应当以义务的形式将它们固定下来,避免民生权利因这些企业要服从股东、服从资本市场的压力与逻辑而受损。

最后,在改革、完善农村集体财产体制时要以生存权与发展权作为建构农民权利的核心。不仅要充分保障农民对于土地与其他集体自然资源的处置权、使用权和收益权,还要有效保障农民主动参与农业产业化和现代化的经营权利,让农民成为乡村经济发展的主要获益者,而不是将具有发展权利的农民迁移到城市中,把农村变成企业家的投资地和富裕阶层的后花园。为此,立法者不能仅仅将农民对集体财产的权利视为一次性交易中的处分权,而是要将该权利建构为可持续发展语境中的发展权,从而确保农民的发展权主体地位,依循农民之于集体财产的权利乃成员权的本质。

2、通过立法全面确立公共资源市场化分配体制中公民的公平竞争权

在民生所需之公共资源得到切实保障的情况下,行政机关可以也必须充分践行市场乃资源配置决定性方式的理念,尽可能确保公共资源出让程序的正当程序化、公平竞争化建构,由此实现公共资源配置的公开透明,实现公共资源配置的物有所值。为此,除非有合理的理由,否则行政机关就必须通过公平竞争方式来缔结合同。相应地,必须确定并强化公民要求通过公平竞争程序来缔结合同的权利,确立其在反行政垄断程序中的主体地位,确保其能够在行政机关分配公共资源时得到平等对待,并由此来约束行政机关践行市场化。除了对缔结合同过程中的不公正可以提起诉讼外,公民还应具有要求启动公平审查的权利,由此来要求行政机关制定公平公正的竞标标准,避免行政机关徇私舞弊,内外勾结,量身定做竞标标准,在缔约程序还未展开之前就把潜在缔约人排除在外。在此,要充分发挥新修行政诉讼法所规定的规范性文件附带审查制度之功能,约束行政机关制定规范性文件的权力。除此之外,还必须更加坚决的实施清除红顶中介工作,从而实现更多环节的竞争化、市场化,确保公共资源配置过程的公平竞争性。为此,最好是建立一个统一的行政合同法律体系,统一规范各类公共资源的市场化交易程序。

在不过度影响企业经营效率、商业秘密与国家安全的前提下,国有企业、国有资本控股企业或集体企业也必须以公平竞争为原则性方式来缔结合同,选择合作伙伴,以此保证第二层次分享权并由此实现公共资产物有所值、保值增值。也就是说,公共资产配置中的公开透明,不仅体现在国企与集体企业改革过程中,也要体现与这些企业的日常运营中。而正是在这一过程中,大量存在着公共财产的市场化与非市场化边界不清,不应有的公权力过度干预与法治化程度较低等现象,也滋生了大量贪污腐败、权钱交易现象。为此,需要将这些行为纳入到招投标法、拍卖法的适用范围,也需要改变国企运行与改革的一味私法化倾向。一味私法化下国有资产的对外经营与交易并不贯彻习总书记所要求的公开、透明原则,难以确保物有所值即国有资产的保值增值,也难以避免交易过程中的权钱交易,实不足取。

3、以民生为导向法治化二次分配的财政资源分配、给付机制

毋庸讳言,税收资金、社保资金、医保资金等虽然也属于公共资源,但其中很大部分确实是建基于对私有财产的征收基础上的,对他们的分配属于二次分配范畴,因此,对这些公共资源的分配不可能贯彻自然资源分配的三级公平分享权机制。但是,如前所述,我国财政资源不仅仅源于公民的缴纳,也源于巨量的公共资源之收益,因此,在将这些公共资源用于教育、医疗、卫生等民生领域时,就不能像西方国家那样,将之完全交由立法机关与行政机关自由形成,而是要尽可能的优先保障基本需要型公平分享权。为此,在法治化财政资源的二次分配机制时,应当从如下两个方面出发。

其一,尽量实现给付的普遍化、均等化。公共财政资源的配置要以满足大多数人而不是少数人的需求为优先。比如教育资源的给付与配置机制,要尽可能满足初始的平等与公平,而不是少数精英的培养;比如医疗卫生资源的配置,要以惠及全民的预防与大多数人所面临病症的治疗为宗旨,而不是服务于少数群体的个性需求。

其二,落实给付的法制化、程序化与具体化。的确,“公共资源的动员使用和发展目标、发展战略、发展规划和发展措施的决定, 是在政府行政体制内的行政程序或者国家政治决策程序完成的, 与普通社会成员直接发生权利义务关系的情形很少。”但是,一旦公共资源被决定适用于何种领域哪些公民,那么公共资源的分配权就得以和公民的权益发生直接关联,公民的公共资源分享权就得以确定并权利化。为此,在相关的实体分配方案作为给付法制的实体法规范的同时,还需要建构相应分程序法制,来落实公民的给付请求权,规范行政机关的分配权。因此,即使我们不能从基本权利的角度去确立公民要求行政机关提供给付的权利,但至少可以在行政机关已经决定面向哪类群体实施何种给付的情况下,将公民要求给付某一种具体给付的权利具体化,从而确保具有同等资格的人利用这一程序实现获得给付的权利,进入资源分配体系的权利。

4、发展基于公平分享权的法治化行政决策机制与行政诉讼机制

要确保公民对公共资源的各层次分享权,还必须建构保障这一权利的法治化行政决策机制与行政诉讼机制。

仅仅通过立法来确保公共资源配置的底线公平与资源市场化过程中的公平竞争权,还不足以完全规范行政机关的公共资源配置权,因为这还不足以确保公民行使其第三层次公平分享权,亦即对公共资源的受益权。为此,在底线公平已经得到保障的基础上,除了常规的人大决策与监督机制外,在行政机关有权决定配置有多少公共资源投入到民生项目的建设、有多少公共资源付诸市场化以换取民生资源时,必须建立法治化、科学化、民主化的行政决策机制来规范这一过程,确保公民能有效的参与其中,从而更进一步实现公共资源的共有、共享与共治。从实质上讲,公共资源配置行政决策的要义在于公共资源如何配置才是更民主、更效益、更公平的,因此,除了信息公开制度、公众参与代表遴选制度、听证会制度、民主协商制度、政府回应制度等装置外,还要大力建设专家机制提升决策的科学性亦即提高公共资源配置的经济效益与社会效益、降低资源配置的经济风险、社会风险与环境风险,更要提高公众参与的效力,使群众能够切实影响甚至决定公共资源的配置方向、配置方式与配置的多寡。为此,行政机关应当允许并采取各种方式支持公众提供资源配置方案而不仅仅是资源配置诉求与资源配置信息,从而在公众、政府乃至中立第三方提供的方案中进行权衡、综合,最终于讨价还价后形成一个能容纳政府偏好与公众偏好的最大公约数式行政决策。在条件允许的情况下,甚至允许根据群众民主投票的方式来决定公共资源的配置。当然,这需要结合公共资源的功能与性质进行相应的类型化构建。总之,行政机关应当认识到,其固然是公共资源的管理权与配置权的行使者,但公民才是公共资源的主人,因此,只要条件允许,就应当将主人纳入到公共资源配置决策中来。

无救济则无权利,掌握资源的行政机关之所以缺乏足够的动力公平地分配发展资源和发展成果,正是因为公民共享改革红利的权益没有上升为司法可予救济的权利。于安教授曾经指出,我国此前单一式行政诉讼制度下的主观诉讼制度,割裂了公民、法人和其他组织个体利益与社会公共利益的关系,不利于经济社会发展的协调性和发展型行政争议的综合处理。之所以出现这种狭隘的主观诉讼制度,归根结底是因为没有看到,公民作为公益的分享者,在一定情况下是完全可以基于主观权利化的公平分享权去独立捍卫自己的公共资源分享权,从而公平享有发展资源与发展成果的。为此,就必须改革、完善现行行政诉讼制度,使之能够切实保障公民对公共资源的权益。这固然需要检察院进一步大胆探索如何根据行政诉讼法第二十一条,运用、发展、建构出完善的行政公益诉讼,解决公民主观权利缺失时公共利益欠缺维护者的问题,更需要法院基于公共资源的公平分享权思维,通过判决保障公民对公共资源的权益,并通过司法诉讼形成的压力,促使行政机关完成公共资源的合理配置和发展成果的公平分配,保护和补偿发展中被排斥的群体。进一步说,法院一方面要大胆运用法律解释方法,结合各种公共资源的管理与分配法制,确立公民对公共资源的分享权,使他们能够有效地参与形成公共资源配置决定;另一方面,也要充分运用并发展对规范性文件的附带审查制度。许多公共资源配置行为所依据的,往往不是行政法规、规章而是规范性文件,而且它们依托的是行政机关的公共资源配置权,源于国家的财富权力,而不是对公民消极自由的管制权力,具有司法机关必须承认尊重的效力,简单粗暴的不予使用并不合理、合法。所以,在现实体制下,完全可以也必须通过行政诉讼法所规定的附带性审查来挑战资源分配性文件的合法性,撤销那些侵害、不尊重公平分享权的文件。

四、结语:以落实公共资源的公平分配与分享发展新时代行政法治

基于我国存在大量国家所有的公共资源与财富的制度与国情,在社会主要矛盾由生产力之落后发展为不平衡不充分的当下,仅仅以完善自由权之保护、规范行政权对自由权之干预为中心去完善行政法治,已经不再适应新时代的需要。这绝对不是说不需要继续沿着这一方向与路径完善行政法治体系,而是说,仅此既无力于推动政府进一步开放市场以实现更为充分地发展,也无力于推动政府公平分配公共资源以实现民生领域的均衡。甚至可以说,因为市场会结构性的产生不均衡,一味坚持扩张自由权、限制行政权对自由权的限制从而放任自由权在公共资源配置领域中泛滥,反而不利于新时代社会主要矛盾的解决。因此,新时代的行政法在继续完善以自由权为中心的行政法治体系时,还要有意识在公共资源的分配领域建构以公平分享权为中心的行政法治体系,从而推动公共资源配置的公平与公正。后者不仅有助于矫正民生领域的失衡,也能促进市场的进一步开放,进而为创新提供充足空间,同时也能弥补我国行政法治长期以来的结构性不足与规范性缺漏,即将公共资源配置权纳入行政法治领域,填补公共资源配置上的公共性亏空与法治赤字。为此,必须建构与发展基于公平分享权的公共资源分配行政法治,结合公共资源的类型贯彻三层次的公平分享权,由此实现绿色、共享的法治化、权利化,进而实现开放、创新及其与绿色、共享的协调。

毋庸讳言,基于公平分享的公共资源分配观与权利体系限制了个人消极自由的扩张,因为它不允许保民生的公共资源成为私人交易自由的对象。但从长远与根本来看,它不仅能够更好的促进人的自由的全面发展,也能更好地扩张自由的范围。因为,只有坚持公平分享权的规范性与正当性,私人才有权通过公平竞争程序去参与竞争、分享第二层次公共资源的权利,其自由行动的范围才能更为充分的拓展,创新也才因此拥有更大空间与动力。换言之,如果没有公共资源的公平分享权,市场主体凭什么来要求政府充分开放政府市场并予以公平对待?凭什么要求公共治理的开放以及相应的多元参与、共治共建?因此,正是通过公共资源的公平分享观念,创新与开放才得以拥有更加坚实、广阔的基础与空间,即只要不影响国家根本利益,不影响民生,政府就可以搞开放创新,就应该对创新者给予同等保护与给予,就应该坚持市场化来给开放与创新提供空间,保障人民平等参与、平等发展权利。而第二层次的共享既为公共资源的市场化提供有力的制约机制,确保政府市场的开放,又能通过公开、公正、公平的分配机制来确保公共资源物有所值,给第三层次公平分享权提供了坚实基础,进而为绿色与共享、协调提供了坚实支撑。因此,基于公平分享权的公共资源分配观与自由、开放、创新不仅不冲突,反而同源共生,互相支撑,实现绿色、共享与创新、开放的有机协调与统一。

注释:
毛泽东:《毛泽东选集》(第1卷),人民出版社1991 年版,第322 页。
张文显:《新时代社会主要矛盾变化与中国法治现代化》,《法治现代化研究》2018年第4期。
李慎明:《正确认识和科学把握中国特色社会主义新时代社会主要矛盾》,载《世界社会主义研究》2018年第2期。
刘鹤即指出,“在发展的初期,市场体系并不存在,企业家阶层也软弱无力,政府在培育市场和促进发展方面发挥了重要作用。” 刘鹤:《没有画上句号的增长奇迹》,载吴敬琏、樊纲、刘鹤等主编:《中国经济50人看三十年》,中国经济出版社2008年版,第267页。
参见沈国明:《改革开放40年法治中国建设:成就、经验与未来》,《东方法学》2018年第6期。
参见谢海定:《中国法治经济建设的逻辑》,载《法学研究》2017年第6期。
参见行政处罚法第二章、行政许可法第二章、行政强制法第二章。
于安:《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》,载《华东政法大学学报》2012年第2期。
姚建宗:《中国特色社会主义新时代法治建设的方略——中国共产党十九大报告的法学解读》,载《法制与社会发展》2017年第6期。
中共中央党史和文献研究院编:《习近平扶贫论述摘》,中央文献出版社2018年版,第9页。
李慎明:《正确认识中国特色社会主义新时代社会主要矛盾》,载《红旗文稿》2018年第5期。
〔印〕阿马蒂亚.森:《以自由看待发展》,任赜等译,中国人民大学出版社2002年版,第 62页。
参见龚向和:《论社会权的经济发展价值》,载《中国法学》2013年第5期。
中共中央党史和文献研究院编:《习近平扶贫论述摘》,中央文献出版社2018年版,第14页。
辛向阳:《论中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局》,载《北京日报》2012年8月6日第17版。
周佑勇:《逻辑与进路:新发展理念如何引领法治中国建设》,载《法制与社会发展》2018年第3期。
魏建国:《城市化升级转型中的社会保障与社会法》,载《法学研究》2015年第1期。
See W·N·Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,edited by Walter Wheeler Cook, Yale University Press,1919,pp.50-51.
Joseph William Singer .The Legal Rights Debate In Analytical Jurisprudence From Bentham To Hohfeld, 1982 Wis. L. Rev. 975.p985.
日本学者即指出,尽管不同于自由权,与之存在代差,但“社会权是一种自由权的补充物”。[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第162页。
[美]托马斯-E.维斯卡夫:《马克思的危机理论与2 0 世纪后期资本主义的矛盾》, 李朝晖译, 载李惠斌、李朝晖主编:《后资本主义》,中央编译出版社2007年版,第195页。
习近平:《论坚持全面深化改革》,中央文献出版社2018年版,第52页。
习近平:《论坚持全面深化改革》,中央文献出版社2018年版,第104页。
参见吴畏:《作为治理哲学的新自由主义批判》,《北京行政学院学报》2018年第1期。
行政领域的市场化实际上可分为两种,一种为过程意义上的市场化,即公共资源的出让与交易必须是通过公平竞争程序来达成的,另一种为结果意义上的市场化,即原本由政府承担的公共职能由市场承担,一般指公共服务市场化。详见陈国栋:《公共服务市场化的市场化规制》,载《现代法治研究》2017年第5期。
参见[德]罗尔夫.施托贝尔:《经济宪法与行政法》,谢立斌译,商务印书馆2008年版,第276-277页。
也正因为如此,欧美自上世纪80年代开始先后都开始了政府合同的公平竞争化、正当程序化建构,以确保市场竞争逻辑的充分运行,实现公共资源配置的高效与私人参与市场经济之自由的充分性。参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。
正是基于习总书记要发挥市场在资源配置中的决定性作用的指示,在我国公共资源配置制度与实践中,公平竞争化出让方式的比重越发增大,单纯协议式出让领域则越发萎缩。参见《坚持市场竞争取向,遵循矿业发展规律——就矿业权出让制度改革方案访部矿产开发管理司姚华军》,载《国土资源报》2017年6月17日第1版。
See Wolfgang Kahl. What Is“New”about the“New Administrative Law Science”in Germany? European Public Law 16.1(2010),p114.
参见张茅:《在全国市场监管工作座谈会上的讲话》,载《中国价格监管与反垄断》2018年第7期。
习总书记指出,良好生态环境是最公平的公共产品,是最普惠的民生福祉。习近平:《习近平谈生态文明10大金句》,载《人民日报海外版》2018年5月23日第5版。
参见易宪容:《中国住房市场的公共政策研究》,载《管理世界》2009年第10期。
参见李华、叶敬忠:《谁的水,谁的发展:农村工业中的水资源攫取现象反思——基于对河北省宋村的研究》,载《开放时代》2014年第3期。
参见何艳玲:《回归社会:中国社会建设与国家治理结构调适》,载《开放时代》2013年第3期。
Hanno Kube.“Financing the state—The Tax-funded State versus Multiple and Mixed Financing Strategies, in Debates in German Public Law”,edited by Hermann Pünder and Christian Waldhoff,Oxford:Hart Publishing,2014,pp.133-134。
参见焦长权、焦玉平:《“大政府”的兴起:经济发展与政府转型——中国政府公共收入水平研究报告(1980—2014)》,载《开放时代》2018年第3期。
〔法〕托马斯.皮凯蒂:《21世纪资本论》,巴曙松等译,中信出版社2017年版,中文版自序,第XVII页。
公开透明是行政法上正当程序原则的基本要求,而私法领域为贯彻私人自治原则,追求契约的形式自由、程序自由、选择自由,是排斥公开透明原则的。
参见吴林红、黄永礼:《向改革要活力 创发展新优势:习近平总书记参加安徽代表团审议侧记》,载《安徽日报》2014年3月10日,第1版。
See Terenee Daintith,The Executive Power Today:Bargaining and Economic Control,in Changing Constitution , Edited by Jeffrey L Jowell;Dawn Oliver, Oxford:Clarendon Press,1989,p.197.
参见胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第79-80页。
See Thorsten Kingreen, Rule of Law versus Welfare,in Debates in German Public Law,edited by Hermann Punder and Christian Waldhoff, Oxford:Hart Publishing,charpter7,2014.
参见王远:《资本主义福利国家的结构性矛盾》,载《社会科学战线》2018年第11期。
参见陈国栋:《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》,载《行政法学研究》2018年第2期。
See Richard Barnes, Property Rights and Natural Resources,Oxford: Hart Publishing,2009,p90.
公民获得以公共资源为交易对象的行政合同的权利即属此种权利。参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。
参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。
Mathew Blum. “The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors”, in Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, edited by Jody Freeman&Marhta Minow, Maccachusetts :Harvard University Press,2009,p.87.
有的学者将之称为作为公共财产实质所有权人的民众的收益权。参见李蕊:《论我国公有产权的双向度配置》,载《法商研究》2019年第3期。
常健:《以发展权为核心重构人权体系》,载《求是》2017年第14期。
我国房地产市场的失衡,就是从《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发〔1998〕23号)为《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发〔2003〕18号)取代时开始的。前者提出,“停止住房实物分配,逐步实行住房分配的货币化,建立和完善以经济适用房为主的多层次城镇住房供应体系,对不同收入家庭实行不同的住房供应政策,最低收入家庭由政府或者单位提供廉租住房,中低收入家庭,购买经济适用住房,其他收入家庭购买、租赁市场价格的商品住房”。后者则提出,经济适用住房是具有保障性质的政策性商品住房;要增加普通商品住房供应;要根据市场需求,采取有效措施加快普通商品住房发展,提高其在市场供应中的比例。这就给房地产的市场化进而地方政府市场化配置城市民生用地大开了方便之门。
参见焦艳鹏:《自然资源的多元价值与国家所有的法律维度——对宪法第9条的体系性解读》,载《法制与社会发展》2017年第1期。
比如由原卫生部制定并于2001年1月1日实施的水泥生产卫生防护距离标准(GB 18068-2000)就是一个保护水泥厂周围居民清洁空气权利、管制水泥厂向大气排放烟尘行为的环境管制规范。所谓卫生防护距离,是指在正常生产条件下,无组织排放的有害气体(大气污染物)自生产单元边界到居住区的范围内,能够满足国家居住区容许浓度限值相关标准规定的所需的最小距离。
参见陈国栋:《自然资源公平分配与分享视角下的环境权》,载《北京行政学院学报》2018年第2期。
参见陈海嵩:《国家环境保护义务的溯源与展开》,载《法学研究》2014年第3期;陈海嵩:《论程序性环境权》,载《华东政法大学学报》2015年第1期。
我国城乡土地规划法制所确定的用以确保采光的住宅间距标准即为此一技术的样板。建设部2002年颁布的《城市居住区规划设计规范》第5条规定:城市住宅间距的确定应以满足日照要求为基础,综合考虑采光、通风、消防、防震、管线埋设、视觉卫生等要求。《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第9条规定,编制控制性详细规划,应当依据经批准的城市、镇总体规划,遵守国家有关标准和技术规范。在司法实践中,违反这一标准而做出的建筑规划许可会被人民法院判决违法。相关案例梳理,参见陈越峰:《城市空间的公平分配》,载《法学研究》2015年第1期。
法国对此有比较细致的规定,参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第184页。
国务院于2016年出台的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发﹝2016﹞34号)、国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办于2017年联合制定的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》都没有明确利害关系人请求启动公平竞争审查的权利,不能不说是该制度的巨大的遗憾与缺失。因为这种缺失,2018年各地进行的公平竞争审查,存在着“审查工作不够规范。完全将公平竞争审查纳入合法性审查,没有体现公平竞争审查的任何痕迹。开展审查仅征求相关部门意见,没有征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见”等问题。参见《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》,载国家市场监管总局官网http://www.saic.gov.cn/jjj/gpjzsc/201902/t20190215_282277.html。
参见李昌庚:《企业国有产权转让研究》,载《北大法律信息网文萃(2013-2014)》,北京大学出版社2014年版,第9页。
李曙光等学者认为,国企不应该按照公法而应该按照私法理念、私法制度的要求贯彻国有资产治理的私法化。李曙光等著:《国有资产法律保护机制研究》,经济科学出版社2015年版,第65页。
于安:《论协调发展导向型行政法》,载《国家行政学院学报》2010年第1期。
参见陈国栋:《作为社会权的受教育权——以高等教育领域为论域》,载《苏州大学学报(社会科学版)》2015年第3期。
See Paul R. Verkuil. Revisiting the New Property After Twenty-Five Years . Wm & Mary L. Rev,1990,31 (2).
参见陈咏梅:《行政决策公众参与制度之反思与再构》,《学术研究》2017年第5期。
参见卢护锋:《行政决策法治化的理论反思与制度构建》,《政法论丛》2016年第1期。
比如,北京市西城区德胜街道通过居民议事会等形式,主动进社区收集居民意见和建议,从实际出发将腾退空间构建成居民所需要的便民菜站、养老驿站、婴幼儿社交平台等公共服务设施,而没有将之商业化。参见曾嘉雯:《民生:夯实“红墙意识”的牢固基石》,http://www.qstheory.cn/wp/2018-04/20/c_1122712941.htm。
参见于安《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》,《载华东政法大学学报》2012年第2期。
这方面的探索,例见秦鹏、何建祥:《论环境行政公益诉讼的启动制度——基于检察机关法律监督权的定位》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。
例见陈国栋:《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》,载《行政法学研究》2018年第2期。
参见陈国栋:《行政协议审判依据的司法审查与适用——76号指导案例评析》,载《华东政法大学学报》2018年第3期。
就此而言,落实公共资源的公平分配责任并不只是政府为市场经济发展而做出的职能转型,而是中国特色社会主义法治体系完善的必然要求,其根源于我国政府依据宪法而拥有的公共资源管理、配置权与相应义务。
参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。
作者简介:陈国栋,法学博士,大连理工大学法律系副教授。
文章来源:《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第8期。
发布时间:2019/9/25
 
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