迈向生命宪制
——法律如何回应基因编辑技术应用中的风险
作者:郑戈  
    摘要:   生物学的迅猛发展已经使人类逐渐掌握了生命的奥秘,并开始利用技术手段改写和创造生命。基因编辑技术对生命本身以及对人类社会的伦理价值和基本秩序带来的冲击显而易见,但法律的回应明显滞后。目前通行的风险规制模式将事实层面的风险与规范层面的伦理争议混为一谈,因而不利于发展出一套既鼓励创新又保护个人权利和公共利益的规则体系。对于基因编辑所涉及的技术风险与伦理争议,应进行分类治理。对于前者,可以通过强化现有的专业化行政监管(科学行政模式)来加以控制;对于后者,则需要通过增加透明度、强化公众参与、积极参与国际标准塑造、完善伦理审查等共识形成机制(民主行政模式)来进行规制。这种整合了科学与民主、客观评估与共识形成的分类治理模式更有助于将科学研究及技术应用引向造福于人类的目的。
    关键词:   基因编辑;生命宪制;技术风险;伦理争议;规制

  一、引言:基因编辑与生命宪制 

  “人工智能”和“基因编辑”是当下引起最广泛社会关注的科技议题,两者都具有改变人类社会基本价值秩序的潜质,而两者也都源于一种共同的世界观,即生命和智能的去神圣化和可操纵性。这种观念可以说是“现代性”的基础信念。早在17世纪中叶,现代政治理论的奠基者托马斯·霍布斯便在《利维坦》中提出了人造人和人造社会的概念,他指出:“‘大自然’,也就是上帝用以创造和治理世界的艺术,也象在许多其他事物上一样,被人的技艺所模仿,从而能够制造出人造的动物”。而人类施展造物技艺的前提就是人的“计算”能力,即找到构成万物(包括人类自身)的基本元素,理解它们之间的相互关系,找出使它们关联起来并结合为整体的那些法则,然后根据这些法则、利用这些要素来合成新的万物。在这个意义上,“推理就是一种计算”,就是一个化整为零再化零为整的算法过程。例如,生物学可以理解为找出构成生命的基本要素再找到将这些要素重新整合的方法的知识体系,而“法律学家则把法律和事实加起来以便找出私人行为中的是和非”。

  这种理性主义的现代化事业最终在科学、技术领域结出了硕果。经过三百年的不断探索,人类逐渐找到了非生命智能(人工智能)和人造生命(基因编辑)的计算和制造方法。实际上,人类已经打通了这两个领域,一方面可以对生命进行计算机建模,另一方面可以用进化生物学原理来设计计算机智能算法(演进算法或遗传算法)而这些方法的应用必将对基于自然生命和生命智能而形成的人类伦理和法律构成根本性的挑战。源于农业社会(无论是亨利二世时代的英国还是乌尔比安时代的罗马)的法律概念体系和思维框架能否帮助合成生命和人工智能时代的人类控制各种技术风险、避免科技将我们引向“无论何处以及无论何种深渊”?这是当代的法律人必须思考的问题。正如韩大元教授所指出的:“在科技发展的背景下,我们当然要充分肯定科技发展给人类文明带来的积极作用,但法学的使命不是赞赏科技发展带来辉煌的成就。人类之所以需要法治,就是要思考科技可能带来什么样的非理性的后果,如何通过法治降低科技发展可能带来的风险与非理性,如何通过宪法控制科技对人类文明、尊严与未来的威胁。”

  由于科技风险实际上并非科技领域的风险,而是现代社会最主要的风险形态,从交通事故到环境污染,从传染病爆发到食品安全问题,现代社会所面临的每一种风险都是用科学语言表述、由科学技术的应用导致并且最终需要靠科学技术的手段来应对的风险,因此从这个意义上讲,法律对科技风险的应对首先需要一种宪法层面的通盘设计。

  现有的宪法讨论主要有两种模式,一种是以哈佛大学的科技政策与法律问题专家希拉·杰森诺芙教授主编的《重构权利:基因时代的生命宪制》为代表,试图在生命科技及其临床应用的语境中重新解释宪法基本权利(如人的尊严、平等权、隐私权等)来应对科技风险。这种讨论有助于丰富我们对这些基本权利本身的理解,尤其是对它们在“编辑生命”“编辑自然”的时代到底意味着什么的理解,但是无法直接转化为法律行动的基础。因为权利有待个人去主张,即使不是作为直接的请求权基础,也要能够以其他方式(如立法)落实为对个人的保护。但在基因编辑这个特定领域,如“贺建奎事件”所呈现的那样,权益可能受损的有时并不是当下签署知情同意书自愿让自己的种系细胞被编辑的人,而是被编辑的细胞最终变成的那个人。他们在被编辑的那一刻并不作为主体在场,因此使“权利”无处安放。并且,由于基因编辑的效果或副作用可能在多年以后才会以无法预见的方式出现,这些“权利”是否受到侵害、受到何种侵害以及如何提供救济都不确定。用适于处理具体损害之救济问题的权利概念来描述风险和不确定性所带来的问题,明显是工具错配了。

  另一种是哈佛大学法学院艾德里安·弗缪尔教授的《风险宪法》以及桑斯坦教授的《风险与理性:安全、法律和环境》中所提出的模式。这种模式着眼的是权力,是政府代表公共利益干预科学研究及其技术应用的手段。正如桑斯坦所看到的那样,风险而不是确定的、具体的损害是现代社会的最根本难题,“降低风险已经成为现代政府的一项主要目的”。风险不能被视为对个人权利的损害,而是在不确定的时间对不确定的人产生不确定的损害的可能性,因此对风险的防控是一种基础性的公共利益,为政府行使公共权力提供了一种正当性基础。在美国,规制手段的选择上已经形成了一种统一的方法,这就是“成本-收益”分析方法。这种方法贯彻3项基本原则:首先,政府应当采取措施去评估它所试图解决的问题的严重程度,这种评估应当尽可能量化。其次,政府采取措施去评估采取某种规制手段的得失,包括采取这种手段本身的行政成本,这种评估也应当尽可能量化。第三,政府应当尽可能采取性价比高的规制工具,如要求信息披露、经济激励、风控合同等“智能工具”。弗缪尔则分析了这种宪法选择本身所带来的“政治风险”。首先是专业知识政治化的风险,即利益集团和政治力量出于其他目的策略性地使用科学和技术的叙事。公法对这个问题的回应,一方面是设立独立于政治过程的规制机构,独立首先意味着这种机构在制定规则时应当主要听取专家的意见,而不是政治领袖或民众的意见。例如,在科技、环境、医疗卫生、食品安全等规制领域,相关行政部门都会建立专家库,成立专家组,不时召开专家讨论会,以专家意见作为决策的依据。这种解决方案又带来两个问题:一是监管机构被监管对象所“捕获”,因而不能允正执中地完成服务于公共利益的监管。二是,从认知心理学的角度看,专家群体也与其他群体一样容易“扎堆犯傻”,一个听不到外部声音的同仁群体在讨论问题时往往互相肯定、盲目自信、带有技术官僚常见的短视以及形成小圈子的虚假共识。公法必须通盘考虑所有这些风险。

  本文选取基因编辑技术这个特定的前沿技术作为切入点,尝试对科技风险之宪法控制的基本原理进行初步的探讨,为进一步的体系建构提供一种可资参考的设计草图。文中借用了杰森诺芙所提出的生命宪制(bioconstitutionalism)这一概念,但赋予它一种更加整全的意义,即不仅仅从权利表述和权利保护角度探讨相关的宪法问题,而是从权力和权利两个维度思考生命宪制的总体结构。在本文的语境中,生命宪制是指用宪法思维来探讨如何将基因编辑技术等生物医学科技的研究与应用纳入法治轨道的一种理论框架,而不是一种“部门宪法学”。基因编辑技术改变着宪法所保护的首要价值——人的生命、身体完整性与尊严——的定义方式,将人的整全生命化约为可人为加工的基因,因此对宪法学提出了理论解释上的挑战,生命宪制就是为应对这个挑战而提出的概念。宪法是关于权力建构与权利保护的法律,本文侧重于讨论为了公共利益而干预基因编辑技术应用的权力应当如何建构的问题。国内现有的对这个问题的讨论已经在一定程度上揭示了在宪法学层面思考科技风险问题的必要性与紧迫性、将生命伦理考量纳入法学视野的意义以及我国现有规制体系的不足。与本文论题直接相关的是张小罗与她的合作者的两篇文章,一篇讨论基因权利问题,指出“对人性尊严的保护是基因权利产生的前提”;另一篇讨论国家出于公共利益考量通过法律规制基因技术应用的一个重要方面,即维护基因安全,呼吁制定“基因安全法”。在这些研究的基础上,本文通过比较体现在若干重要国际