论失信的行政联合惩戒及其法律控制
作者:沈毅龙  
    摘要:  失信的行政联合惩戒是社会信用体系建设迄今为止颇具侵害性与威慑力的手段之一,是中国特有的一种制度设计。失信的行政联合惩戒是在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上,再次在经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制的制度安排,因而不同于为了促进被执行人履行生效法律文书确定的义务的强制执行措施。作为事前预防模式的失信行政联合惩戒能够弥补传统事后处罚模式的不足,有效提高社会诚信治理水平。在法律性质上,失信行政联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体,实践中既可能呈现为行政检查、行政指导等行政事实行为,亦可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。鉴于失信行政联合惩戒能够对社会主体产生重大影响,有必要在行政法治框架下,从法定性、关联性、合比例性及程序设计上对失信行政联合惩戒进行严格的法律控制。
    关键词:  诚信;事前预防;失信行政联合惩戒;法律控制

  一、引言

  诚信,不仅是个体应当具有的良好道德品质,也是社会正常运转不可或缺的要素,良好的市场经济秩序更是必须建立在诚信的基石之上。近年来,为了应对诚信危机,提高全社会的诚信意识和信用水平,国家提出了建设社会信用体系的构想,并已在中央与各地逐步推行。而失信联合惩戒制度正是社会信用体系建设迄今颇具威慑力,亦是颇具侵害性的手段之一。失信联合惩戒也叫信用联合惩戒,是指在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上,在随后的经济和社会活动中再次对失信者进行约束或限制的制度安排。

  “失信联合惩戒”重点在于联合,具有两个层面的意涵。一是政府与市场、社会之间的联合。政府设立专门的公共信用机构,收集来自国家机关、法律法规授权的组织等公共机构在履行职责或者提供服务过程中制作或获取的与社会主体(包括自然人、法人或其他组织)信用状况有关的信息,对其进行汇总、处理、评价,并对外公布或提供查询,以助推的方式向市场、社会公布失信人的失信信息。失信记录的有效传播能够降低社会对失信者的评价,使失信者的人格利益与经济利益受到双重减损。

  二是政府内部各行政主体之间的联合。各行政主体在行政执法过程中,将行政相对人的失信状况作为重要的依据或影响因素。比如,限制失信者从事某些职业、对失信者的各项福利申请加强审查、限制对失信者的财政支持、限制失信者参评各项荣誉与奖励、限制失信者参与政府采购、将失信状况作为企业融资(上市、发行债券)审批的考量因素等。与通过市场、社会的自由选择而形成的对失信者的负面评价之惩戒不同,行政主体联合作出的惩戒行为,往往具有高权性、直接性与强制性,亟待加以控制。本文亦聚焦于此种由各行政主体合力采取的“失信联合惩戒”,准确地说是失信行政联合惩戒(下文简称为“联合惩戒”)。

  目前联合惩戒制度已在中央与各地推行(联合惩戒制度流程可见下图),实践中出现了联合惩戒手段缺乏法律授权、过度扩大惩戒对象、联合惩戒适用事项不具关联性以及联合惩戒手段与制度目标不成比例等问题,导致对自由与权利造成严重的影响。本文将证成联合惩戒的正当性,分析联合惩戒的法律性质,并尝试在行政法治框架下实现对联合惩戒的法律控制。

  二、失信行政联合惩戒的正当性基础

  联合惩戒是在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础上,再次在经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制,是对失信者的第二次约束(或限制),因而,“为何要进行二次约束,此种二次约束的正当性为何”是联合惩戒制度不可回避的议题。

  (一)现实的社会根源:构建诚信社会的紧迫性

  近年来,我国社会诚信危机日益凸显,各类失信事件不胜枚举。“彭宇案”余波至今仍未消散,全国多地“老人摔倒无人敢扶”,2011年发生在佛山的“小悦悦事件”,更是引起整个社会对人性的拷问。“三鹿奶粉事件”“唐骏学历门”“周老虎事件”“河北大学校长抄袭门”“雪乡旅游宰客事件”等多领域造假丑闻频发。据调查显示,我国社会信任危机从“宏观的政府信任、制度信任”到“专家、证书等系统信任”,再到“微观的消费信任、人际信任”,几乎涵盖社会生活的所有层面。国务院2014年6月印发的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》也明确指出:当前我国社会诚信意识和信用水平偏低,履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成,重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生,商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止。诚信缺失导致市场交易成本上升,而频发的失信行为更易引发负面的“马太效应”,以致严重影响社会的正常运转。因此,联合惩戒制度的提出,具备现实的社会根源。

  (二)以责任规则体系为主的事后处罚模式效果堪忧

  传统上的诚信治理主要体现在以下几方面:

  其一,诚信作为法律基本原则。《民法总则》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”该条是典型的诚信价值注入法律原则的条款。历史上,诚信原则长期以习惯法的形式存在,对成文法的漏洞起着某种调整作用。直至19世纪,不受限制的契约自由与放任主义造成社会矛盾空前激化、经济危机更加频繁及社会经济生活动荡不堪,为了协调各种社会矛盾与冲突,立法者开始将诚信价值引入民法典,使其成为重要的法律原则。进入20世纪,随着国家职能从“干预行政”向“给付行政”转变,诚信原则由私法领域扩展至公法领域,最终成为整个法律体系的基本原则。

  其二,诚信价值渗透进入某些法领域或法律条款。比如《合同法》,可以毫不夸张地说,整部《合同法》都在践行诚实信用的价值观。

  其三,对失信行为的个别惩罚规定。比如刑法上对伪证行为的处罚规定,行政法上对制销假冒伪劣产品的处罚规定等。

  传统的诚信治理是一种事后处罚型的责任规则体系,包括在个案中被用于填补漏洞甚至是作为司法造法依据的诚信原则,以及对违约、侵权的民事责任与对其他失信行为的行政、刑事责任的个别规定。然而,基于构建诚信社会的紧迫性,单纯依靠此种事后处罚的治理工具,已然力有不逮。该责任规则体系大体可分为私法责任与公法责任,以下将就二者的诚信治理效果展开分析。

  其一,私法责任。私法责任作为治理工具,意味着通过私法诉讼来达成诚信治理的目标。但在大多数情况下,举证难、诉讼成本过高(包括消耗精力、财力与时间成本等)而索赔金额不大、生效判决执行难等原因,导致私法责任模式不具吸引力。

  其二,公法责任。公法责任作为治理工具,是指公共执法机构依据法律规定对失信行为进行惩罚,以达成诚信治理的目标。但是实践中,此种公法责任模式的威慑力不足。通常而言,法律的威慑力主要取决于违法行为被查处的几率与对违法行为惩罚的力度。正如理查德·A.波斯纳所言:“罪犯的行为越难被发现,则他就越容易逃脱法律的惩罚,因此他去实施这一犯罪行为的动机就越大;而他的动机越大,惩罚也就必须越严厉,以能实现对这种犯罪的威慑。”在公共执法资源稀缺这一刚性约束下,我国形成了一般执法与特定执法两分执法模式。执法资源不足的态势下,资源分配向特定执法倾斜,以此保证特殊时期、重大事件的执法力量。这势必会导致监管在特定时期威慑过度,更多时候威慑不足,从而潜在的违法者可以通过时机选择——特定执法时“避避风头”,而一般执法时“伺机而动”——来规避监管。在此种公共执法背景下,执法机构对失信行为的查处几率同样不高。而一味提高惩罚力度以加大对失信行为的威慑力,势必导致个案中过分限制公民权利,为比例原则所不允。因此,公法责任模式的治理效果亦难以达到预期的目标。

  此外,对于某些严重失信事件而言,由于加害主体可能不具备承担损害赔偿的足够能力,事后追究其责任似乎亦无济于事。

  (三)事前预防模式能够有效弥补事后处罚的不足

  鉴于事后处罚的诚信治理模式效果不尽理想,亟须一种新型的诚信治理工具来弥补不足,事前预防模式应运而生。事前预防是指将诚信治理的关注点往前挪移,在失信者实施失信行为之前,对其进行识别并加以约束或限制,避免社会危害的发生。具体措施及功效有:

  其一,建立公共信用信息的收集与评价机制,向市场、社会传递失信人的失信信息,在事前解决信息不对称问题,避免因对方失信而遭受损害。

  其二,在监管任务繁重而执法资源稀缺的现实背景下,执法机关可依据监管对象的信用(等级)分类,采取不同密度的监管措施,有限的执法资源得到更加合理的配置,有助于提升查处失信行为成功率。

  其三,事前限制失信人从事某些活动,防止其在此类活动中再次失信造成社会危害。例如,限制失信者参与政府采购。预防失信者在政府采购中弄虚作假、以假充真、偷工减料而无法达成政府采购的目的。再如,限制失信者任职或参加职业资格考试。预防失信者在特定的岗位上(公职人员、律师、上市公司高管)再次实施失信行为,避免对社会造成难以挽回的后果。

  其四,加大对失信行为的威慑力。正如上述,限制失信者任职或参加职业资格考试的制度目的在于,预防失信者在特定的岗位上再次实施失信行为,避免对社会造成严重危害,但在客观上亦限制了失信者的职业自由,加大了失信的成本。事前预防措施虽然在整体上对失信者增加了负担,但同时也在特定事项中起到了预防作用。因此,区别于单纯提高惩罚力度的措施,事前预防并未违反比例原则。

  然而需要强调的是,事前预防功能必然是预测性的,是以经验主义和大数定律为基础,通过利用社会主体以往的社会、经济行为预测其未来可能再次重复此类行为,是以历史数据预测未来行为。毫无疑问,此种预测不可能达至100%的准确率,因而联合惩戒制度亦是功利主义的,是以“大多数的成功预测”牺牲“小部分的误伤”。正如交通规则中的限速措施,对于技术高超的司机实是毫无必要的限制,而对于技术不佳的司机却又限制得还不够。限速措施的关键在于将车速限制在一个合理的范围内,大多数司机超过该上限后发生事故的概率会陡然增加,而规制不足的部分则交予责任规则。相对应地,事前预防也无须严苛到必须将所有的失信人都排除在外,毕竟在后续阶段中,还有其他的规制手段可发现并制裁失信行为。因此,联合惩戒制度只要能够在一定的合理范围内确认惩戒对象,并采取有效、合乎比例的措施,即可证成其正当性。此外,联合惩戒制度的正当性,不仅建立在制度建立之前对社会事实、历史数据的详细调查与统计以及据此作出的预判之上,还应当建立在制度实施之后对经济、社会的实际影响(实效性)之上,即建立在“大多数的成功预测”的事实基础之上。因而,联合惩戒制度应该适时进行制度评估,进一步夯实其正当性基础。

  联合惩戒制度固然能够有效弥补责任规则体系的不足,提高诚信治理水平,但是实践中已经出现诸多问题亟待解决。首先,目前以行政规范性文件及政府规章为主的联合惩戒授权规范位阶过低。其次,对于作为联合惩戒之前提的行政信用评价未加以控制,势必导致惩戒对象的偏差。再次,逾越应有的边界,过度扩大联合惩戒的适用范围,既无法促进制度目标,又侵犯了公民的自由与权利。复次,过度惩戒将导致惩戒手段与制度目标不成比例。最后,联合惩戒尚缺乏有效的程序控制。总之,倘若任其在法外运行,将成为我国法治政府建设的重大漏洞。而在对联合惩戒进行法律控制之前,由于联合惩戒之“惩戒”并非简单等同于行政法上之处罚,有必要对联合惩戒的法律性质进行探讨,以便进一步对其进行控制。

  三、失信行政联合惩戒的法律性质

  实践中,联合惩戒可能表现为不同形式的行政行为,最终连接至失信者而发挥惩戒作用。厘清具体的失信惩戒行为的法律性质,有助于在行政行为形式论下实现对联合惩戒的精准控制。

  (一)以行政检查为表现形式的失信惩戒行为

  作为行政检查的失信惩戒行为是指将行政相对人的信用状况融入行政检查之中,依据不同的信用状况采取不同密度的检查,对失信者提高检查密度。比如《浙江省公共信用信息管理条例》第23条规定,行政机关可对失信者采取“在日常监督检查中,列为重点监督检查对象,加强现场检查”的措施。《湖北省社会信用信息管理条例》第28条规定,行政机关可在行政监管中将失信主体列为重点核查对象。

  长期以来,在繁重的执法负荷与稀缺的执法资源双重约束的背景下,行政监管已然捉襟见肘。加之,为了保证针对特殊时期、重大事件的特殊监管力量,势必导致监管资源向特殊监管倾斜,从而造成日常监管资源更加稀薄。以行政相对人的信用状况安排不同密度的检查,正是一种重要的行政监管创新。例如,长期以来,申请人提供虚假材料冒领、骗取各项公共福利(包括最低生活保障、社会保险基金、社会救助金、保障性住房及其他资金补贴等)的情况不在少数,在申请数量巨大且行政资源稀缺的背景下,此类欺诈乱象难以得到有效治理。对此,行政机关可依据申请人以往的信用状况安排不同的审查密度,对失信者加强审查,根据需要对其进行现场走访,不限于书面材料的审查。这能够提高行政监管效率,提升筛除造假的实效性。

  (二)以行政处理为表现形式的失信惩戒行为

  作为行政处理的失信惩戒行为是指将行政相对人的信用状况作为构成要件要素或裁量因素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。具体而言,可分为以下三类:

  其一,以信用状况具体化原行政处理构成要件要素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。在现行法律体系中,存在一些以品格要求作为构成要件要素的法律规范,但是由于此类法律条款规范密度过低,无法被直接适用。例如,《证券法》第131条规定:“证券公司的董事、监事、高级管理人员,应当正直诚实,品行良好……”随着公共信用信息的收集与评价机制的建立,此类构成要件要素得以被具体化,从而使原本空洞的法律条款产生直接的拘束力。证监会与民政部等部门联合印发的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2018]342号)、证监会与原国家食药监总局等部门联合印发的《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2016]1962号)等规范性文件也就此提出了限制严重失信者担任证券公司的董事、监事和高级管理人员的措施。

  其二,在原行政处理构成要件中增设失信状况作为消极的构成要件要素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。比如,在行政许可中增设失信状况为消极许可条件。城乡建设部与国家质检总局等部门联合印发的《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]1206号)对失信者采取“限制其在检验检测认证行业执业、限制取得认证机构资质、限制获得认证证书”的措施,即在《认证认可条例》第10条所设定的许可条件上增设该消极条件,对失信者从事认证行业进行限制。又如,在行政奖励中限制失信者参选或撤销其已获得的荣誉称号。《浙江省公共信用信息管理条例》第26条规定,可对失信主体采取“限制参加国家机关组织的各类表彰奖励活动、撤销相关荣誉称号”等措施。再如,在行政补贴中对失信者进行限制。环保部与财政部等部门联合印发的《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2016]1580号)对失信者采取“停止执行相关财政性资金支持,或者限制其申请财政性资金项目”措施。

  其三,将信用状况作为行政处理裁量因素,从而对失信者作出不利法律效果的行政处理。现代行政纷繁复杂,为了能够在合法性框架内更有效率更加合理的完成行政任务,行政主体往往会在裁量权限内参考相关因素。例如,原保监会与证监会等部门联合印发的《关于对保险领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]1579号)规定,将申请人的失信状况作为企业发行股票或债券审核的重要参考。从而,有助于达成审慎监管的目的。

  (三)以行政指导为表现形式的失信惩戒行为

  根据国家辅助性原则,市场或社会能够自行调节的事项,政府不应当过多干预。但是,政府仍可采取引导、劝告、建议等行政指导方式灵活地、柔和地实现行政任务。为了塑造诚实守信的经济秩序,行政主体往往在实践中鼓励、建议市场主体在市场经济活动中对失信者采取相应的惩戒措施。例如,环保部与原银监会等部门联合印发的《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2016]1580号)规定,引导、推动各金融机构将失信生产经营单位的失信情况作为融资授信的参考。《深圳市公共信用信息管理办法》第32条第2款规定,支持商业银行、证券期货经营机构、保险公司等金融机构按照风险定价原则,对严重失信主体提高贷款利率和财产保险费率,或者限制向其提供贷款、保荐、承销、保险等服务。

  综上可见,从行政行为类型上,联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体,实践中既可能呈现为行政检查、行政指导等行政事实行为,亦可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。从设定(变更)法律关系上,联合惩戒既可能以具有高权性的行政处理直接影响失信人的权利义务,也可能以平等的、建议性的、协商式的行政合同、行政指导间接影响失信人的权利义务。因此,联合惩戒之“惩戒”不能简单归为行政法上的处罚。

  四、失信行政联合惩戒的法律控制

  鉴于联合惩戒能够对社会主体产生重大的影响,有必要在行政法治的框架下对其进行严格的控制。联合惩戒的法律控制可分为两步递进,第一步是对作为联合惩戒的前提和依据的行政信用评价进行控制,第二步是对联合惩戒本身进行控制。

  (一)行政信用评价的法律控制

  行政信用评价的结果作为联合惩戒的前提和依据,将对行政相对人的权益产生重大影响,可从信息的准确性、信息的相关性、信息的完整性、行政信用评价的法定性与评价标准制定的程序性进行控制,以保证行政信用评价的基本合理性,同时,对自然人的行政信用评价不得超越应有限度。

  其一,公共信用信息的准确性。信息的准确性是行政信用评价的事实前提,为保证信息的准确性,至少应当具备真实性与终局性两个要素。第一,公共信用信息应当具有真实性。公共信用信息源于行政机关、司法机关等具有公定力的公共机构,信息可推定为真实准确(错误的信息记录可通过异议程序予以纠正)。第二,公共信用信息应当具有终局性。收集的信息应当是逾期未提起行政复议或行政诉讼的行政处罚信息,或逾期未上诉的一审裁判文书或终审裁判文书等信息。但在行政实践中存在将“公用事业单位提供的私人拖欠水、电、燃气等公用事业费”等未经法院裁判的信息纳入公共信用信息的情况,这并不妥当。

  其二,公共信用信息的相关性。公共信用信息机构收集的公共信用信息应当与信用之间存在关联,否则将与信用无关的信息归入公共信用信息档案之中势必导致作为行政信用评价的物料被污染,进而导致评价发生偏差。目前实践中已存在公共信用信息泛化的问题。已有地方立法将所有违法信息定性为失信信息,甚至将志愿服务、慈善捐赠、见义勇为等信息也纳入良好公共信用信息范畴,导致作为行政信用评价的公共信用信息包罗万象、一团混沌。笔者认为,信用内涵应当回归至道德价值上之诚信,只有与失信(诚信)有关的违法信息才可归入公共信用信息。

  其三,公共信用信息的完整性。随着城镇化的推进,人员流动更加频繁,同时网络信息技术的应用使得人们的社会经济活动超越传统的物理边界,不完整的信息可能造成信息不对称与评价错误的问题,因此只有“跨地区、跨领域、跨部门”的全方位的收集社会主体的公共信用信息,才得以最大程度的为行政信用评价提供物料支持。各国家机构在合法、必要的前提下应当共享公共信用信息,以确保信息的完整性。实践中,中央层面已经建成国家公共信用信息中心,收集来自中央各个部门及所有省区市的公共信用信息。

  其四,行政信用评价的法定性。合法性是合理性的重要保证,行政信用评价的结果作为联合惩戒的前提和依据,会对行政相对人的权益产生重大影响,而目前行政信用评价的规范依据多为位阶较低的规章或行政规范性文件,并不妥当,因此行政信用评价应当有法律、法规的授权。

  其五,评价标准制定的程序性。一般而言,评价标准是指衡量社会主体失信(守信)程度的一系列变量的系统。实践中并不存在一套固定的、自始不变的、绝对合理的评价标准,但可通过程序性操作保障评价标准的基本合理性,比如听取失信者的陈述和申辩、征求公众意见、专家参与等,还应通过测量、检视评价结果的有效性,不断调整相应的评价指标。

  其六,行政信用评价还应当注重限度或分寸。实践中,有地方公共信用信息机构实行多层级信用评级、甚至是精确到数字的信用评分。比如,厦门市发布个人信用“白鹭分”,利用57个大类指标、750多项数据要素,对年满18周岁的市民描绘个人信用画像、计算市民个人信用分数,将个人信用分为不良、一般、良好、优秀、极好五个等级,并据此进行信用联合奖惩。江苏宿迁市、山东荣成市与浙江义乌市也存在类似的个人信用积分制度。然而,诚信作为人的道德品格无法也不应当被精确地测量。此种精细化的信用评分机制,已经涉嫌侵犯人格尊严。

  (二)联合惩戒的法定性

  联合惩戒的法定性是指在相关事项中对失信者采取惩戒措施,形式上是否以及需要何种层级的法律规范性文件进行授权。如上所述,联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体,在不同的行政事项中可能呈现出不同形式的行政行为,其法律授权亦因之而有所不同。

  其一,将失信状况增设为行政处理构成要件要素的法律授权。增设失信状况作为原行政处理构成要件的消极要素,将导致行政主体因行政相对人既往的失信状况而对其作出不予给付、不予许可等不利法律效果的决定。形式上是否以及需要通过何种层级的法律授权才得以将失信状况嵌入行政处理构成要件之中,取决于行政处理的类型。以行政许可为例,倘若上位法已经就某个事项设定行政许可,下位法即不得增设“失信状况”作为消极许可条件,否则即违法。例如,城乡建设部与质检总局等部门联合印发的《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]1206号)采取限制失信者取得认证资质的措施,即在《认证认可条例》第10条所设定的许可条件上增设该消极许可条件。认证活动是一种具有公信力的专业活动,是依据相关技术规范或标准,遵循客观独立、公开公正、诚实信用的原则,作出完整、客观、真实的评定或鉴定结果。从事认证活动不仅应当具备专业知识与能力,还应具有相应的品格,尤其是诚实守信,不造假。但是将失信状况增设为取得认证资质的消极许可条件,形式上仍应当具有行政法规以上层级的法律授权。

  其二,其他失信惩戒行为的法律授权问题。在行政检查中对失信者提高检查密度以及在行政指导中建议相关主体对失信者采取不利措施等失信惩戒行为,因其不直接影响行政相对人的权益而无须法律授权。另外,以行政相对人的信用状况具体化法律上对品格要求的规定,或将失信状况作为行政处理的裁量因素,本属行政之固有权限,亦无须法律授权。但是,对失信者的检查不得过于频繁而对其工作生活或生产经营产生实质影响,相关行政指导亦不得以建议、劝说之名行强制之实。

  此外,若能以规章、行政规范性文件确立联合惩戒的具体制度安排,也有助于其安定性与可预测性。例如,《2018年国家统一法律职业资格考试公告》(司法部公告第181号)规定,因严重失信行为被国家有关单位确定为联合惩戒对象并纳入国家信用信息共享平台的,不得报名参加国家统一法律职业资格考试。这实际上是将《法官法》《检察官法》《公务员法》《律师法》《公证法》《仲裁法》及《国家统一法律职业资格考试实施办法》等法律规范性文件对任职品格要求进行制度具体化。

  (三)联合惩戒的关联性

  联合惩戒是将失信状况嵌入各类行政事务之中,行政相对人可能因其失信而遭受被禁业、取消参与资格、不予许可、不予给付的法律后果。然而,联合惩戒应有其适用之边界,并非所有行政事项皆可适用,而是仅限于具有关联性之事项。 “关联性”之理论基础源于行政法上的不当联结禁止原则。行政机关行使公权力、从事行政活动,尤其行政机关对公民课予一定的义务或负担时,其所考虑的因素、采取的手段与所欲追求的目的之间,必须存有合理的联结关系。

  目前不少学者及地方立法实践认为,信用是指社会主体在社会活动中履行法定或者约定义务的状况。若如此,任何违法行为都将被评价为失信。而在任何特定的行政事项之中,行政相对人也总是呈现出某种遵守(或违反)法律的状态,与行政主体之间形成某种特定的行政法律关系。依此逻辑,行政相对人的信用状况与任何行政事项之间都将具有关联性。这也是目前联合惩戒被滥用的根源所在。此种观点将造成广义上的普遍联系,势必导致联合惩戒的适用范围过度扩大,过分限制自由与权利。虽然已有论者指出计划生育方面的违法行为与当事人是否具有工程招标资格之间不具关联性,仅从社会观念上或经验上也可判断,但是却无法进一步解释为何不具关联性。

  笔者认为,联合惩戒制度的最终目的是构建社会信用体系、提高社会诚信水平。违法与失信是两个存在交集的不同概念,交集的部分即为失信已经达到违法的程度,而一般性地将违法归入信用(失信)内涵显然不符合社会观念上对信用的理解。因此,联合惩戒的适用范围应当严格限定于与诚信价值有关的行政事项,尤其应当关注该行政事项是否会考量行政相对人发生欺骗、造假、作弊、虚报、冒领、违约等行为的可能性。

  以政府采购事项为例。政府在决定与哪家供应商合作时,必然会对候选者进行商业信誉上的考察。供应商的信用状况,从本质上属于作出政府采购决定的要素之一,现行《政府采购法》也对供应商作出了相应的资质要求,该法第22条规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件……(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度……”因此,“计划生育方面的违法行为与当事人是否具有工程招标资格之间不具关联性”并非工程招标资格与投标人的信用状况之间不具关联性——政府当然倾向于将工程交由诚实守信的承包商,期望其能够依据承包合同履约、施工——而是错误地将“计划生育方面的违法行为”归入投标人的信用状况。

  再如,在社会救助(如最低生活保障)、公共住房等公共福利事项中,由于长期以来申请人提供虚假材料冒领、骗取各项公共福利的情况不在少数,在申请数量巨大且行政资源稀缺的背景下,审查机关对以往信用状况不良的失信人提高审查密度,甚至根据实际需要对其进行现场走访、调查,实属必要。但是,设立公共福利事项的目的在于帮扶低收入的困难家庭,因此,一旦确定申请人经济收入与财产状况的真实性,就不得因其以往的失信状况而拒绝行政给付。

  另有论者认为,行政机关可在法定裁量幅度内,对失信者从重限制或约束。对此,本文并不完全认同。法律赋予行政机关相应的裁量权,旨在便于行政机关面对复杂的社会事务时,能够针对具体情况作出高效、合乎事理的判断。但是,裁量需要说理,不得恣意行政,否则将构成裁量滥用。将失信惩戒嵌入特定行政事项中,其主要的说理部分就是特定行政事项与行政相对人的信用状况之间是否具有关联性。倘若在任何具有裁量权的事项中皆对失信者采取从重限制、约束或处罚的决定,就意味着并不考虑特定行政事项与信用状况之间的关联性,并不妥当。

  总之,目前政府宣传的“一处失信,处处受限”的口号并不准确,只有在具有关联性的行政事项中,才可适用联合惩戒。

  (四)联合惩戒的合比例性

  联合惩戒还应当控制好惩戒的分寸以免用力过猛、过度限制公民的自由与权利。狭义比例原则是指所采取的公权力措施不可对公民权利造成过度限制,亦即不可“杀鸡取卵”。通过比例原则的审查能够较为合理的确定联合惩戒的应用力度。

  正如前述,大多数具有侵害性的惩戒措施是通过“大多数的成功预测”证成“小部分的误伤”。成功预测的概率越大,误伤的概率即越小,越合乎比例性。因此,从制度设计上,应当尽可能提高联合惩戒的预测率。于此,应当着重关注的是联合惩戒的应用对象与应用期限。

  其一,联合惩戒的应用对象应当限于严重失信者。对失信程度越低的失信者进行联合惩戒,意味着联合惩戒的应用对象越广、手段越强,达成之预防效果亦越好。但由于失信程度越低,再次实施失信行为的可能性越小。因此,对失信程度越低的失信者进行联合惩戒,将导致预测成功率越低,误伤的比例亦越高。如上述,基于尊重人性尊严,行政信用评价限于一般失信与严重失信两级,倘若对一般失信者也采取联合惩戒,将导致误伤的份额过高,不合比例。所以,联合惩戒的对象应限于严重失信者。

  其二,联合惩戒应当设置一定的应用期限。如果联合惩戒不设定期限,就意味着对失信者终身限制。在期限的设定上,目前全国各地的做法较为统一,是通过对失信信息的保留期限予以实现的,亦即将失信信息的保留期限设定为5年,5年以上的失信信息不再作为行政信用评价及据此予以联合惩戒的依据。

  时间越近的信息对信用主体的行为的预测效果越准确,随着时间的推移,失信信息的参考价值逐渐变小,久远的失信信息不再具有预测的可靠性。将过于久远的失信信息作为行政信用评价及据此予以联合惩戒的依据,势必导致预测成功率大幅降低,误伤的概率过高,不合比例。美国《公平信用报告法》规定,消费者报告中的破产信息自发出救济令或破产宣告之日起10年后,应当删除,而民事判决、税收留置、收债账户等信息则为7年。同时,该法还设定了例外规定,即在“涉及或被合理地预期将涉及150000及以上美元本金的信用交易”“涉及或被合理地预期将涉及150000及以上美元保险金的人寿保险的承保”“涉及年薪相当于或被合理地预期将相当于75000及以上美元的员工招聘”等三种应用事项上,所使用的信息可不受以上期限的限制。目前我国各地将失信信息的保留期限设定为5年,既能较好地保证预测的成功率,防止过分限制公民的自由或权利,也能给予公众一定的适应期以适应建立不久的联合惩戒制度,是一个较为妥当的期限。

  狭义比例原则是一种价值衡量,并非数学式的精确计算。依据比例原则检讨联合惩戒的应用力度,也只能得出一种粗略式的建议。随着联合惩戒制度的推进,应当对失信惩戒措施所达成的功效进行实证研究,进一步反思、检视联合惩戒的妥当性。

  (五)联合惩戒的程序性控制

  程序基本权利既是将个别基本权利的程序保障集体化或一般化,成为一项基本权利,亦可作为宪法原则之正当程序原则。行政机关应当依据法定程序作出行政行为,违反法定程序的行政行为应当撤销,这既是正当程序原则之基本要求,也是我国《行政复议法》第28条与《行政诉讼法》第70条的明确规定。所谓法定程序,不仅包括法律明文规定的程序,还应当包括为保障程序基本权利所需但法律未明文规定的程序,当后者的情况出现时,行政机关应当以合乎正当程序原则之要求补足相关程序,在我国尚未制定成文行政程序法之时,这尤为重要。

  目前联合惩戒制度以地方政府规章、地方性法规为主要立法形式,除了对公共信用信息准确性的异议程序以外,鲜有行政程序设计,难以有效的保障行政相对人的合法权益。笔者认为,不论是在今后的立法或是行政机关采取联合惩戒,都应当至少考虑以下几方面的行政程序:

  其一,采集公共信用信息、进行行政信用评价,应当予以告知。行政机关在执法中制作信息或者信息主体(行政相对人)向行政机关提交信息,是履行某种特定的法定职责(义务)所必需。信息主体并不知悉该信息产生或提交之后会被传送至公共信用机构,进而被用于行政信用评价。因此,行政机关或公共信用机构在采集信用信息、进行信用评价,应当告知信息主体。

  其二,提供异议程序。采集公共信用信息过程中,难免发生诸如信息错误、信息侵犯商业秘密或个人隐私、信息逾期未删除等情况。虽然行政机关或公共信用机构有可能自行改正这些错误,但由于关乎其切身利益,信息主体最有动力去监督、发现、并要求纠正这些错误。

  其三,采取联合惩戒措施,应当予以告知。行政机关作出行政行为时,如果考虑了行政相对人的失信状况,应当予以告知。一是可让行政相对人知悉自己因失信而遭受惩戒,有助于联合惩戒对外发生约束作用。二是一般情况下,信息主体可能不会特别在意信用档案里记载了哪些信息,主动查询自己的信用档案,并据此对信息错误或信息逾期未删除等事项提出异议。若被告知因失信而被采取惩戒措施,信息主体势必会有强大动机去查询信用档案。三是行政相对人还可依据具体案情判断该失信惩戒是否合理合法,进而决定是否进一步寻求救济措施。

  结语

  联合惩戒是中国构建社会信用体系的核心制度安排,也是中国特有的一种制度设计。联合惩戒是一种新型的、预防性、具有二次约束性质的诚信治理工具,能够有效弥补传统事后处罚的不足,有效提高社会诚信治理水平。联合惩戒能够对社会主体产生重大影响,因此有必要在行政法治框架下对其进行严格控制。随着该制度的不断推进,应当在制度整体上及具体的应用事项上分别进行科学的实效评估,依据评估结果进行及时的调整,促进联合惩戒制度更加合理、有效的运行。

注释:
       参见王青斌:“社会诚信危机的治理:行政法视角的分析”,《中国法学》2012年第5期,第46页。
   参见《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(国发[2014]21号)。
   在中央,国家发展改革委联合各部委已发布二十余部“失信联合惩戒备忘录”。在地方,已有数十部地方性法规、地方政府规章及上百部行政规范性文件对失信联合惩戒作出安排,如《上海市社会信用条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《河北省社会信用信息条例》《湖北省社会信用信息管理条例》《北京市公共信用信息管理办法》《山东省公共信用信息管理办法》等。
   此类信息被称为“公共信用信息”,参见《上海市社会信用条例》第8条、《浙江省公共信用信息管理条例》第2条等。
   美国经济学家理查德·泰勒与法学家卡斯·桑斯坦在其2008年的合著《助推》一书提出助推理论,认为助推是一种不采用强制方式的选择体系,政府通过对人们行为的预测改变人们的选择,但并不妨碍人们自由地做出选择。参见[美]理查德·泰勒、卡斯·桑斯坦:《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》,刘宁译,中信出版集团2015年版,第7—8页。
   各行政机关在职权范围内依法设定、实施联合惩戒措施。国家市场监督管理总局信用监督管理司承担联合惩戒的协调联系工作。参见《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》(“三定”规定)。
   朱虹教授针对“社会信任”课题进行深入的调查研究,包括全国性的2500份大样本抽样的问卷调查、信任发生机制量表的测量以及社会各阶层的56个个案的深度访谈。参见朱虹:“必须重塑社会信任”,《社会科学报》2012年7月26日。
   参见注
   参见注
   参见梁慧星:“诚实信用原则与漏洞补充”,《法学研究》1994年第2期,第22页。
   参见刘丹:“论行政法上的诚实信用原则”,《中国法学》2004年第1期,第32页。
   [美]理查德·A.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第94页。
   参见吴元元:“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”,《中国社会科学》2012年第6期,第119—120页。
   正如我国《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条第1款第4项规定:饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故构成犯罪的,不得申请机动车驾驶证。虽然该条款的主观目的在于预防此类危险驾驶者再次因饮酒或醉酒而发生交通事故,但是客观上也提高了对危险驾驶的威慑力。
   参见[美]唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第91页(编者引言)。
   参见席涛:“立法评估:评估什么和如何评估——以中国立法评估为例(上)”,《政法论坛》2012年第5期,第71页。
   相似规定可见于《北京市公共信用信息管理办法》第27条、《陕西省公共信用信息条例》第32条等。
   另可参见国家发展改革委与财政部等部门联合印发的《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(发改法规[2018]457号)、《上海市社会信用条例》第30条等。
   相似规定见于商务部与原银监会等部门联合印发的《关于对对外经济合作领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》(发改外资[2017]1894号),规定将失信主体的失信状况作为设立商业银行或分行、代表处以及参股、收购商业银行审批时的审慎性参考依据。
   参见毕洪海:“国家与社会的限度——基于辅助原则的视角”,《中国法律评论》2014年第1期,第151页。
   参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第133页。
   原银监会、保监会与工业和信息化部等部门联合印发《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]844号):“引导金融机构按照风险定价原则,将失信机构相关信息作为银行授信决策和信贷管理的重要参考,对失信机构提高财产保险费率或者限制向其提供保险等服务。”《河北省社会信用信息条例》第34、38条有相似规定。
   参见《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第13条第4项。由公用事业单位一方提供的用户违约信息未必是准确的信息,用户可能基于合法的抗辩而未缴纳费用。将其纳入公共信用信息档案,有可能会剥夺用户的抗辩权,并增加公用事业单位的催收砝码。因此,收集履(违)约信息应以具有确定力的法律文书为依据。
   参见《河北省社会信用信息条例》第12条第4项、《山东省公共信用信息管理办法》第16条第2项等。
   参见:“全国信用信息共享平台归集信息量突破百亿”,载《中国改革报》,http://www.crd.net.cn/2017-10/20/content_24705536.htm,2019年3月31日访问。
   参见廖丽萍、陈晓丹:“厦门市民个人信用‘白鹭分’发布”,载《福建日报》2018年7月6日。
   宿迁市发布个人信用分“西楚分”,参见张又千:“我市正式发布宿迁市个人信用积分——西楚分”,载《宿迁日报》2018年3月24日。
   参见王晓根:“诚信身份证人人都珍惜”,载《威海日报》2018年1月16日。
   参见何百林:“省内首部!义乌出台个人信用管理办法”,载《金华日报》2017年8月21日。
   参见《认证认可条例》第2、6条。
   目前已有论者指出,失信联合惩戒应当具有关联性。但令人遗憾的是,这些论文仅对不适合进行失信联合惩戒的事项进行简单列举,未见系统深入的研究。参见王瑞雪:“政府规制中的信用工具研究”,《中国法学》2017年第4期,第158—173页;李振宁:“信用惩戒的特性及对地方立法的启示”,《中共南京市委党校学报》2018年第2期,第86—91页。《上海市社会信用条例》作为唯一对“关联性”有所着墨的地方信用立法,在第30、31条明确指出,行政机关应当就“相关联的事项”采取惩戒措施。但是,哪些是以及为什么是具有关联性之事项,仍须进一步探究。
   参见李建良:“行政法上不当联结禁止原则”,《月旦法学》2002年第3期,第20页。
   参见罗培新:“善治须用良法:社会信用立法略论”,《法学》2016年第12期,第105页;注,李振宁文,第86页。相关地方立法实践可参见《上海市社会信用条例》第2条、《河北省社会信用信息条例》第3条。
   参见注,李振宁文,第90页。
   依据“裁量瑕疵理论”,行使裁量权时,若发生抵触法律授权目的、遗漏未加以考量的因素、掺杂与事件无关的因素或动机,或违反一般法律原则或宪法保障基本权利意旨等情事,将构成裁量滥用。参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2013年版,第274页。
   参见陈新民:《德国公法学基础理论(上卷)》,法律出版社2010年版,第417—418页。
   多次、连续地实施失信行为,即使每次失信程度较轻,也应认定为严重失信,因其重复实施失信行为的可能性增加。
   参见《浙江省公共信用信息管理条例》第16条、《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第27条、《辽宁省公共信用信息管理办法》第17条等。
   See Note,“The Fair Credit Reporting Act”, Minnesota Law Review, Vol.56, Issue 5 (1972), pp.822-823.
   See 15 U. S. C.§1681c(a).
   See 15 U. S. C.§1681c(b).
   参见李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》,元照出版有限公司2007年版,第268页。
   例如,在最高人民法院指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”中,法院认为虽然法律未明确规定听证,但是对相对人权益产生较大影响的行政处罚,行政机关应当举行听证。在指导案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”中,法院认为高等院校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时,应当允许其申辩并在决定作出后及时送达,否则视为违反法定程序。
   参见杨登峰:“法无规定时正当程序原则之适用”,《法律科学》2018年第1期,第191—200页。该文进一步提出应用比例原则分析如何补足相关程序,即成文法规定的程序是否足以保护人民的实体权益、适用较复杂程序是否比适用简单程序更有助于防范行政错误的发生、补充程序的行政成本是否与所维护的个人权益均衡。
   值得肯定的是《湖北省社会信用信息管理条例》已有相关规定,该条例第23条第3款规定:“公共信用信息提供单位向归集单位报送信用主体失信信用信息前,应当书面告知信用主体。法律、法规另有规定的除外。”
   美国《公平信用报告法》也有相似规定:“任何人全部或部分的基于消费者征信报告,对消费者采取不利行动时,应当对消费者提供不利行动的口头、书面或电子形式的通知。”虽然失信联合惩戒制度有别于美国的消费者征信制度,但单就该“告知程序”的目的而言,二者是一致的。See 15U. S. C.§1681m(a).
作者简介:沈毅龙,上海财经大学法学院博士研究生。
文章来源:《法学家》2019年第4期。
发布时间:2019/8/1
 
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