中国法学会宪法学研究会2018年会会议简报
 


目次

一、中国法学会宪法学研究会2018年会开幕式与全体会议

二、中国法学会宪法学研究会2018年年会第一分论坛

三、中国法学会宪法学研究会2018年年会第二分论坛

四、中国法学会宪法学研究会2018年年会第三分论坛“宪法与刑法的对话”


说明:本简报内容由东南大学法学院会务组根据发言情况记录整理,未经本人核对,仅供参考。


开幕式

2018年9月15日至16日,由中国法学会宪法学研究会主办,东南大学法学院承办的中国法学会宪法学研究会2018年年会在江苏南京东南大学隆重召开。本次会议的主题是“改革开放40年与推进合宪性审查”。

上午8时,中国法学会宪法学研究会2018年年会开幕式在东南大学大礼堂隆重举行,东南大学校党委常委、副校长周佑勇教授担任主持人。东南大学校长张广军教授,中国法学会党组成员、副会长、学术委员会主任张文显教授,江苏省法学会会长林祥国教授,中国法学会宪法学研究会会长、中国人民大学法学院韩大元教授分别致辞。

东南大学校长张广军教授致欢迎辞。张广军校长指出,2018年对于宪法学而言,是一个特别的年份,即完成了宪法修改的重大历史任务,实现了我国宪法的又一次与时俱进。东南大学作为2018年宪法修改后首个宪法学年会的承办方,深知其意义之重大,影响之深远,使命之艰巨。并代表全校师生向长期以来关心、支持和帮助学校发展的各位领导、各位专家学者和各界友人,表达了真挚的欢迎与浓厚的谢意,向在法学前沿引领发展、竭诚奉献、攻坚克难的各位老师致以崇高敬意。张广军校长向各位专家学者介绍了东南大学的办学渊源、学科建设、师资力量、科研成果、社会评价等基本情况,并着重介绍了东南大学法学学科的悠久历史及法学院正式成立数十年间创新发展形成的办学特色,对法学院在两任院长带领下探索出的在理工科强势大学培养法科人才的特色之路予以高度肯定,指出本次宪法年会的承办,是东南大学法学院进步与发展的一个重要契机,他希望各位法学人要用法治的细雨润泽制度的干旱,实现以良法促善治的崇高使命。相信,当“止于至善”的东南大学遇上“博学笃行”的宪法年会,必当碰撞出不一样的花火。最后,张广军校长再次表达了对会议主办方及各位专家学者感激之情,并祝愿本届年会圆满成功!

中国法学会党组成员、副会长张文显教授致辞。张文显教授首先表达了和与会代表们参会的喜悦心情。随后对本次宪法学研究会年会提出以下三点感想:

第一,2016年换届以来宪法学研究会的成绩显著。宪法学研究会在宪法理论、宪法实践、宪法宣传和宪法学术交流等方面取得一系列重要成果:(1)宪法学研究会始终坚持党的思想理论的引领作用,始终坚持正确的政治立场和保持政治灵敏性。(2)宪法学研究会在本次宪法修正案颁布后,积极向社会各界宣传宪法修正案的内容,从而推动宪法实施,维护宪法权威。(3)宪法学研究会举办了大量的学术活动、取得了丰硕的学术成果。(4)宪法学研究会积极开展学术交流,加强国际对话,提高宪法学研究的国际化水平。除此之外,宪法学研究会还在鼓励原创宪法研究、关心宪法新人等方面取得重要成果。

第二,对今年议题“改革开放40年与推进合宪性审查”的感想。本次议题意义重大,理论和实践层面都非常重要。本次研究会主题紧扣法治建设实际,面向法治未来。宪法学研究会应以推进合宪性审查为契机,推动宪法实施,维护宪法权威,完善和健全中国特色社会主义法律体系。本次议题对落实依法治国、依宪治国和依宪执政同样具有重大意义。

第三,关于宪法学研究会和宪法学研究的建议。(1)始终坚持正确的研究方向。(2)抓住历史机遇,推动宪法学建设。(3)着力加强推进宪法实施的理论和实践研究。(4)深化宪法范畴研究和法理研究。

最后张文显教授衷心祝福和期盼本次年会取得圆满成功,结出丰厚成果。

江苏省法学会会长林祥国同志首先代表江苏省法学会对年会的举办表示了热烈的祝贺,向长期以来关心支持江苏法学研究事业的各位领导和专家学者表示感谢。林祥国会长指出本次年会以 “改革开放40年与推进合宪性审查”为主题,具有鲜明的时代性和现实意义。林祥国会长对江苏法治建设所取得的成就进行了简单介绍。江苏全省上下深入贯彻习近平总书记对江苏工作的一系列重要指示精神和省委十三届三次、四次全会精神。在前进道路上,江苏坚持把法治建设纳入经济社会发展总体规划,形成了具有江苏特色的区域法治建设创新思路和工作格局。地方立法实现设区市全覆盖,法治政府建设纵深推进,司法改革推动司法公信力明显提升,社会治理的基层基础得到夯实, 人民群众对法治建设满意度从2012年的87.40%上升到2017年的96.88%。本次宪法年会在江苏举行,充分体现了中国法学会对江苏法学研究事业的关心,为江苏省法治建设走在全国前列提供理论支撑和智力支持。

中国法学会宪法学研究会会长韩大元教授致辞。韩大元教授首先感谢了各位领导对此次年会的指导、各位领导和东南大学法学院为本次年会作出的努力以及志愿者同学的安排和服务。韩大元教授随后指出,今年是改革开放40年,作为一个学术共同体,我们需要理性、客观的回顾40年来宪法学的作出的贡献、面临的当前问题,回顾的目的是为了规划后40年的宪法的发展路径。

韩大元教授认为,改革开放40年到今天,我们可以自豪地说广大宪法工作者和学者为改革开放顺利进行提供了坚实的智力支持。在当代中国,宪法学承载塑造价值、建构规范、凝聚共识、诠释实践命题的使命,在宪法和部门法之间建构良好的对话。40年来我们宪法学作出的贡献可以概括为3个方面:重建维护宪法秩序,建构宪法价值体系,为改革开放提供制度保障。首先推动了宪法的实施,维护国家法治统一,通过宪法凝聚社会共识,建立宪法基本范畴,推动了宪治中国进程,在方法论上建立了开放的方法论体系。在国际舞台上,我们积极将中国宪法的实践向国际社会宣传介绍,特别是让我们骄傲的“一国两制”的理论体系化和世界化。如果我们需要推荐40年改革开放的理论成果,“一国两制”伟大理论可以作为国际上取得共识的中国成果。这是中国学者思想性,原创性的理论成果。

最后韩大元教授指出,新时代宪法学的命题我们需要认真对待,我们的解释能力还需要进一步的提升,中国的宪法学是在中国土地上成长的学科,在未来的研究中我们要重视人民的需求,人民的权利,为中国的宪法学科发展作出努力。我们应该弘扬老一辈的宪法学者的精神,认真思考未来40年我们宪法应该怎么办,人民的利益始终是我们的研究的方向。

全体会议

9时30分,中国法学会宪法学研究会2018年年会全体会议召开,由武汉大学副校长周叶中教授担任主持人。

首先进行的是发言环节。中国政法大学法学院廉希圣教授以宪法与改革为主题,就我国82宪法制定的历史背景、时代潮流进行了详细阐释。廉希圣教授基于自己参与82宪法制定过程中的实际经历,详细阐述了82宪法所体现的精神以及现实的合理性。82宪法全面体现了“改革开放”和“实事求是”这两个重要的指导精神。

廉教授分别以要不要宪法序言,要不要施行两院制等具有争议的话题就82宪法制定过程中的各方意见作出了详细叙述,为我们了解40年前的宪法制定过程中所呈现的争议问题提供了十分珍贵的实证展现。随后廉教授还分别就宪法制定过程中的两个基本主题“政治议题”和“经济议题”进行了详细阐述,并就政治体制改革的一些重要方面进行了阐述。在政治体制改革中,有关国务院的组成,国家主席的设立以及中央军委制度的建立的阐述,让与会人员充分了解到82宪法制定过程中历史过程。而经济体制改革方面,82宪法中确定了私营经济、个体经济,为市场经济的繁荣发展提供了重要制度支撑。最后,廉教授以良法善治为原则提出了自己对现行宪法的看法:我国现行宪法总体上是好的,但依然存在需要进一步完善与修订的地方。譬如,一国两制应该明确写入宪法。

中国社会科学院大学政法学院马岭教授首先表达了对主办方的感谢。随后谈了两个问题:第一个问题是80年代的违宪审查与今天的合宪性审查之间的区别。关于违宪审查的主要内容有对法律法规等法律文件的审查和对国家领导人的违宪行为的审查。简言之,对法律文件的审查是违宪审查的法律功能,对国家领导人行为的审查是它的政治功能。通过对以往历史文献的研究与回顾,我们发现80年代的违宪审查重点不是对法律文件的审查,而主要是审查国家领导人的行为是不是合宪的问题。然而,我们也发现通过违宪审查的方式并不能解决这个问题。对于如何解决这个问题,每个国家手里都有一把自己的钥匙,对于中国来说,我们需要自己打造一把自己的钥匙,但是这把钥匙是什么,我们还在持续不断的探索之中。

第二个问题是合宪性审查与合法性审查之间的区别。马岭教授认为这次成立宪法和法律委员会对于进行合宪性审查具有重大的意义,然而对于合宪性审查的空间并不是很大。首先是对基本法能不能进行合宪性审查,从审查主体来说基本法只能由全国人大进行审查,但是由全国人大来审查自己制定的法律,在逻辑上是有问题的。另外,立法机关对自己制定的法律的立废改是立法体制的问题,它不是合宪性审查的问题,违宪审查有着特定的环境,特定的体制,它不能和立法体制完全吻合,也不是立法的其中的一个环节,如果将合宪性审查理解为是立法中的一个环节的话,实质上是大大降低了它的作用,合宪性审查有着它单独的特殊的专门的含义的,它不能为立法体机关所包容,也就是说合宪性审查的对象是法律而不是法律草案。

深圳大学港澳基本法研究中心主任邹平学教授作题为《四十年(1978-2018)基本法研究的回顾与前瞻》的大会主题发言。发言分为四部分。第一部分,为什么把基本法研究起始点定在1978年,对此邹教授提出五个理据:“香港基本法”概念产生于1985年;基本法与1982宪法存在内在联系;1978年改革开放是制度变迁的逻辑起点;改革开放为中国带来实现祖国统一的重大历史机遇;改革开放是决定当代中国命运的关键一招。第二部分,四十年来基本法研究成果概貌。成果体现在五方面:成果来源所涉学科多元,显示基本法研究领域日益扩展;“问题域”丰富,覆盖全面;理论问题探讨持续深化,学术味、规范性渐趋浓厚,问题意识和实践导向越来越强;专题研究、精细研究日益凸显,分化与综合研究齐头并进;研究方法不断更新,实证研究凸显,跨学科研究、经验研究增多。第三部分,基本法研究面临问题:对“一国两制”实践和基本法实施的规律性研究缺乏,高水平成果不多;基础研究薄弱,学科建构的基础理论尚不成熟,未形成一套适应“一国两制”、符合港澳实际的基本法理论体系;研究领域和主题有薄弱环节,科际互动缺乏,重港轻澳严重;内地和海外的成果歧见纷呈,共识成果不多,现有成果无法支撑形成一门综合的基本法法哲学。第四部分,在基本法研究未来展望上,应当围绕贯彻落实十九大报告涉港澳论述的精神恪守严格按照宪法和基本法办事的法治立场,目标是完善与基本法实施相关的制度和机制与提升学科建设水平。

山东大学法学院李忠夏教授作了题为“改革开放40年与宪法变迁”的发言。李教授首先梳理并肯定了学界对宪法变迁的研究成果;其次探讨了宪法变迁的轨迹,其指出宪法变迁的概念在德国占据重要地位,诸多学者对此进行了持续而精深的研究,取得了辉煌的成就;接着李教授结合国内研究成果,指出当下我们将宪法变迁的研究作为宪法解释的后果,但立足国内背景,应将其作为宪法解释的前提,着眼于历史维度理解宪法变迁。

李教授立足历史补充了宪法的两个变迁。第一个是对1954年宪法的变迁,目前学界认为1982年宪法是对1954年宪法的承继,实际上82宪法不仅从原则上继受54宪法的精神,还对其有所发展。《共同纲领》和54年宪法以社会主义改造为方向,完全服务于政治目标,国家利益、社会利益、个人利益三者高度统一,个人生活被政治所规划,个体利益被最小化。第二个变迁是82年宪法通过之后,宪法的内在变迁。正如廉教授所讲,82年宪法承认了个体经济的地位,将个体利益与国家利益、社会利益相分离。而对个体利益的保护,并非止步于个体经济,还包括私营经济。上述私营类经济所引发的冲突催生了社会主义市场经济,对个体权利的保护应运而生。由此体现出宪法变迁的结构是公私并存,与中国的传统思想高度一致。因此我们理解宪法,需要树立公私二元视角,着眼于非公有制和公有制二元财产体制,并从经济领域拓展到政治领域。最后,李教授期盼我们的宪法在改革开放40年之后,依然能像今天大礼堂一样,历经沧桑却屹立不倒。

特邀演讲环节。清华大学法学院张明楷教授以“宪法与刑法的解释循环”为题发表演讲。张教授指出宪法与其他部门法的本体都是解释学。解释的循环无非是说,自上而下和自下而上的解释。从宪法解释刑法,从刑法解释宪法。

第一个问题是,刑法解释的宪法依据。宪法是上位法、根本法,刑法的解释必须遵循。有三点解释经验可循:(1)如果刑法的某个原则有了宪法依据,只要宪法没有例外,刑法就不能提出例外。(2)可以援引宪法解决法益冲突,根据宪法原理找到法益冲突的解决原理。(3)当刑法解释含义不明或者含义多重的时候,可以看看宪法。

第二个问题,把刑法原则解释为宪法原则。刑法有三个原则,罪刑法定、法益保护、责任主义。(1)罪刑法定主义,肯定是宪法原则。其思想基础是尊重人权和民主主义。宪法37条直接可以解释为罪刑法定的依据。(2)法益保护主义。刑法的目的是保护法益,如果宪法条文都不保护的法益,那么刑法就不应保护该法益。(3)责任主义。德日在保护人的尊严中讲责任主义。我国宪法38条基本上都是讲人的尊严不受侵犯。

第三个问题,刑法对应的违宪判断。如果说法律违宪,可以不适用它,把它解释掉。空白刑法、终身监禁、公民言论自由、没收个人财产,均涉及违宪判断,仍有讨论空间。

总之,刑法和宪法的解释在技巧上还有很多空间。基于罪刑法定,刑法的解释空间较小。宪法有多种原则,其解释空间大。“世界所有的法律中,只有宪法是宝贵的。若想得出某个结论,用宪法解释,什么问题都能解释得出来。”

第一分论坛

9月15日下午,中国法学会宪法学研究会2018年年会第一分论坛在中大厅举行。

·第一单元

第一单元由中国社会科学院法学研究所副所长莫纪宏教授和华南理工大学法学院吴家清教授担任主持人。

发言环节,首都师范大学政法学院郑贤君教授作了题为“全国人大宪法和法律委员会的双重审查属性”的发言。郑教授指出《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》以决定方式将法律委员会的职责转移至宪法和法律委员会,明确了宪法和法律委员会在统一审议法律草案外的五种职责:推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传。她对两种意义上的合宪性审查进行了肯定:一为立法过程中审议法律草案;一为宪法监督意义上的合宪性审查。郑教授认为宪法和法律委员会既承担事前的立法审查,亦承担事后的宪法监督,即宪法和法律委员会一身二任,既是全国人大的专门委员会,负责审查法律草案,亦为推进合宪性审查的宪法监督机构,负责审查法律之下的规范性文件。随后郑教授指出作为立法审查的合宪性审查与宪法监督意义上的合宪性审查存在区别。立法过程中合宪性审查的目的是提高立法质量,评估议案的合宪性。作为宪法监督的合宪性审查的理论基础是民主集中制,目的是加强宪法实施监督,维护宪法权威。

吉林大学法学院任喜荣教授作了题为“合宪审查的破题与激活”的发言。任喜荣教授指出我国宪法监督制度经历了三十多年的理论探讨,宪法和法律委员会的产生表明我国最终选择了对现行制度变革最小的调整方案。在我国组织机构的基本架构之上,宪法和法律委员会的设立有为中国未来的违宪审查(或者合宪性审查)提供破题的功效。这种破题的功效主要体现在:第一,在组织机构上,宪法和法律委员会的设立使得国家合宪性审查权分散的现状得以集中。第二,随着宪法和法律委员会的出现,合宪性审查程序规则的制定得到完善。至于如何激活合宪性审查制度,任喜荣教授认为最核心的要素在于从宪法的解释入手,通过宪法解释激活合宪性审查,使之成为合宪审查的核心动力机制。最后任教授总结道,以宪法和法律委员会的设立为基础启动和完善宪法解释制度体系和规范体系,可以起到“激活”合宪性审查机制的目的。

河南大学法学院陈胜强副教授作了题为“英国议会监察专员制度的合宪性基础探析”的发言。陈胜强副教授围绕英国议会监察专员制度的合宪性基础,指出有关英国议会监察专员制度的关联概念与问题:(1)不良行政,不良行政是英国议会监察专员行使职权的行为要件,议会监察专员原则上可以对不良行政进行监督;(2)行政正义,英国议会监察专员的角色从被动性的“个案救济”、“消极控制”转向事后救济和事前防控并重,议会监察专员制度被越来越多的学者从更为宽泛的行政正义体制角度进行思考;(3)议会专委会;(4)仿行模式,尽管现代监察专员制度的原型是瑞典的议会监察专员制度,但目前英国采用的是丹麦模式。陈胜强副教授从英国监察专员制度的发展历程出发,指出在英国宪法学学者眼中,议会监察专员机构从设立之日起就是宪法上的一个重要机构,而议会监察专员制度也是英国不成文宪法中的督促政府负责的核心机制。围绕议会监察专员机构或制度,英国学界通过自创或吸收、借鉴域外宪法学理论试图给出一个具有广泛说服力的论证框架,并形成了三大典型理论,即经典的分权理论、修正的分权理论、独立价值说。最后,陈胜强副教授从变迁的英国宪法、现代监管型国家的责任机制变化、捍卫民众对公共权力预期之价值三个层面出发,指出英国议会监察专员机构是英国宪法“固有之物”。

浙江大学光华法学院林淡秋博士作了题为“开启守护宪法的新模式:法国合宪性先决机制”的发言。林博士指出法国现行合宪性审查制度始于1958年设立的宪法委员会,2008年以前的合宪性审查是直接、事前、抽象集中的审查,旨在于法律生效前剔除违宪条款,但其提请主体、审查对象有限,也不能对法律生效后违宪侵权现象提供救济。事后审查是必要的,鉴于欧盟因素,2008年法国新增合宪性先决机制(QPC机制),由诉讼当事人提请、两大法院体系过滤、宪法委员会最终审理裁判,这是一种例外、事后、半抽象半集中的审查。具体来说,合宪性先决问题的过滤有两重过滤。第一重过滤:两大法院体系的基层法院在受理QPC审查申请后,将根据QPC组织法规定的三个条件(相关性、新颖性、重大性)进行形式审查,决定是否转交至上级法院。第二重过滤:两大法院体系的最高法院、最高行政法院或最高司法法院受理基层法院转交来的QPC申请,或最高行政法院直接受理QPC提请后,在规定的三个月期限内审查并裁决是否移交宪法委员会,如果二者没有遵守三个月期限,则该QPC提请将自动全部移交至宪法委员会。该制度的引入使宪法委员会维护宪法秩序的机制更为多元,也在客观上更好地保护公民基本权利与自由。法国经验或许可对我国新成立的宪法和法律委员会推进合宪性审查工作提供参考与借鉴。

评议环节,南昌大学法学院程迈教授评议。郑教授的发言从两个层面上对我国的宪法和法律委员会性质进行了定位,认为法律委员会突出了政治性的功能需要而非事后审查的权利保障,即更为重要的是秩序维护。任老师则采用了比较积极与乐观的态度阐述了宪法实施的四种方式。一方面,通过立法监督使宪法得到更好的实施,另一方面需要在加法之外进行一定程度的减法以维护秩序。对于陈老师通过对外国制度的介绍的做法表示欣赏,但监察这个词翻译过来是否准确有待进一步探讨。因为国外的监察制度是一种回应民众需求的制度,而中国的监察制度是一种加强中央监督的制度。此外,英国的议会监察专员合宪性基础也需要进一步探讨。最后对林博士对法国的合宪性审查制度予以介绍的文章提出了详细点评,制度的介绍关键不是取什么名字,而是一种什么样的动力作为推动制度发展的基础。希望学者们对此进一步予以探讨与研究。

中央民族大学法学院郑毅副教授评议。郑毅副教授认为从文本主义看,宪法上并没有合宪性的明确规定,合宪性审查的表述是对人大常委促进宪法实施的期待。郑教授指出一身二位是宪法与法律委员会的定位,但是否可以无缝兼容仍然存在探讨空间。而陈教授与林博士对域外相关制度的对比分析,对我国言论自由制度的运行具有些许借鉴意义,但两人的论述也存在缺陷,仅有描述性地制度介绍,未结合国情进行针对性研究。

·第二单元

第二单元由湖北警官学院院长刘茂林教授和《法学评论》主编、武汉大学法学院秦前红教授担任主持人。

发言环节,南京大学法学院赵娟教授作了题为“法院审查“补强”备案审查论”的发言。赵娟教授以浙江杭州居民潘宏斌案为切入点引出备案审查的不足,并考虑建立以法院审查“补强”备案审查的机制作为我国合宪性审查制度完善过程中的阶段性措置。这种“补强”备案审查机制的前提是法院审查的宪法基础,即法院审查是成文宪法体制下法院的责任,其实质是司法过程基于个案的合宪性审查,旨在落实宪法最高效力。赵娟教授围绕如何构建“补强”备案审查机制提出以下几点:(1)构建“补强”备案审查机制的整体思路是先明确法院审查与备案审查的职责分工,在权力分配上实行“双审”配置,同时建立有效的“回路”控制机制,防止审查权力与功能的脱节甚至背离;(2)在实体层面上宜确立法院审查的范围,明确在不同层次法律规范的合宪性审查上的分工;(3)在程序层面上宜确立法院审查与备案审查之间的衔接技术,采用一般、特殊、补充三种程序规则实现二者之间的合作。

北京航空航天大学法学院王锴教授作了题为“论合宪性审查、合法性审查、合理性审查的区别与联系”的发言。王锴教授指出宪法和法律委员会的建立为推进合宪性审查工作提供了组织保障,并将问题从“应当设立何种合宪性审查机构”引向“如何开展合宪性审查工作”。我国立法中针对规范性文件的审查存在合宪性审查、合法性审查、合理性审查(适当性审查)这三种模式。实践中三者界限的模糊性影响了合宪性审查功能的全面发挥。合宪性审查与合法性审查、合理性审查存在审查对象、主体、内容、结果四个方面的不同,其中最主要区别体现在审查内容上。一方面,合宪性审查是对下位的初级规则是否违反次级规则(判断初级规则效力基础)进行审查;而合法性审查则是审查下位的初级规则是否符合上位的初级规则。另一方面,合宪性审查是审查下位法是否违反宪法中规定的“什么是有效的立法”的标准;合法性审查则主要是审查下位法是否抵触了上位法的立法目的。合理性审查与二者的区别在于,合理性审查是在上位法的框架内针对下位法的立法裁量权的行使是否符合理性进行审查。过度禁止、不足禁止和恣意禁止分别构成了立法裁量空间的上限、下限和边限。最后王锴教授总结,在实践中合法性审查解决不了的问题,才有进入到合理性审查阶段的必要,应当构建起“先合法性审查、再合宪性审查、最后合理性审查”的阶层性审查顺序。

江西财经大学法学院刘国教授作了题为“宪法和法律委员会宪法解释程序机制的构建”的发言。刘国教授认为宪法和法律委员会承担宪法解释的职责,其解释宪法的程序机制既要与我国政治和法律文化传统相适应,又应吸收域外释宪机制完善的国家和地区的有益经验。考察域外相关制度,结合我国的政治和法律文化传统,以及《宪法》文本,得出宪法和法律委员会抽象宪法解释的范围应包括:(1)法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、地方政府规章、国家机关联合发布的规范性文件等是否与宪法相抵触的事项;(2)各国家机关行使职权是否符合宪法规定的事项;(3)中央国家机关相互之间、中央国家机关与地方国家机关之间、地方国家机关相互之间行使宪法规定的职权时,发生权限争议的事项。我国宪法和法律委员会抽象宪法解释的事由应包括:(1)宪法的规定需要进一步明确具体含义时;(2)宪法实施中出现新的情况,需要明确适用宪法依据时;(3)有关国家机关认为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、地方政府规章、国家机关联合发布的规范性文件等与宪法相抵触,提出违宪审查的申请时;(4)国家机关行使宪法规定的职权发生宪法疑义时;(5)国家机关之间行使职权发生权限争议时。

中共中央党校政法教研部李少文老师作了题为“论我国的工作型合宪性审查制度模式:以宪法和法律委员会为中心”的发言。李少文老师针对我国的宪法和法律委员会工作性的合宪性制度提出四个具体问题:(1)宪法和法律委员会工作性的合宪性制度具有政治逻辑与法律逻辑,如何安放政治命题尚需探讨。(2)宪法的司法化其困惑如何化解。(3)宪法和法律委员会作为权力机关的内置机构,乃工作性审查模式,即用政治逻辑解决政治逻辑。(4)工作性的合宪性审查如何去塑造法治的效果。概而言之,李老师以全新的视角对我国宪法和法律委员会的定位作出了详细阐释。

评议环节,浙江大学光华法学院郑磊副教授评议。赵娟教授的“法院审查“补强”备案审查论——从一例公民审查建议案谈起”着眼于法院在中国合宪性审查过程中功能定位的思考,提出创新性的补强制双审式布局,具有启发意义。但是值得思考的是:论证素材印证理解存在歧路、法院有违宪审查权,这一论证是从宪法第五条直接论证,但这一逻辑切换是否可以跳过?该文主张移送可作为法院参与合宪性审查的典型论据,这两个范畴不能划等号。典型案例“潘宏斌案”有法院判决既判力,但潘宏斌得不到救济,原因很多,如再审中浙江高院认为最高院尚未回复,遣送回原籍问题等等;对王锴教授“论合宪性审查、合法性审查、合理性审查的区别与联系”几点学习感受,方法上的启发:解释论进入制度建构的论证路径,现有体制下操作手册式非常清晰的方法论,结构式的分类方式具有启发意义。细节上,“存在问题”部分中两个混同得出的原因中分类方式或许不能并列。

武汉大学法学院李雷博士认为,刘老师的文章从微观角度进行论证,李老师从宏观角度进行阐释。刘老师针对宪法和法律委员会的职能,借鉴德国、法国等国家的制度经验,论证详细、严谨,是宪法解释方面的杰作。但刘老师的文章将宪法和法律委员会作为宪法解释的主体存在忽视全国人大职能的可能性,如果回到宪法文本的职责,全国人大具有解释宪法与监督宪法实施的职能。对李老师的文章,李雷博士认为合宪性审查的定位限于工作型,其论证充分,观点创新。但文章中涉及到的政治问题法律化这一问题如何化解尚需进一步的分析论证。

第二分论坛

9月15日下午,中国法学会宪法学研究会2018年年会第二分论坛在东大厅举行。

·第一单元

第一单元中央民族大学法学院熊文钊教授和郑州大学法学院院长苗连营教授担任主持人。

发言环节,中南财经政法大学法学院王广辉教授作了题为“推进合宪性审查的相关问题研究”的发言。王广辉教授提出以下六点:第一,宪法属性的正确认识、保障人权、社会大众的“权利本位”意识等为推进合宪性审查制度的有效运行奠定了良好基础。第二,推进合宪性审查必须要受到执政党的重视。第三,合宪性审查建立在宪法最高法律效力的基础上,宪法构成法律、法规立法的依据,宪法审查应该包括针对法律、法规的合宪性审查;宪法作为最高行为准则,对国家机关及社会组织的行为产生的“合宪性”争议,应纳入合宪性审查范围。第四,如何来进行审查?从现有的法律规定来看,我国合宪性审查的提起有主动和被动两种形式。目前法律赋予宪法审查建议权的不合理差别对待致使上述二者存在差别。第五,无论是国家机关还是公民个人提出的合宪性审查建议,必须建立相应的法律程序,以确保审查开展的有效性。合宪性审查应当以宪法作为审查的依据,在合理性程度上要达到宪法遵循原则与蕴含精神的要求。第六,作为治党依据的党法、党规不能违背国家的宪法和法律,应将党内法规纳入合宪性审查的范围。

上海交通大学凯原法学院范进学教授作了题为“论全国人大宪法和法律委员会的功能与使命”的发言。范教授围绕五个动词对全国人大宪法和法律委员会的五大功能以及使命进行了简单梳理:(1)推动宪法实施。宪法将“宪法和法律委员会”确立为协助全国人大及其常委会负责监督宪法实施的专职机构,通过监督宪法实施活动和对宪法实施中存在问题进行调研,提出相应对策或方案,有效推动宪法实施。(2)开展宪法解释。宪法和法律委员会的确立,使全国人大常委会“解释宪法”的职权有了负责实施的平台机制,对于宪法解释活动的开展提供了制度保障。(3)推进合宪性审查。要落实十九大提出的“推进合宪性审查工作,维护宪法权威”的要求,必须设立推动合宪性审查工作的专门机构,宪法和法律委员会的成立注定其要担负起推动合宪性审查工作的历史使命。(4)加强宪法监督。(5)配合宪法的宣传。宪法和法律委员会通过宪法解释、合宪性审查、宪法监督等方面的工作,可以更好地配合司法部等国家机关进行宪法宣传。

中南大学法学院蒋清华博士作了题为“支持型监督:中国人大监督的特色与调适——以全国人大常委会备案审查为中心”的发言。蒋清华博士认为,思考“为什么全国人大常委会还没有撤销过一项法规”这一问题,应当先思考立法法为什么对宪法规定的人大撤销权增加了一道前置程序?即在制度上为什么是“先礼后兵”,然后在实施上为什么是“有礼无兵”。这两个现象是密切关联的,其直接原因是我国人大监督秉持“支持型监督”的理念,即常说的“监督也是一种支持”。为什么有这样的监督理念,因为中国传统的“和为贵”文化,以及当今宪法制的核心:党领导下的人大制。蒋清华博士认为,面对全面依法治国新要求,第一,“监督也是支持”的修辞不准确,“既有监督也有支持”才更准确。实际上,人大对其他国家机关的支持主要是在人大的立法权、决定权当中,而不是监督权。第二,我国的合宪性审查和宪法监督是生长在“国家权力分工基础上的协调模式”之中,因此“给面子”的监督还会是主流,但也会在维护中央权威的角度对地方性法规进行撤销,以实现人大行使撤销权的零的突破。最后,蒋清华博士对人大行使好撤销权提出三个建议:(1)转变观念,权力协调是建立在权力监督制约之上的,党的领导也包括党要支持人大依法监督。(2)进一步细化督促纠正的程序性规则。(3)充分利用信息公开来补强监督的刚性。

西南政法大学行政法学院胡荣博士作了题为“立法过程中的合宪性确认”的发言。胡荣博士指出宪法在我国法律体系中居于最高地位,其效力具有优位性,立法权、司法权、行政权都要受到拘束。立法权受拘束的主要表现为制定的法律要符合宪法。从目前的制度安排看,现有的合宪性控制机制主要有备案审查、法律清理等。但是实践中真正发挥合宪性控制功能的其实是在立法中法律草案的审议。胡荣博士认为对加强立法中法律草案审议的合宪性控制进行研究意义重大,并试图在吸收已有的合宪性控制的实践经验和发挥原有制度功能基础上,将法律的合宪性控制关口前移,尝试构建起立法过程中的合宪性确认机制。胡荣博士的内容主要分为三部分,第一部分为合宪性确认的基本要义及其理论基础,第二部分为合宪性确认在立法中的功能指向,第三部分结论建议在法律的制定过程中专门增加一个刚性的程序,由作为专门委员会的宪法和法律委员会,在集中审议法律草案时就该草案是否符合宪法进行专门研究并给出报告,以确认其合宪性。

评议环节,武汉大学法学院伍华军副教授进行评议。伍华军副教授认为合宪性审查有以下方面值得关注:第一,怎样看待合宪性审查的理论准备?第二,如何看待十九大政治决断?第三,如何看待合宪性审查的内在矛盾。第四,这样一个制度建构如何走到今天?伍华军副教授认为王广辉教授“推进合宪性审查的相关问题研究”中提到的合宪性审查制度需要良好的运行基础,有效解决合宪性审查中存在的审查范围、审查启动、如何审查等现实问题才能促进制度的有效运行。伍华军副教授指出范进学教授“论全国人大宪法和法律委员会的功能与使命”的发言中从制度进入实践的思路,从通过的宪法修正案以及十九大的决定都体现了合宪性审查的地位。范教授提出的具体五大系统的设计以及四个方面的使命对推动合宪性审查制度实现都有着重要意义。

吉林大学法学院邢斌文助理研究员进行评议。邢斌文博士主要对蒋清华博士和胡荣博士的论文进行了评议。刑斌文博士认为蒋清华博士的论文从历史和现实的角度梳理了全国人大常委会柔性监督的实践,并对这种支持型监督制度生成的原因和界限及其转型的可能进行了分析。同时指出论文可能还需要对两个问题作进一步思考:第一,“刚性监督”与“支持型监督”的关系。在党中央的统一领导下,人大的监督无论是刚性的还是柔性的,都是支持型监督,相关的概念关系应当进一步厘清。第二,柔性监督刚性化的可能性与可行性。对于胡荣博士的论文,邢斌文博士认为有以下问题可以作进一步的明晰和探讨:第一,立法过程与宪法监督不宜混淆。第二,正式的“合宪性确认”不宜由全国人大宪法和法律委员会作出。全国人大宪法和法律委员会的性质和地位是专门委员会,协助全国人大及其常委会的工作,既无立法权也无监督权,在立法过程中作出的合宪性确认或者合宪性宣示不具有法律效力,也不能对全国人大及其常委会产生法律上的拘束力。第三,在立法过程中专门设置专门的合宪性确认环节的效果需要慎重评估。第四,立法过程中所谓的“合宪性确认”存在功能局限性分析稍显不足。

·第二单元

第二单元由北京大学法学院张千帆教授和郑州大学法学院院长胡弘弘教授担任主持人。

发言环节,中国政法大学副校长李树忠教授作了题为“改革中的宪法——宪法与改革开放四十年”的发言。李树忠教授指出改革与宪法的关系是中国目前面临的重大课题。首先,“八二宪法”是改革的产物,它标志着中国宪法从“革命宪法”到“改革宪法”的转型。尽管“八二宪法”继承和发展了“五四宪法”的基本原则,但二者有着实质性区别。其次,从发生学来看,先有1978年开启的改革,然后才有“八二宪法”。“八二宪法”随着改革的深入不断做出调整。一方面要解决已有改革的合宪性问题,当原有规范无法适应改革开放的需要、束缚经济体制的发展和运行时,需要从宪法上清除相应障碍。另一方面通过宪法确认改革理念和任务,引领未来改革方向。最后,改革是一场深刻的革命,必须坚持正确的方向,沿着正确的道路前进。“八二宪法”作为改革的法治大关,正确区分改革试错与“滥用权力”的界限,保证改革目的的正当性、规则的合理性与程序正义。随着改革进入全面深化时期与深水区,如何在新时代保持改革的方向,需要宪法的引领。

东南大学法学院龚向和教授作了题为“社会权与经济发展:改革开放40年中国发展奇迹的双轮驱动”的发言。龚向和教授指出中国改革开放以来建设中国特色社会主义的伟大实践,为如何实现社会权与经济发展的齐头并进、解决福利国家的危机这一世界性难题的解决提供了中国智慧和中国方案。如何在经济发展的同时促进人权保障,西方与中国对社会权与经济发展关系理论认识与实践的差别会导致截然不同的现实结果。公民的社会权是现代福利国家的基本人权,福利国家是西方主要资本主义国家的典型形态。根据经济基础与上层建筑关系原理和对立统一规律,社会权与经济发展不仅彼此依存、相互促进,而且同时还相互制约,通过人类的努力,采用以下途径,使二者关系走向和谐共进,达到边际效率最大化:(1)社会权与经济发展和谐共进定位;(2)社会权保障指标制度化;(3)社会权主动引领经济发展。

西北师范大学法学院王宏英教授作了题为“40年宪法概念史与中国宪法学体系化”的发言。王宏英教授借鉴英国宪法学之父戴雪的方法论,研究中国宪法学的体系化,以宪法的概念为切入点,引出“宪法”——“宪法学范围”——“宪法学体系化”的逻辑,指出寻求中国宪法学体系化必须要回到宪法概念这一原点。王教授指出目前宪法学界对宪法概念的认知还存在以下缺陷:(1)近10年以来宪法概念问题研究停滞;(2)对宪法概念解释存在西方中心主义嫌疑;(3)对宪法概念解释存在文本主义偏向。通过回顾解释宪法概念时常用的“根本法”、“实质宪法”、“基础规范”三个知识工具,王教授认为广义宪法观更加符合世界宪法学潮流。王教授指出40年宪法概念史折射出中国宪法学体系化面临的对象迷失、范围狭窄、结构性问题被低估这三重困境。最后,王教授呼吁从宪法语境中选择“宪法部门”、“法治体系”、“法治中国”三个视角,呼吁宪法学者从广义上的宪法概念去看待宪法,以此促进宪法学体系的成熟与发展。

西南政法大学周泽中博士作了题为“从政治性宪法实施的视角诠释“良性违宪”——基于学术史的对比考察”的发言。周泽中博士从政治性宪法实施的视角诠释了“良性违宪”。二十世纪九十年代中后期,中国宪法学人对“良性违宪”展开了很多研究,大致勾勒出当时宪法学人对这一问题的思考框架,反映出宪法学界对这一问题的高度关注。周泽中博士支持将宪法实施分为政治性宪法实施和法律性宪法实施的观点,认为现在许多改革措施实际上都是以政治先行、引起修宪来推动改革。如果从中央和地方的关系来考察“良性违宪”现象,从技术的规范来解读“良性违宪”,并不会有非常明确的界定。宪法规范与社会改革现实间实际上存在着相互背反的局面,应从政治宪法学、规范宪法学等国内的不同学说来进行研究。周泽中博士认为规范和事实其实是相对分离的关系,应当用价值来沟通规范和事实。

评议环节,宁波大学法学院董茂云教授评议。董茂云教授基本赞同李树忠教授的观点。首先,我国宪法呈现出一定的局限性,李教授将“八二宪法”作为确认改革成果的宪法的观点分析得十分深刻。其次,作为改革产物的“八二宪法”和确认改革成果的“八二宪法”这两点,是从实然层面、历史层面进行的阐释。李树忠教授所提的要淡化“确认改革成果”的宪法属性,强化“规范改革进程”的观点董教授深表赞同。针对龚向和教授的发言,董教授认为其主要是研究社会权与经济发展的关系,但必须清楚经济奇迹是在什么背景下产生的。随着经济的发展,社会权的要求也随之增长,社会权需求与经济危机下的中国经济之间的矛盾如何解决仍需要进一步思考。

苏州大学王健法学院程雪阳副教授评议。程雪阳副教授认为王宏英教授的论文有很多亮点,但论文的结论还有待商榷。程雪阳副教授认为宪法学者首先是法律学者,法律学者应该是社会复杂疑难案件解决的供给者,宪法学具有自己的专门技术。具体而言,宪法学研究应该围绕宪法典对宪法的理解和适用来进行,所有的研究都应该服务于对宪法条文的解释,宪法学者应该为宪法学的核心命题作出贡献。程雪阳副教授基本同意周泽中博士论文的结论,在当前依法治国的背景下,宪法应该及时转化为普遍适用的法律实施机制,以避免“良性违宪”现象的重演。但是周泽中博士论文的论证部分还有待进一步充实,例如可以对改革中所涉及的良性违宪转化为规范宪法的问题作进一步的论证,并提出具体的解决方案。程雪阳副教授结合跨行政区划法院、检察院改革和土地改革的例子,呼吁宪法学应该掌握必要的宪法解释技术和方案,为这些改革提供合宪性制度通道。

第三分论坛

9月15日下午、9月16日上午,中国法学会宪法学研究会2018年年会第三分论坛“宪法与刑法的对话”在新华厅举行。

·第一单元

第一单元“刑法的合宪性边界”由中国人民大学法学院韩大元教授和北京大学法学院梁根林教授担任主持人。

发言环节,德国波恩大学金德霍伊泽尔教授以“罪刑法定原则的宪法意义”为题进行汇报。金德霍伊泽尔教授对罪刑法定原则在德国刑法中的内涵、产生背景及发展历程等做了概述。金德教授指出纳粹德国时期并未规定罪刑法定,法官可以类推适用刑法。目前德国的罪刑法定原则直接源于德国基本法,内涵包括禁止习惯法、禁止溯及既往、禁止类推和刑罚规范的明确性。但禁止溯及既往存在不适用于程序性等例外。而禁止类推要求法官不得通过对罪刑条款的解释,类推填补文字不能涵盖的条文。刑罚的明确性要求每个受禁止的行为必须用明确、清晰的法条规定,在概念模糊超越了合理的界限时不得适用。罪刑法定原则的起源和发展与宪法并无关联,其渊源可以回溯到费尔巴哈时代,而刑法的功能在于向理性人发出预警。二者发生关联深受李斯特关于“刑法是犯罪人的大宪章”主张的影响。二战以后,罪刑法定原则最终上升为宪法原则。金德教授认为对刑法的解释绝不可超越宪法,在刑罚方面不能给法官过多空间,应由宪法设定边界。

四川大学法学院魏东教授以“‘根据宪法’的宪法原理阐释”为题发言。魏教授指出“根据宪法”的刑法解释即对刑法进行解释适用,应当以“根据宪法”制定的刑法规范文本为解释对象,以宪法规定和宪法原理为法理根据审查论证刑法解释结论的合理性。“根据宪法”的刑法解释应当遵循以下标准:第一,应当反对司法上犯罪化,坚守罪刑法定原则;第二,应当兼顾好“根据宪法”与根据刑事政策的关系。根据刑事政策解释刑法,实质上是以刑法第1条为依据,应当将“根据宪法”列为刑法解释方法体系化命题中的论理解释方法(第二位阶),将根据刑事政策解释方法列为刑法解释方法体系化命题中的论理解释方法(第三位阶)。第三,应当兼顾好“根据宪法”与根据刑法教义学的关系。

南京师范大学法学院蔡道通教授作了题为“刑法规范解释的宪制制约”的发言。蔡教授认为宪制是一种制度设置,强调对权力的实质性制约,一切公权力都应置于宪法的笼子中。宪制对刑事法具有重要意义,刑事法的基本原则应当在宪制的意义上被理解与解释,如罪刑法定原则、无罪推定原则等必须上升到宪制角度才能发挥其意义。刑法的目的不仅是法益保护,而且是实现法益保护与人权保障之间的平衡,使每一位公民在行动之前有基本的预测。对于宪制制约与刑法解释的适用,应当依照以下标准:第一,刑法解释的内容不应超过一般公民对刑法条文解释的期待;第二,刑法解释应当着眼于宪法视角,如《宪法》中的保障人权与公民的获取物质帮助权都可能衍生出公民宪法上的用药权,而《药品管理法》的相关条款也存在适用的余地;第三,终身监禁只应作为死刑立即执行的替代刑罚,只有这样才能做到理论上的圆满、对罪刑法定原则的坚守。

中国人民大学法学院张翔教授以“刑法体系的合宪性调控”为题发言。张翔教授以刑事政策与刑法体系的关系为切入点,提出以宪法关联的法益概念与比例原则跨越李斯特鸿沟。张教授指出国家刑罚权的控制不仅是刑法问题,也是宪法问题。但实践中,两者的沟通效果不尽人意,导致在保障人权的目标上难以形成合力;随后,张教授阐述将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下,寻找刑法学和宪法学的沟通渠道。其以刑法学界的理论热点“刑法体系与刑事政策”的关系为切入点,认为两者分离即李斯特鸿沟具有宪法意义,为刑法与宪法的贯通提供了可能性。张教授还指出刑法学者眼中的刑事政策具有“超实证法”的形象,但其不赞同此种观点,认为刑事政策的实质内容是宪法,取向宪法化的刑事政策具有重要意义。而且还涉及“部门法的宪法化”,二战后意大利的宪法化模式具有典范意义,为宪法在刑法体系和刑事政策之间,在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁,完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。而国内沟通刑事政策与刑法体系化的途径之一即刑法法益宪法化,在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟。最后,张教授认为我们需要完成宪法和刑法学科之间的理论沟通,两者融合的共同目标是实现对国家刑罚权的有效控制,协力完成刑法体系的合宪性调适。

中国政法大学陈征教授作了题为“论宪法不足之禁止原则对刑法的约束”的发言。陈征教授认为,宪法上的基本权利除了防御权功能,还具备给付义务、保护义务等功能。防御权功能的目的在于防止国家为了实现某一目标而过度限制公民的基本权利,对其审查应适用比例原则。而保护义务的目的则是防止国家对公民的基本权利保护不足,对其审查应适用不足之禁止原则。该原则界定国家履行保护义务的边界,是衡量国家是否充分履行保护义务的标准。陈征教授认为不能比照比例原则对不足之禁止原则进行细化,因为两个原则之间不具有对称性。应以最低保护要求为基础建构不足之禁止原则的审查标准。不足之禁止原则涉及立法者对公民基本权利保护的最低限度,同样应适用期待可能性原则。在宪法的期待可能性审查时,应采取平均人标准说,依据审查内容性质的不同来区分不足之禁止原则的审查强度。总之,将不足之禁止原则作为宪法对部门法的最低保护要求,对保护请求主体期待可能性的审查是基本权利教义学的正确选择。

中国人民大学法学院陈璇副教授以“法益与刑法的合宪性控制”为题发言。陈璇副教授首先提出了关于批判立法的法益概念研究所面临的三个亟待解决的问题:(1)在整个刑法正当性检验的机制框架中,法益概念究竟居于何种地位,应当如何合理界定其功能范围?(2)怎样才能使法益概念真正具备指导和约束刑事立法的权威与能力?(3)怎样才能为批判立法的法益概念发展出一套用以检验具体罪刑规范合宪性的实践方法?陈璇副教授认为批判立法的法益概念,为宪法的目的正当性原则在刑事立法领域的具体展开提供了连接点。早期德国的法益概念并不具有批判和限制刑事立法的能力,因此现代刑法理论必须重新为法益概念建构实体内容。从法益概念的学术史来看,实证化与精神化是对法益概念的批判能力威胁最大的两种趋向。在将宪法作为法益概念价值来源的前提下,需要准确析离出待检罪刑条文的特有规范目的;进而以人民主权和法治原则为基础,从《宪法》第51条推导出法益概念,对罪刑条文的规范目的进行检验。

评议环节,《法制日报》理论部主任,法学院专刊蒋安杰主编评议。蒋安杰主编的评议针对参与本轮会议的几点感受展开:第一,六位发言人准备充分,虽然属于跨越宪法和刑法两个学科的对话交流,但双方都能在各自的范畴中找到一个共同点,即对基本权利的保障。其指出最高人民法院公布的十八个不核准死刑的案例,充分体现了刑事政策与案件裁判的关系,但如何进行合宪性调控值得我们进一步思考;第二,本会的最大的亮点是刑法学大咖走入宪法学年会。按照韩大元教授的介绍,宪法和刑法的对话从2005年开始,已经持续了十三年,应当对双方在对话过程中产生的成果和达成的共识进行梳理,注重对话成果的转化;第三,宪法和刑法不能仅仅为了对话而对话,而应确定一个主题,进行有针对性的对话,实现观点上的交锋,思想上的碰撞;第四,2018年对宪法学来说是一个重要的年份,以韩大元为代表的一批宪法学者敢于为宪法的修改与完善提供诸多真知灼见,彰显了学术担当。期待宪法和刑法学者能打破学科壁垒,共同推进法治的进步,努力提升国家治理的现代化水平。

东南大学法学院刘艳红教授评议。刘艳红教授认为,本单元的六位发言学者都在共同关注刑法的边界在哪里以及宪法对刑法的约束在哪里等根本性问题,这体现了宪法与刑法学者共同的忧患意识。同时,本次对话议题丰富,每位学者学养深厚,在各自领域都有独特见解,但在本论坛环节并没有形成对话;以后宪法与刑法有关会议中可以考虑固定几个具体议题。

中央财经大学法学院白斌副教授评议。白斌副教授主要提出以下几点:第一,宪法与刑法不可分割,二者并不对立。近年来,我也关注刑法问题,突然发现刑法如此吓人,进入了刑法帝国主义。刑法教义学不可避免地信奉刑法条文,导致其放弃了对刑法正当性、合宪性进行质疑的能力。对于这种危险,宪法教义学十分应景。我认为刑法太重要了,以至于不能仅仅交给刑法学家。其实,法律案件最开始并没有刑法案件,只是为了方便而分类为刑法案件。当一个案件出现时,真正的推理前提是整个法律体系,而非单一部门法。第二,“良法善治”指制定的良法必须得到遵守。如果宪法的正当性存疑,其对刑法的指导也会存疑,必然受到刑法的批判。而实证主义最大的缺陷是,立法者作恶的时候,我们束手无策。不仅刑法,而且宪法也在消解。因此,捍卫宪法和法律的正当性是整个法律共同体的任务。第三,没有必要把罪刑法定、责任主义、无罪推定等原则都上升到宪法高度。这些原则即使只存在于部门法中,丝毫不影响其效力。其实,权利、原则最重要的不是写进宪法,而是写进人的心里。

·第二单元

第二单元“刑法解释的合宪性”由东南大学法学院汪进元教授西北政法大学王政勋教授担任主持人。

发言环节,清华大学法学院劳东燕教授以“体系性思考与刑法解释的边界”为题发言。劳东燕教授首先提出刑法解释规则性一面是:规制国家权、刑罚权;回应性方面是:解决国家安全性问题。劳教授基于刑法解释自主性的要求对功能主义进行边界控制提出以下思路:在教义学方式上,无论是宪法教义学还是刑法教义学领域,其核心特征是体系性思考,体系性思考对刑法解释尤其是控制解释的惯性具有关联性。在此前提下,体系性思考在法理学上“融贯性”体现在:逻辑、体系、和理论层面。其核心观点还是以宪法为基础秩序,进而阐述出功能主义的刑法解释论的外部控制:合宪性解释。在实质性层面可以分成两个维度:强化基本权利的制约;依靠比例原则制约。结合比例原则中目的正当性要求和刑法目的解释相结合,对限制刑法规范保护目的进行解读,即对法益的限制,而比例性原则中适当性要求对缺乏时效物质化现象进行批判。最后劳教授提出应将刑法中代表谦抑性原则的补充性原则与比例原则中必要性要求相整合,为刑法上扩张处罚提供批判性宪法武器;将罪刑法定原则与狭义上比例原则相结合,为规制量刑、刑法解释提供理论依据。

上海政法学院刑事司法学院彭文华教授作了题为“比例原则视野下的刑法解释理念”的发言。彭教授认为宪法中的许多基本观念、理念或内容对刑法等法律具有指导作用。以 “昆山龙哥案”为例,于海明的行为是否属于正当防卫存在着诸多争议,而宪法中的比例原则对该案具有一定的指导作用。比例原则可以从三个方面进行展开,即从国权解释走向民权解释,从制裁解释走向自治解释,以及从形式解释走向综合解释。比例原则并不仅仅要求必要性,同时还要求适当性和有效性。在该案中,当事人的行为具有必要性、适当性和有效性,构成正当防卫。

中南大学法学院詹红星副教授的发言主题是“刑法解释的宪法规制”,詹红星副教授主要提出以下几点:第一,关于刑法解释立场,詹副教授认为形式解释论和实质解释论实质是刑法解释立场的分歧,最终得出两者可以相互融合,共同服务于刑法人权保障目的的;第二,关于宪法与刑法解释的主体,从实然层面上讲,我国刑法解释存在着解释主体扩大化的问题;从应然层面上讲,最高人民检察院不应当享有刑法解释权;第三,关于宪法与刑法解释的限度,因为涉及其罪刑法定原则,刑法应被严格解释,刑法的解释范围不能超出国民的可预测范围,还需要区分扩张解释和类推解释。并指出只有坚持具体标准和抽象标准的统一,才能保证刑法解释在罪刑法定原则的视野下进行,不至于脱离人权保障这一缰绳的羁绊;第四,关于宪法与刑法解释的方法,刑法解释是刑法直接作用于社会生活的必经通道,在刑法立法过度扩张的当下,遵循宪法的价值和原则合理地对刑法进行解释,一定程度上可以抑制“过度刑法化”的弊病,有利于刑法人权保障目的的实现。

中国人民大学法学院时延安教授以“死刑废除的宪法视角”为题发言。时教授首先对宪法与刑法的对话表达了自己的看法,认为两者不能盲目融合,需要理性思考:第一,从刑法角度考虑宪法,可以考虑哪些宪法素材?哪些问题需要讨论?第二,从权利角度思考,所有的刑法问题都与宪法有关系,容易导致问题虚化;第三,对话涉及法律体系内概念、术语、理论的差异,需要甄别区分;第四,在刑法中引进宪法理论时,需要考虑引入必要性;最后,研究路径选择问题,对同一问题的研究可能殊途同归,也可能南辕北辙。其次,时教授作了死刑废除的宪法视角的主旨发言,其认为国内宪法学者讨论死刑问题多着眼于权利等抽象的角度,虽然取得了部分成果,但未必是最佳视角。宪法学者忽视了宪法第一条,尤其是教义学角度的讨论。时教授认为该条存在解释空间,每一个词语都需要精深探讨,重新回归马克思、恩格斯经典理论。除此之外,宪法本身具有鲜明的意识形态,无法完全祛除,研究需要直面意识形态问题。最后,时教授得出结论:对刑法而言,应当废除死刑,因为不符合宪法理念,但战争期间保留死刑并不违宪。

对外经济贸易大学郑海平老师作了题为“刑法诽谤罪条款对网络言论的限制及其合宪性调控”的发言。郑海平老师通过梳理近年来的关于网络诽谤案件103份裁判文书得出下面四大共通属性:1.绝大部分刑事诽谤案件都是自诉案件;2.大部分刑事诽谤案件中的受害人(通常也是自诉案件中的自诉人)是公职人员;3.绝大多数案件中,涉嫌诽谤的言论都与公共利益有关;4.在大部分刑事诽谤案件中,法院都认定被告有罪。在此基础上,郑老师指出刑法第246条的司法适用,的确对公民的言论自由造成了一定的限制。当然,这并不意味着该条规定违宪。固然,言论自由和监督权分别得到我国宪法第35条和第41条的保障。但同样不可忽略的是,宪法第38条规定,公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。要判断刑法第246条对于言论自由的限制是否合宪,还需要对此条款作出做合宪性解释。郑老师表明,本文并不是要降低对名誉权的保护,而是要唤起立法和司法机关对公民言论自由和监督权的重视,最终使这三种权利都能得到适当的保护。最后,对诽谤罪条款可以进行合宪性解释,那对司法解释中违宪性的条文应该何解释?这仍然是值得深思的问题。

东南大学法学院陈道英副教授以“被遗忘的与被误解的——明显且即刻的危险原则的真相与启示”为题发言。陈道英副教授认为煽动性言论刑法规制的合宪性控制是宪法言论自由条款的解释适用中一个颇为棘手的问题。霍姆斯存在的最大问题就在于未能认识到言论自由在价值上的特殊性,而始终以犯罪未遂来理解煽动性言论。明显且即刻的危险原则在言论自由保护上最重要的意义并非在于由霍姆斯提出和发展的对言论可能引起的危险在时机和程度上极具精确性的强调,而是在于布兰戴斯以及汉德阐述的两点:(1)必须从言论内容上严格区分煽动与非煽动性;(2)言论不同于行为,因其对民主的构成性价值,原则上不受政府的限制。言论入罪并非与言论自由的要求相悖,然而刑法不应将言论与行为同等对待。基于言论自由对民主所具有的构成性价值,法院在刑事案件中除严格遵循罪刑法定原则之外,还应引入宪法视角,以合宪性解释对从社会危害性出发判断言论的刑事可罚性的刑法视角进行控制。

评议环节,中国社会科学院大学政法学院柳建龙副教授评议。第一,刑法与宪法需要保持各自的独立性。一方面,宪法条文十分抽象,将宪法的原则、精神纳入刑法之中,需要考虑刑法理论是否已经自给自足;另一个方面,适用宪法规范、原则解释刑法,需要回答什么是宪法、什么是宪法原则的前提性问题,而该问题十分棘手。就此而言,宪法也应当保持谦抑性,保持对民法、刑法的尊重。第二,关于死刑存废问题,柳建龙副教授认为死刑只是一个价值选择问题,无法由宪法学者为国民做出选择,也不应该由法律来选择,而应该是一个民主的过程。第三,很多情况下,宪法的原则和价值是通过程序来实现的。最后,关于陈道英副教授言论自由的文章,柳建龙副教授基本赞成,但如何区分言论与行为、举止,仍然存在讨论余地。而郑教授论文存在两个缺陷,一是判决中的事实难以确认;二是关注点具有局限,需要与一般人为对象的诽谤案件进行比较考量。

中国人民大学法学院王莹副教授评议。王莹副教授认为言论自由的刑法控制和宪法保护需要审慎考量,在保护与控制的把握上,一旦操作不当,有可能发生集体失语的状态。言论自由不是绝对的自由,有一定的边界,超越了一定边界,言论非但得不到保护,还有可能受到控制。宪法保障你说话的权利,不保护你胡说的权利。王莹副教授重点对郑海平老师报告的论文“刑法诽谤罪条款对网络言论的限制及其合宪性调控”进行了评述。其通过对大量案例的考察,认为很多批评和质疑在网络上得以传播,未必对私人利益产生侵害,更多的是严重危害国家利益等,所对应的情形也不一定,有可能不应认定为诽谤罪,而应以煽动性犯罪定罪。

·第三单元

第三单元“刑法体系的合宪性”由武汉大学法学院秦前红教授和四川大学法学院魏东教授担任主持人。

发言环节,北京大学法学院梁根林教授以“罪刑法定、阶层体系与个案正义”为题发言。梁教授指出十八届四中全会勾勒出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的中国特色社会主义法治体系蓝图,构建了中国法治建设的三重内涵:不仅是规则之治,而且是良法之治,更是良法善治,即根据良法实现个案正义。十八届四中全会的规划令人憧憬,但也必须认识到目前刑事司法所面临的个案正义的困境。看似微不足道的个案实际上关系底层民众的命运,一些个案(如气枪案)的初审严重背离法治原则、精神,严重背离生活经验、社会常识,严重背离公众的期待和诉求,引发公众质疑;而信息时代使得奇葩个案的负面信息迅速传播,加剧个案面临的正义困境。反映出当下法治中国建设的悖论:一方面高调宣示,一方面面临个案正义困境,人民群众的法治需求供不应求。

梁教授认为问题的根源在于罪刑法定原则的缺陷,其认为该原则面临四个挑战:(1)严重滞后于法治中国建设的需求,只体现了规则之治;(2)严重滞后于世界范围内罪刑法定原则的发展;(3)在刑事司法实践中面临司法能动性与司法教条主义的双重威胁;(4)刑法理论发展与转型带来的冲击。应对上述困境一方面需要重申罪刑法定原则,一方面要重塑罪刑法定原则的内涵:我国刑法第三条字面意思是法无明文规定不为罪,法有明文规定则定罪。但梁教授认为即使法有明文规定也未必有罪,并通过阶层论重塑该条内涵,将第三条前半段的“犯罪”理解为实质的犯罪,即符合构成要件、实质违法且有责的犯罪,实现既尊重法的一般性、权威性,法律秩序的统一性,又能够兼顾个案的特殊性,实现个案正义的目标。

西南政法大学陈伟教授以“宪法视域下的终身监禁制度反思”为题发言。陈伟教授指出目前所颁布的十个《刑法修正案》的内容具有以下两个基本特征:一是犯罪圈的扩张化,二是刑罚量的增加化。刑罚量的增加化的典型例子便是《刑法修正案(九)》引入的终身监禁制度,自《刑法修正案(九)》颁布以来,终身监禁制度一直属于热点问题。诸多教授认为终身监禁制度的合宪性存疑,存在商榷余地。陈教授对此持肯定态度,并从以下四个方面进行了理性探讨:一是终身监禁制度的适用,在责任刑与预防刑两个层面存在明显的撕裂;二是终身监禁制度是附条件附期限的判决,属于不确定的判决,和判决所要求的既判力与刑法罪刑法定原则的可预测性难以协调;三是终身监禁并不是死刑的替代刑,终身监禁制度比作为死刑替代刑的死缓制度更为严厉;四是终身监禁制度并不符合宪法中的比例性原则。最后,陈教授认为立法与司法应存在良性互动。

湖北大学政法与公共管理学院刘祎副教授作了题为“刑法的象征化与罪刑法定原则的衰颓”的发言。刘祎副教授主要从以下三个方面进行论述:第一,介绍了刑法象征性立法的概念以及其在我国刑法的具体体现,认为刑事立法的象征化与刑法风险管控工具的定位联系紧密;第二,刑法的象征化侵蚀罪刑法定原则,刘祎副教授从罪刑法定原则的初始雏形、思想奠基、四大内涵、宪治功能等方面来进行具体阐述,提出象征化的刑法带来罪刑法定原则的倾覆;最后,刘祎副教授认为罪刑法定原则衰颓的决定性成因是:法学的政治化和意识形态化,并指明我国近二十年来法治建设中一个明显的特征是政治化的宪法、象征化的刑法。如何使宪法摆脱“政治法”的肤色,持守纯化的法思考,脱去长久以来笼罩在宪法问题上的政治话语、政治思维外衣,返回规范主义,仍然存在思考空间。

北京师范大学法学院郭殊副教授以“国家刑法干预经济的宪法控制”为题发言。郭殊副教授立足实证主义视角分析近期热点案件,例如“张文中案”、“鸿茅药酒案”等,指出民事经济领域与公权力干预之间的三个紧张关系:第一,经济活动相关违法行为存在“刑法过度化”的现象。以“张文中案”为例,江苏“苏南模式”之下的乡镇企业家,大多具有“集体经济”的红帽子,但在公有制改制不彻底的情形下,本质上属于民营企业家的经济违法问题,多被作为贪污等职务犯罪;第二,刑法上的兜底条款为滥用刑事手段干预经济纠纷提供了可能。以非法经营罪为例,其兜底条款存在空白,过度扩张适用可能违反罪刑法定原则;第三,部分经济民事领域犯罪的立法和法律适用与时代脱节。现行刑法诞生于国家初步确立社会主义市场经济政策时期,难免存在一定的计划经济色彩,直接导致部分罪名无法适应新时代的经济形势和社会现实。对于上述问题,郭殊副教授认为在经济案件中,需要更多运用行政监管、民事诉讼等方式解决而非刑事手段。在落实罪刑法定等刑事法律基本原则的同时,还要注重国家赔偿层面的衔接,维护市场经营主体的合法权益。通过多种手段对与经济活动相关的刑事立法和司法进行有效控制,从而以宪法的高度,保护此类案件刑事被追诉人的权益。

南京师范大学法学院姜涛教授作了题为“‘交通肇事后逃逸加重处罚’的合宪性思考”的发言。姜涛教授的发言主要分为两个方面:第一,交代研究背景。姜涛教授指出合宪性审查成为全面依法治国的重要任务。本次会议中设置的宪法与刑法的对话也表明刑法已经成为宪法学者关注的对象。而刑法学者也应积极回应问题:一方面,法学研究需要法律职业共同体的沟通对话;一方面,刑法是对公民权利影响最大的法律,始终面临自由与安全如何均衡的问题,寻求两者之间的最佳平衡点不仅涉及立法问题,也涉及司法问题。就司法问题而言,部分刑法学者提出合宪性解释,部分宪法学者也对热点案件提出了独到见解。就立法而言,当前处于刑事立法的活跃期。以危险驾驶罪为例,在设立之初,我们并未考虑到案发的普遍性,从2011年到今天,每年平均有十万人涉嫌危险驾驶罪。那么,牺牲十万人的自由换回安全在宪法上是否成立?交通肇事罪的立法也面临同样的议题。第二,主题报告。姜涛教授认为交通肇事罪的定罪和量刑具有三个基本阶梯,均与“逃逸”相关。第一阶梯,逃逸属于交通肇事罪的成立要件,即将行为人的肇事结果和逃逸行为结合,作为犯罪成立的要件;第二阶梯,逃逸属于交通肇事后的加重处罚情形,指行为人在交通肇事后逃逸,但与被害人死亡结果之间并不具有直接因果关系;第三阶梯,因逃逸致人死亡属于交通肇事罪的加重处罚要件,指行为人成立交通肇事罪之后再逃逸,且逃逸行为与被害人死亡之间存在因果关系。刑法对交通肇事逃逸分别规定了三种不同加重处罚(包括入罪加重与量刑加重)的情形,从刑法教义学角度给出的解释,无论是逃避追究法律责任,或者说不履行救助义务,都有一定的合理性。但“交通肇事后逃逸加重处罚”的立法存在合宪性问题,刑法唯独在此处规定了“逃逸”加重处罚,有违宪法平等原则、人权保护原则,不具有正当性根据,当通过立法予以修正,或在立法暂时保持不变的情况下,寻求更为合理的刑法教义学解答方案。

评议环节,东南大学法学院欧阳本祺教授评议。欧阳本祺教授提出以下两点:第一,关于交通肇事逃逸的加重处罚,欧阳教授认为交通肇事之后,行为人具有救助义务,而逃逸情节实质上是不履行救助义务,属于不作为,刑法分则的其他罪名也规定了不履行救助义务的加重处罚,只是并未采取“逃逸”的表述。因此,刑法并非仅在交通肇事罪中将“逃逸”作为加重情节。第二,关于宪法与刑法的对话,欧阳教授认为宪法与刑法的对话的落脚点是处理保障人权和保护社会的关系,两者的关系是理解宪法与刑法关系的关键。保护社会要求入罪,保障人权要求出罪。但在我国立法和司法实践中,保护社会往往高于保障人权。由于国内刑法的工具思维,部分案件虽然在客观上起到了保障人权的作用,但逻辑出发点却是保护社会,属于本末倒置。虽然从四要件到三阶层、从形式解释到实质解释,从强调入罪到强调出罪,保障人权的目标不断得到强化。但相较于保护社会,人权保障的贯彻仍不够彻底。因此,在宪法和刑法层面均应强化人权保障,协调保障人权和保护社会的关系。而保障人权必须坚守罪刑法定,罪刑法定既是司法维度,也是立法维度,甚至可以升华到宪法维度。

山东大学法学院李忠夏教授评议。对于梁根林教授提出的从“规则之治”提升到“良法善治”,李忠夏教授认为需要充分发挥宪法的功能。刑法的宪法思维主要涉及两点:应当入罪的没有入罪和不应入罪的过度犯罪化。宪法中的比例原则亦有相对应的两部分,即陈征教授所指出的“保护不足”及“保护过度”。针对陈伟教授提到的终身监禁问题,李忠夏教授通过援引德国宪法法院的判例以及心理学家的实证调查,指出长期监禁会对人的心理造成不可逆的损害,与死刑对心理侵害的程度不同。从宪法角度考量,终身监禁更关乎人的尊严。存在减刑或者假释制度前提的终身监禁,不会对人的尊严造成严重损害,因此不违宪。李忠夏教授赞同刘祎副教授从刑法教义学角度出发进行的分析,指出宪法教义学到目前为止仍存在争议。对于刑法在多大程度上可以干预社会经济系统、道德系统的问题,李忠夏教授认为经济问题应该交给经济系统自身解决,只有造成重大损害时,公权力才有介入的必要。对于姜涛教授分析的交通肇事逃逸问题,李忠夏教授从平等原则进行分析,指出需要从宪法角度 “对相同情形作相同处理,对不同情形作不同处理”,对交通肇事逃逸与非逃逸情节进行更为具体的分析,以此进行合宪性思考。

文章来源:中国宪政网
发布时间:2019/1/23
 
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