亚洲宪法中平等权规范的社会性别分析
作者:叶强  
    摘要:  社会性别主流化成为继女性主义法学之后的一个重要议题,然而如何运用社会性别的观点分析法律和宪法,即发展出社会性别法学方法论则是一个未竟的课题。从宪法史来看,宪法文本经历了一个从性别中立到性别化的变迁。强调社会性别,突出妇女保护,推动性别平等成为现时代的普遍特点。在此一背景下,深化法律和宪法的社会性别分析方法成为可能。在评介国内外研究成果的基础上,立足于亚洲,运用已经于2012年翻译为中文的46个国家的宪法文本,从性别平等与妇女保护、妇女在宪法中的形象、宗教对妇女的影响以及推进性别平等的机制等四个方面,对这些国家宪法文本中的平等权规范进行了分析。研究发现亚洲宪法的平等权规范在面对妇女问题时既有差异,也有共性,这一方面体现了比较宪法学的多元性和复杂性,另一方面也说明了亚洲国家加强妇女合作的可能。
    关键词:  平等权规范;性别中立;社会性别分析;妇女保护

在女性主义法学(Feminist Jurisprudence)日渐成为法学的一个重要流派之后,如何深化这一议题,并将其引入部门法的研究,就成为一个新的研究领域。而方法论的变革,即运用女性主义的视角来观察法律,并形成完整的方法论,则是深化女性主义法学研究的重要推手。在这方面,美国杜克大学法学院的凯瑟琳·巴勒特教授(Katharine Barlett)作出了开创性的研究。她将女性主义的法律方法总结为提出妇女问题、推断女性主义的实际和提高社会的觉悟等三个方面。至此之后,细分女性主义研究方法变得日渐重要,例如出现了女性主义国际政治学方法论和女性主义国际法方法论等。

与此同时,随着1995年第四次世界妇女大会将“社会性别主流化”(Gender Mainstreaming)确定为促进社会性别平等的全球战略以来,将社会性别作为一种法学分析方法,则成为女性主义法学继续发展的可能路径。可以说,法律的社会性别分析(gender analysis of law)作为一种新的法律方法,正在形成。以此为基点,研讨宪法的社会性别分析框架,并将其运用到宪法学中,即对宪法文本进行研究,则可能具有实验性意义。

为此,本文以《世界各国宪法:亚洲卷》翻译的46个国家(不包括巴勒斯坦)的宪法文本为基础,通过一定的分析框架,围绕平等权规范进行阐述。通过分析宪法文本背后隐含的性别特征,描述亚洲宪法中的社会性别观念,揭示性别平等的运作机制,扩展人们的宪法认识。

一、被忽视的前提:社会性别的宪法化历程

大约在2008年,美国杜克大学法学院的两位研究生劳拉·卢卡斯(Laura Lucas)和泰伦·马克思(Taryn Marks)发起了“妇女和宪法计划”(The Women and Constitutions Project)项目,旨在通过调查当前世界各国现行宪法中的妇女保护条款,识别出一些共同的分类,弄清楚这些条款的起源。为了完成这个计划,她们收集了目前有效的各国宪法,还收集了若干辅助立法材料,如制宪资料等。在一篇论文中,卢卡斯提出了一个有意思的问题:社会性别在宪法中有意义吗?她检视了加拿大和哥伦比亚两国的制宪实践,发现了社会性别宪法化的现象,不过其并未没做过多论证,这样就可以在她的研究基础上向前推进。

众所周知,成文宪法的历史是从1787年美国宪法开始的。若通篇阅读它的英文原稿,即1787年9月17日签订时的版本,会发现凡是在出现“人”的地方,一般都是用“citizens”或者“person”,而没有使用“man”或者“female”。即便是在1868年通过的第十四修正案中,用的也是“person”。真正迎来革命性变化的是在1920年,第十九修正案赋予了妇女选举权,宪法文本才出现了“sex”。可以说,美国宪法经历了一个从性别中立到强调性别的变迁。那么这一过程是如何发生的呢?

(一)性别中立的宪法

1787年费城制宪会议上并没有妇女的身影,而是出现了55位男子。那时在世界范围内,妇女还没有选举权。因为直到1893年,新西兰才成为西方世界第一个让妇女享有投票权的国家。即使如此,她们仍然就立宪表达了自己的见解。

1776年3月,在《独立宣言》即将出台之际,艾比盖尔·亚当斯(Abigail Adams)写信给她丈夫(约翰•亚当斯,马萨诸塞州宪法的起草者),说:“记住妇女吧,并且比你的先辈们更加慷慨和更加友好地对到她们吧……不要把没有限制的权力交到丈夫手中,否则所有的男人都会变成暴君。”再后来,在围绕批准新宪法的争论中,来自马萨诸塞州的梅尔西·奥蒂斯·沃伦(Mercy Otis Warren)于1788年写了一本反联邦党人的小册子《新宪法、联邦和州制宪会议的观察》,认为新宪法缺少权利法案,宪法的目的是要建立中央集权制的贵族制,而不是共和制。

但是妇女的这点微弱的声音在当时的男权世界中并不足以产生波澜,因为在18世纪晚期,即便是男人之间的平等,也算作是新的和激进的思想。人人平等,首先是男人平等,与近代的工业革命和启蒙运动紧密相关。工业革命促进了工业资产阶级的兴起,他们在政治上要求与贵族平等的地位;启蒙运动借助于自然权利和契约论,不断宣传人人平等的理念,并鼓动了人们的平等热情。例如,卢梭在他的著作《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》中反复强调:人人生来就是平等的,自由的,这是合乎人天性的。启蒙和思想家以自然权利说为出发点,论证了专制制度,等级制度以及封建剥削制度的极端不合理,封建社会的“宗教、自然观、国家和社会学说一切都受到了最无情的批判。”

男人之间的平等尚未完成,男女之间的不平等却在工业革命的到来之后不断强化,这也是就哈贝马斯(Habermas)所称的公共领域的出现以及由此带来的公私领域的分野。他认为,具有政治功能的公共领域首先是在18世纪初的英国出现的。公共领域本来是为了保护公民的个人权利免受国家公权力的侵害,从而在个人和国家之间建立缓冲地带,但是公共领域和私人领域概念本身被区分为描述要求和规范要求,私人家庭不会受到国家的干涉,但妇女却受制于这样的领域,而生活在公共领域的男人就不是这样,这是一种对私人家庭领域的歪曲描述。真实情况是比较复杂的:国家对家庭进行了直接的干涉;男性在公共领域与私人领域之间有便捷的通道;而妇女要广泛地进入公共领域就比较困难。

公私领域的划分强化了男人在家庭中的统治地位,但是妇女也并不就是被动地忍受,而是在蛰伏、并寻找抗争的机会。和美国制宪同时,法国处在大革命期间。由于男性平等、平等的代表权和男人之间的自由等观念在社会上不断传播,妇女也开始用它们来捍卫自己的权利。她们也在讨论:未来的宪法是否要规定妇女权利。1791年,奥兰普·德古热(Olympe de Gouges)发表了《妇女和女性公民权利宣言》,她用“woman”和“female”代替了《人权和公民权利宣言》中“man”和 “male”。在第11条中,她还增加了妇女的生育自主权。在附记部分,她发展了一个男人和女人之间的契约形式,并认为隐藏在契约条款内的部分,可以有效用来主张妇女的婚姻平等权。

德古热的分析建立在将妇女纳入社会契约论的一般理论框架中,显示了性别之间的社会政治关系。不久,即在1792年,英国的约翰·沃斯通克拉夫特(Mary Wollstonecraft)发表了《为女权辩护》一书,提出了男女平等的全面主张,它为几十年后到来的妇女运动提供了思想武器。在19世纪的美国,妇女将自己的屈从地位类比为受到英国压迫的美国,她们进一步将自己比作奴隶。很多妇女是积极的废奴主义者,而很多废奴主义者也成为了妇女权利的主张者。在反抗种族压迫的斗争中,女性深深感受到:女性要获得解放,必须组织起来争取同男子一样的权利,尤其是政治权利。

第一次女权主义运动就这样悄然展开,柳克丽霞·莫特(Lucretia Mott)、伊丽莎白·卡迪·斯坦顿(Elizabeth Cady Stanton)、格里凯姆姐妹(Sarah M. Grimke and Angelina E. Grimke Weld)这些女性积极参加废奴运动,但是她们在社会上经常抛头露面而遭受非议和排斥。1840年,去伦敦参加国际废奴运动大会时,莫特和斯坦顿被大会除名,仅仅因为是她们是女性而被剥夺了在大会上发言的权利,这引起她们的极大义愤。于是通过她们卓有成效的工作,第一届女权大会于1848年7月19日在纽约州的塞尼卡富尔斯(Seneca Falls)召开,它标志着美国第一次女权运动的兴起。在这次会议上,斯坦顿起草的大会《情感宣言》(Declaration of Sentiments),机智地套用了杰斐逊《独立宣言》的结构、词句和语气:“我们认为下面这些真理不言而喻,即所有的男人和女人都是生而平等的……人类的历史就是一部男人对于女人进行不断的伤害与篡夺其权利的历史,他们把建立一种绝对的暴君统治作为直接目标……他从不允许她行使她的有效选举权……他在婚后从法律上剥夺了她的公民权利。”大会宣言毅然把人生而平等视为两性共享的天赋人权,为美国女性争取自身解放的斗争拉开了序幕。这场运动的主导力量是中产阶级白人妇女,其主要奋斗目标在于解放妇女,使其获得政治权利。

事实上,这次会议对当时的美国社会影响较小,但却潜在地孕育了后来变革的力量。19世纪中期,大约在美国南北战争前后,美国社会可以化约为两级空间:黑人和白人,奴隶和自由人,民主党和共和党,公域和私域,以及主人和妇女。在当时的主流价值观看来,特别是就塑造分隔领域的基督教和启蒙修辞的观念而言,男人是公共的角色,是“造物主”,而妇女只是被上帝缔造的低等生物。虽然说妇女在生理上存在劣势,但是她们对家庭领域的事情也有管理权,也被认为享有作为共和国母亲的微小“权力”。尽管公私分隔造成了19世纪社会的性别不平等,妇女也在公共精神的影响下超越她们作为家庭主妇的界限,主张她们因为有道德上的优越性从而可以胜任公共生活。不过随着妇女运动的发展,妇女不再仅仅强调道德的优越意识,而是将重点放在了性别自身的建构和表演上。通过舞台艺术和身份表演的转化,妇女问题持续地转变为妇女运动。与此同时,社会对女权运动又是反动的,他们让妇女明白所谓的表演不能是政治性的,妇女的角色已经写就了,任何改良或者修正都是不允许的。

南北战争之后,社会经济的发展极大地提升了妇女的地位。如1890年到1990年间,工厂中的女工数量增长得快,它比出生率增长都快。到1910 年, 靠工资为生的妇女人数约九百万。而社会的发展,也将妇女从家庭的束缚中解放出来,学校、幼儿园,纺织厂、制衣厂、制皂厂和快餐业的出现,大大减少了妇女在家庭中的育儿和家务劳动职责。再加上节育运动的推广,妇女过去承重的生育负担也减轻了,从美国人口统计局的数据可见这一变化:美国的人口增长率1820—1880 年为26%,1880—1890 年为24.9%,1890—1900 年为20.7%,1900—1910 年为21%,1910—1920年则骤降至15%。

妇女经济地位的变化,再加上女权运动的发展,终于推动了1920年第十四修正案的通过。这不仅在联邦范围内确立了妇女的选举权,而且让美国宪法也和社会性别联系起来。

(二)性别化的宪法

和美国发展的情况类似,德国在近代迈入工业时代后,妇女大量进入各个社会生产领域。到德意志帝国时期,由于从农业社会向工业社会的转型,妇女的社会角色也出现了重要变化:一方面,大量妇女进入社会生产各个领域,形成了较大的妇女职业群体,妇女的社会影响力增大;另一方面,随着妇女在社会生产领域力量的增长,她们在政治和社会权利的平等方面提出了自己的明确要求。这样在1919年《魏玛宪法》制定时,妇女保护条款成为了它的一个鲜明的特色,其中第17条,第22条,第109条,第119条,第128条,第161条等条款都出现性别化的用语,全面规定了男女平等的选举权、男女平等权、男女平等的婚姻权、母亲的特殊保护、女性公务员的平等保护、女职工的特殊保护等。与此需要说明的是, 1918年7月10通过的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法 (根本法)》虽然并没有出现性别化的用词,用的大多是“劳动者”、“公民”和“无产阶级”这样略带政治意象的词语,但这不能解读为社会主义的苏俄不主张男女平等,而应看作是妇女问题被阶级问题掩盖了。

饶有趣味的是,在亚洲,当1946年日本制定和平宪法时,本来起草了4条关于妇女的宪法条文,但是最后却只有一条也就是那条规定男女平等的一般条款(第14条第1款)被采纳了。制宪者认为,妇女平等的利益可以通过性别平等的抽象陈述来实现,而不需要特别的保护。但是这种局面在二战后发生了重要变化,可以说妇女特别保护条款差不多出现在各国的宪法中,这说明了社会性别已经成为了宪法的一个不可饶开的内容。

二、宪法的社会性别分析方法

然而如何运用社会性别来分析法律和宪法,这又是一个深具挑战性的问题。由于宪法的社会性别分析是在法律的社会性别分析方法之后提出来的,对此,国内外学术界已经展开了相当的研究,我们先来看法律的社会性别分析方法。

(一)关于法律的社会性别分析方法

前文提到,凯瑟琳·巴勒特教授打开了女性主义法律方法的魔盒,但是她的观点与其说是一种方法,还不如是一种法律观念,因为其并没有形成对法律文本有效的性别分析操作。当“社会性别主流化”成为一种战略被各国接受以后,学者又发展出了几种分析框架,如哈佛分析框架,以人为本的计划、摩塞框架、社会性别分析模型、能力与脆弱性分析框架、赋权框架以及社会分析框架等等。也正是在此时,人们发现作为理论一般的社会性别分析和法律的社会性别分析其实是不同的,即法律的社会性别分析方法有其自身的特点,而完成这项工作的是犹太女法学家阿尔达·法西奥(Alda Facio)。

在《法律的社会性别分析:一个方法论》一书中,法西奥提出了解释法律文本的三项内容的理论。由此中国学者运用这一理论,对中国的宪法、刑法、婚姻法、劳动法、诉讼法和法律教育以及国际人权中的性别平等问题,进行了初步检视,并提出了相应的对策建议。就“性别平等与宪法保护”这一议题,莫纪宏教授着重考察了性别平等在世界宪法中的发展历程、性别平等在各国宪法中的主要内容、性别平等宪法保护的方式以及完善中国性别平等的宪法保护等四个方面,然而其并没有上升到方法论的层面去分析各国宪法关于性别平等的具体差异,这进一步凸显了宪法的社会性别分析的重要。

(二)威廉姆斯面向宪法设计的方法

在文献上,美国印第安纳州大学法学院的苏珊·H·威廉姆斯(Susan H. Williams)教授可以认为是先行者。以她为代表的学者提出了面向宪法设计的方法,即制宪者在制定宪法时,如果真正关心相别平等,则应该关心五个议题:(1)政府结构(尤其是选举中的性别配额);(2)权利条款;(3)宪法承认宗教文化导致的歧视妇女的行为;(4)国际法的国内并入;(5)妇女在宪法制定中的角色。而每一个议题的内部又包含有丰富的内容:

政府结构包括:(1)垂直权力的划分(联邦政府和地方政府);(2)水平权力的划分(总统制和议会制);(3)司法的权力和组成;(4)紧急状态;(5)选举制度;(6)军队的角色。

权利条款包括:(1)权利的结构和功能;(2)基本的平等权利的性质;(3)一系列特别指向妇女的特定权利。首先,就权利的结构和功能而言,如果宪法既保护积极权利,也保护消极权利,那么其有助于产生更大的平等。其次,平等的形式。如果宪法也保护实质平等而不仅仅是形式平等,更能解决歧视的结构形式。最后,特别针对妇女的特定权利。比如规定生育权和免于私人暴力的权利就非常有效。

根据宗教文化体系和世俗法律体系之间的关系,全部法律规范可以分为三类:第一类,宗教文化的主张被视为个体的或者集体的权利,这就给性别平等实践施加了潜在的冲突。通常的做法是限制与主流观念不一致的少数民族的宗教文化权利。第二类,宪法承认宗教法(或者习惯法)和世俗法律体系同时存在。这时,性别平等的冲突常常也是两种平行的法律制度之间的冲突,因为二者都享有宪法地位。第三类,世俗法律体系明确建立在宗教基础之上,比如那些穆斯林国家的宪法就建立在伊斯兰教的原则之上。

针对妇女在宪法制定中的角色,即为了让妇女参与变为现实,需要在宪法中规定一些机制:(1)若将妇女融入组织决策的过程,将规定对组织者和参与者的激励;(2)针对独立的妇女组织,赋予代表权。

(三)麦金农分析宪法的四个维度

作为激进女权主义的代表,密歇根大学法学院的凯瑟琳·麦金农(Catharine MacKinnon)教授提出了分析宪法的四个维度。她比较了198个国家和地区(指欧盟)的宪法文本,其中包括四个采用不成文宪法的国家:梵蒂冈、英国、以色列和新西兰。

她指出,比较宪法学在研究性别平等的问题时,应该思考宪法能发挥作用的程度,可以从四个维度进行分析:一是平等。一个国家在它的平等法理学中,是要解决基于性别的不平等而不是采用传统的相同/差异理论,那么法律机制就尤为重要,例如将产生性别平等的措施和禁止歧视分开。二是同意的自由。如果妇女的权利是真实的,能够自由支配自己的意志,而不是在法律或者社会的强制要求下被迫同意,那么性别平等就是真实的。一直以来,妇女没有权利草拟宪法或者决定宪法事项。如截止到2011年,只有22个国家的宪法通过在宪法中规定给予性别的选举配额来解决妇女缺乏政治代表权的问题。三是结构化的私域的改变。公域在传统上一般被界定为男性的,而私域被界定为女性的。如果传统上在被认为是私的性别化领域作为针对公域的性别歧视问题来解决,那么性别不平等就会被削弱。四是道德和政治的关系。道德是关于价值、对错和善恶的判断,也是关于事实、地位和等级的分配。文化和宗教,常常提出性别的问题,它们关乎家庭和性别关系。一直以来道德在文化和宗教上被基于性别的“权力——命令”关系所掩盖,一方面在价值或资源上提升妇女的同时,另一方面又限制了妇女的生命机会,从而强化了她们相对无权或者不利的处境。所以,那些基于性别的宪法权利的争论,表面上是道德的,其实是政治的。

从以上讨论可知,法律(宪法)社会性别分析方法是一个充满层次的概念,比如针对法律规范的范围的大小,可以从宏观和微观进行;针对法律规范的国别不同,可以分为横向分析和纵向进行;针对法律规范的类型不同,可以分为指向单部法律的,部门法律体系的和全部法律体系的。在分析的效果上,微观的具体分析,可能更能体现社会性别分析的意图,即以实现性别平等为最终目标。

于是,借助于以上偏宏观的分析框架,我们可以发展出微观的操作技术。考虑到联合国193个国家现行宪法的文本皆已经被翻译为中文,若只关注于亚洲地区,从平等权规范出发,可能会有新的认知。

三、平等权规范的社会性别分析

目前亚洲一共有47个国家,《世界各国宪法:亚洲卷》翻译了46个国家的宪法。在地缘政治上,亚洲是一个政治体制多元、宗教复杂和民族多样的地区;在政治体制上,有君主制国家,如阿曼、卡塔尔、科威特、沙特阿拉伯和文莱;有君主立宪制国家,比如柬埔寨、泰国、马来西亚和日本等国;有议会制共和制国家,如黎巴嫩、吉尔吉斯斯坦、新加坡、伊拉克、土耳其、蒙古和印度等国;有总统制国家,如菲律宾、印度尼西亚、格鲁吉亚和乌兹别克斯坦等国;也有半总统制国家,如哈萨克斯坦、亚美尼亚和巴基斯坦等国;还有四个社会主义国家,分别是中国、朝鲜、老挝和越南。

在宗教上,佛教、伊斯兰教、犹太教和基督教错综复杂的交织在一起。在民族上,既有像日本、韩国这样的单一民族国家,但是更多的则是多民族国家,而民族冲突严重影响了地区安宁。

(一)平等权规范的社会性别分析框架

以上知识为理解亚洲宪法提供了背景认知,而要以平等权规范为核心运用社会性别分析,还需要借助于可操作性的技术。针对平等权条款,劳拉·卢卡斯是将它们分为五类来处理的:第一类,一般平等条款。第二类,为妇女定义了特定的政治保证的条款,如选举权,以及政府公职、公民权和特许中的配额。第三类,针对妇女在教育、母亲身份和家庭暴力等方面的问题,规定了多方面的社会承诺的条款。第四类,保证妇女多方面的经济自由,比如工作场所中的平等。第五类条款,规定了肯定性行为,如为妇女提供特别的保护、特权和工作优势。

一旦将社会性别分析局限于条款,而不是规范,可能会忽视宏观的要素。按照德国学者阿列克西(Alexy)的理论,规范和规范性陈述是不同的。规范就是一条规范性陈述的意义。一条规范既可以通过一条特定的规范性陈述来表达,也可以通过其他陈述来表达。由此,在通常的宪法文本中,平等权规范的范围要大于平等权条款,它由宪法文本中与平等相关的条款组成的集合。为此我们提出分析平等权规范的社会性别分析框架,分别是:(1)性别平等与妇女保护;(2)妇女在宪法中的形象;(3)宗教对妇女的影响;(4)推进性别平等的机制。

(二)性别平等与妇女保护

平等通常可以分为三种,形式平等、机会平等和实质平等。机会平等在某种程度上也是形式平等,只不过在达到享有平等机会的过程中需要国家采取积极的措施,比如教育手段,就业援助等。而实质平等很难从宪法文本中反映出来,只能根据宪法中规定的国家义务或者公共政策去判断。

在这46个国家的宪法文本中,只有3个国家的宪法没有平等权规范,分别是沙特阿拉伯,文莱和以色列,其中沙特阿拉伯和文莱是君主制国家,也是将伊斯兰教规定为国教的国家,而以色列没有成文宪法,除了《基本法:工作自由》外,没有其他权利法案。

在其他43个国家中,黎巴嫩宪法(制定于1926年),印度尼西亚宪法(制定于1945年)和新加坡宪法(制定于1965年)的平等权规范是性别中立的,比如黎巴嫩宪法第七条规定:“所以黎巴嫩人在法律面前一律平等,平等地享有公民权利和政治权利,无差别地承担公民义务和责任。”可能的原因在于这三个国家的宪法制定的时间相对较早。

而在其他强调社会性别的宪法文本中,平等权规范在表述上大致可以分为五类:(1)妇女同男子一样,比如中国宪法第48条,阿塞拜疆宪法第25条、巴林宪法第5条、朝鲜宪法第77条、吉尔吉斯斯坦第16条、孟加拉国宪法第28条;(2)在正面规定人人平等的一般原则时,还从反面规定禁止性别歧视(或者差别对待),比如巴基斯坦宪法第25条、不丹宪法第7条、东帝汶宪法第16条、哈萨克斯坦宪法第14条、韩国宪法第11条、越南宪法第63条;(3)公民不分性别一律平等。比如阿富汗宪法第48条。(4)男女平等,比如菲律宾宪法第2条第14款、柬埔寨宪法第45条、老挝宪法第37条、塔吉克斯坦宪法第17条;(5)这种表述比较少见,同时规定第(1)种情形和第(3)种情形,比如巴林宪法第5条和第18条。在巴基斯坦宪法第20条中,发现了这样的规定:“在本宪法中,含男性意思的词应视为包括女性。”严格说来,这种表述带有性别歧视。

很多国家在规定形式平等的同时,也规定了机会平等或促进实质平等的举措。关于机会平等的,比如吉尔吉斯斯坦宪法第16条第4款规定“在吉尔吉斯斯坦共和国,妇女和男子享有平等的权利和自由,享有实现权利和自由的平等机会”,孟加拉国第19条第(3)款“国家应对努力确保妇女在国家生活的各个领域获得平等机会。”关于促进实质平等的,比如柬埔寨宪法第46条第3款“国家和社会应当为妇女、特别是生活在农村缺乏社会帮助的妇女提供机会,以使她们能够获得就业、医疗关怀和送她们的子女上学,并获得体面的生活条件”,老挝宪法第22条“国家和社会大力发展优质教育,为全体人们特别是边远地区人民、各民族、妇女以及残疾儿童创造机会和有利条件接收教育”。而尼泊尔宪法用了多个条文来实现性别平等,分别是第13条平等权、第20条妇女的权利、第21条社会正义权利、第33条国家义务、第34条国家的指导原则和第35条国家政策。巴基斯坦宪法、菲律宾宪法和孟加拉国宪法还明确规定了妇女进入立法机关的席位。

在那些规定妇女的保护条款中,又大致可以分为三类:(1)只规定了妇女的一般保护条款,如不丹宪法第8条第5款“任何人不得容忍或参与伤害行为、酷刑、杀人、恐怖主义,不得虐待妇女、儿童或其他人,并应采取必要措施防止这类行为的发生。”和第9条第17款“国家应努力采取适当措施确妇女免于一切形式的歧视和剥削,包括贩卖、卖淫、虐待、暴力、在公共和私人环境中遭受骚扰和恐吓。”(2)只规定了妇女特定的保护领域,比如东帝汶宪法第39条第4款规定,母亲应受到尊重和保护。妇女在怀孕期间和分娩后应给与特殊保护。有工作的妇女在分娩前后依法享有足够的休息权,且工作报酬和其他福利不受影响。(3)包含有(1)、(2)两种情形,这种规定比较普遍。比如中国宪法第48条规定了一般条款“国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部”,紧接着又在第49条规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。有三个国家的宪法条文非常有趣,分别是菲律宾宪法第2条第12款“国家平等保护母亲和妊娠开始后的胎儿的生命”,哈萨克斯坦宪法第27条“婚姻、家庭、母亲、父亲和儿童都受国家保护”和吉尔吉斯斯坦第36条“家庭、父亲、母亲和儿童,是整个社会的关心对象,也是法律予以优先保护的对象”。母亲和胎儿平等保护,父亲和母亲也一并保护,这可能会带来实践中宪法解释的困扰。

此外,国际人权公约的权利也进入了宪法之中,柬埔寨宪法第31条规定,柬埔寨王国应当承认和尊重《联合国宪章》、《世界人权宣言》以及有关人权、妇女权利和儿童权利的条约和公约中的所规定的人权,而东帝汶宪法第23条则规定了按照《国际人权宣言》对宪法中规定的权利进行解释。

(三)妇女在宪法中的形象

和男人在宪法中的刻板印象不同,妇女在宪法中的形象是非常丰富的。除了作为一般意义上的“妇女”之外,出现得最多的词语就是“母亲”。母亲似乎成了妇女的代名词,也成了弱者的象征,从而需要国家的特别保护。

若逐一细数宪法上的用语,不计“母亲”,妇女形象还有:妇女干部,如中国宪法第48条,培养和选拔妇女干部;职业妇女,如巴基斯坦宪法第27条,在巴基斯坦政府部门履行公共服务的公民符合职位要求时,不受基于种族、宗教、社会地位、性别、住所地或出生地的歧视对待;性的主体,如不丹宪法第9条第17款,国家应努力采取适当措施确保妇女免于一切形式的歧视和剥削,包括贩卖、卖淫、虐待、暴力、在公共和私人环境中遭受骚扰和恐吓。柬埔寨宪法第46条第1款,禁止有损妇女尊严的人口买卖、卖淫即色情剥削行为;多子女母亲,如朝鲜宪法第77条,国家通过产前产后休假,缩短多子女母亲的工作时间,不断扩大妇产医院、托儿所和幼儿园以及其他各种措施,特别保护母亲和儿童。国家为妇女参加工作创造一切条件;有工作的妇女,如东帝汶宪法第39条第4款,有工作的妇女在分娩前后依法享有足够的休息权,且工作报酬和其他福利不受影响;弱势群体,如孟加拉国宪法第28条第(4)款,本宪法不禁止国家为保障妇女、儿童以及其他弱势群体的权益而作出特别规定;已婚女性公务员,如缅甸宪法第26条,保障已婚女性公务员享有妊娠方面的福利;孕妇,缅甸宪法第351条,母亲、儿童与孕妇享有法律规定的平等权利;经济上、社会上或教育上落后的妇女,如尼泊尔宪法第21条,经济上、社会上或教育上落后的妇女有权在比例原则的基础上参与国家管理;单身妇女,如尼泊尔宪法第35条第(9)款,国家应建立特殊社会保障的政策,以实现单身妇女……的保护和发展;丧失劳动能力的妇女,同是尼泊尔宪法第35条,其第(17)款规定,国家应制定政策,通过立法向老人、丧失劳动能力的妇女和失业者提供补助;达到婚龄的妇女,比如塔吉克斯坦宪法第33条和土库曼斯坦宪法第27条;女职工和劳动妇女,如亚美尼亚宪法第35条,禁止以与履行母亲职责相关的原因解雇女职工。每一个劳动妇女在怀孕和分娩期间,都有享受带薪产假和哺育新生儿休假的权利,或者享受收养子女休假的权利;寡妇,年老和缺少依靠的妇女,如伊朗宪法第21条,政府有责任遵照伊斯兰教义在各方面保障妇女的权利,并努力达成以下目标:(4)为寡妇、年老和缺少依靠的妇女提供特种保险;女工、女性国家工作人员和工薪人员,如越南宪法第63条规定,女工享有特殊保护。女性国家工作人员和工薪人员依法享有全额工资和津贴的产假。

可以看到,人们通常能将妇女联系起来的角色,差不多都出现于亚洲宪法中了。不同的国家在不同的领域规定妇女的特殊保护,可能凸显了这一问题在该国的严重性,也可能说明了这一问题的重要意义。总而言之,妇女保护条款是亚洲宪法中的重要特色,这就意味着,加强改善妇女的社会地位,可以成为亚洲国家加强妇女保护合作的基础。

(四)宗教对妇女的影响

在这46个国家的宪法中,有17个国家将伊斯兰教确定为国教。而有4个国家对宗教的态度比较暧昧,分别是泰国、斯里兰卡、不丹和亚美尼亚。泰国宪法第9条规定,国王信奉佛教并支持各种宗教。斯里兰卡宪法第9条规定,赋予佛教最重要的地位。不丹宪法第2条第2款规定,不丹的宗教和政治应统一于国王。国王应当是一名支持政教合一的佛教徒,而第3条第又规定,佛教是不丹的精神遗产,不丹国王是不丹所有宗教的守护者。这三个国家虽然名义上没有将佛教确定为国教,但是佛教无疑在国家政治生活中居于重要地位。而亚美尼亚宪法在第8-1条规定政教分离原则的同时,也承认阿波斯托洛沃圣教会作为民族教会在精神生活方面以及在发展民族文化和保留民族习俗方面的特殊使命。至于其他国家,大多数都规定了宗教信仰自由条款。这里仅就将伊斯兰教作为国教的17个国家的宪法对妇女的影响做一比较分析。

同为伊斯兰教国家,一般都会在宪法序言里对伊斯兰教的教义和精神做一简要叙述,并在第一章规定伊斯兰教法作为立法的原则,以及将伊斯兰教的精神作为宪法的基本原则,更有甚者,比如伊朗宪法,其第2条将伊斯兰教的信仰也全部归纳进来。具体到妇女保护条款,则也是迥然有别。

前面提到,同为君主制国家的沙特阿拉伯和文莱,并没有在宪法文本中规定平等权条款,也没有规定妇女保护条款,而阿曼、马尔代夫、马来西亚的宪法虽然规定了性别平等,但是也没有规定妇女保护条款。可是巴基斯坦、孟加拉国和伊朗等国却就妇女问题,规定全面的保护,涵盖了广泛的领域。其中伊朗宪法前言用一个章节阐述了“宪法中的女性”,提到“在奠定伊斯兰基础的过程中,对那些遭受各种外来剥削的人,应恢复其真正的身份和人权。作为此过程的一部分,在前政府时期遭受更多压迫的女性,她们的权利自然应进一步进行更多的维护。”

伊斯兰教对妇女的影响,首先是积极的,如在将伊斯兰教的精神作为宪法的基本原则时,都会坚持“公正、慈爱、自由、平等和高尚道德的”价值观。伊斯兰教的教义也认为国家负有采取积极措施实现人人平等的义务。这种影响也可能是消极的,比如会过分强调家庭的作用,从而家妇女限制在家庭以内,如巴林宪法第5条第二款规定,国家保证妇女在家庭和社会工作上职责的协调,在不违背伊斯兰教法的同时,保证妇女在政治、社会、文化、经济生活各领域中与男性平等;伊朗宪法前言“宪法中的女性”也认为,女性正脱离家庭,被认为是促进消费主义和剥削的条件或工具。恢复养育虔诚的子女长大成人、从事各种活动的任务,是母亲重要和珍贵的义务。并且,承认这种责任固然重要——从伊斯兰教的角度看——应首先获得更高的社会地位。通过观察妇女形象,除了巴基斯坦宪法和孟加拉国宪法也保护职业妇女以外,大多数国家的宪法都是保护家庭中的母亲,可见妇女参加工作可能受到了宗教的限制。

(五)推进性别平等的机制

在宪法上,推进性别平等的机制主要是宪法实施机制和专门的人权保护机构。

在这46个国家中,沙特阿拉伯没有建立宪法审查机构,马来西亚,印度和新加坡由于是普通法系国家,虽然宪法上没有明确规定,但是实践中确定了普通法院违宪审查的机制,而以色列的最高法院的违宪审查权也是通过司法判例确认的。

其他国家则建立了别具特色的宪法实施机制。根据审查机关的不同,可以分为立法机关审查,比如中国、老挝、土库曼斯坦和越南;司法机关审查,比如日本、阿拉伯联合酋长国、阿曼、巴基斯坦和不丹、东帝汶、吉尔吉斯斯坦和菲律宾等国;专门机关审查,比如韩国、阿塞拜疆、巴林、格鲁吉亚、哈萨克斯坦和柬埔寨等国。阿富汗和朝鲜的情况比较特殊,阿富汗宪法第64条规定,总统监督宪法的执行,而朝鲜宪法第116条和第156条分别赋予了最高人民会议常任委员会解释宪法和检察机关监督宪法实施的权力。

此外,菲律宾、马尔代夫和尼泊尔还在宪法中规定了建立国家人权委员会的内容,由它来监督人权领域的各种违宪违法现象,服务于改善国内人权状况。在效果上,由专门的人权保护机构来推动性别平等,比仅仅通过立法机构来进行,应该有效得多,但是实际效果如何,则需要实践的简要。不过在独立的人权保护机构日益重要的情况下,在宪法上明确其地位,仍有积极意义。

四、结论

从亚洲宪法平等权规范的比较可知,除了极少数国家之外,强调社会性别已经成为了宪法的主流,可以说亚洲宪法进入了一个性别化的时代。通过运用社会性别分析方法,即从性别平等与妇女保护、妇女在宪法中的形象、宗教对妇女的影响以及推进性别平等的机制等四个方面入手,发现亚洲宪法在促进性别平等上的共性和差异。共性的地方在于,通常会在一般的平等权条款之外,规定妇女保护条款。虽然其深化了妇女作为弱者的宪法形象,但是也是回应现实不得已而为之的结果。而差异则更加明显,这其中宗教,尤其是伊斯兰教和佛教对塑造妇女的生活起到了重要的作用,对于相当多的国家而言,可能是负面的影响,但是由于与其相应的政治制度紧密相关,这种困局很难改变。总之,通过社会性别分析方法的运用,我们看到了亚洲宪法中丰富的图景,这充分体现了比较宪法学的多元性和复杂性。

注释:
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在本文中,平等权规范不限于单个的平等权条款,而是指由宪法文本中与平等相关的条款组成的集合。例如中国宪法中平等权规范包括第4条第1款,33条第2款和第48条第1款等。
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转引自陈明侠、黄列主编:《性别与法律研究概论》,中国社会科学出版社2009年版,第139-140页。
陈明侠、黄列主编:《性别与法律研究概论》,中国社会科学出版社2009年版,参见下篇。
莫纪宏:《性别平等与宪法保护》,载陈明侠、黄列主编:《性别与法律研究概论》,中国社会科学出版社2009年版,第143-169页。
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塞浦路斯(Cyprus)虽然地理上位于亚洲,一般都认为它是欧洲国家。塞浦路斯宪法被收录在《世界各国宪法:欧洲卷》里,而不是《世界各国宪法:亚洲卷》中。
在这46个国家的宪法中,以色列宪法比较特殊。它是由制定于不同年代的5个基本法组成的,分别是1992年的《基本法:人性尊严与自由》、1994年的《基本法:工作自由》、1980年的《基本法:耶路撒冷——以色列国首都》、1964年的《基本法:国家总统》和1958年的《基本法:国会》。可以说以色列宪法是亚洲唯一的不成文宪法。
Laurae E.Lucas,“Does Gender Specificity in Constitutions Matter”,20 Duke Journal of Comparative & International Law 136-138(2009)..
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作者简介:叶强,中南财经政法大学社会科学研究院讲师,法治发展与司法改革研究中心专职科研人员,法学博士。
文章来源:刘小楠、王理万主编: 《反歧视评论(第5辑)》,法律出版社2018年11月版。
发布时间:2018/11/28
 
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