通过责任清单实现政务公开法治化
作者:刘启川  
    摘要:  政务公开与责任清单在生成逻辑、内在机理和外在表征等方面的关联性,为以责任清单推进政务公开标准化规范化提供正当基础和法理依据。然而,当前端赖于责任清单的政务公开标准化规范化试点工作,因责任清单的顶层设计缺位和编制规则混乱而举步维艰。从政务公开的核心要求来看,独立型责任清单远胜于依附型责任清单和一体型权责清单,应成为政务公开的理想型态,同时,责任清单的内部构造应致力于实现政务公开的基本内容,具体应依照衔接性、操作性和服务性的标准,以及援用正义内部构造的建构思路展开。在尊重责任清单内外部性规范效力的基础上,应从权力机关提前介入式的备案审查、来源依据扩展至法律法规规章之外的规范性文件、政务公开的全程性与和政务参与的差异性等层面重构编制规则,确保责任清单功能的法治化实现。
    关键词:  政务公开;责任清单;标准化规范化

问题说明与样本选取

近年来,标准化规范化建设已成为政务公开的新动向。2017年5月9日国务院办公厅公布《开展基层政务公开标准化规范化试点工作方案》(以下简称《试点方案》),开始在15个省(区、市)的100个县(市、区)推进试点工作。根据《试点方案》部署,政务公开标准化规范化建设将依托权力清单和责任清单进行,值得注意的是,《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)已对权力清单作出详尽的制度设计,而责任清单的相关制度规则仍在摸索之中。因此,极有可能因为责任清单顶层设计的欠缺,导致政务公开标准化规范化建设举步维艰,甚至只能成为空想。对此,我们需要回答的是,政务公开为何需要责任清单?政务公开需要什么样的责任清单?以及政务公开需要什么样的责任清单编制规则?上述问题的系统化解决,既是直面责任清单价值和重构责任清单编制规则的应有之义,又是有效推进政务公开标准化规范化进程的必然要求。

为了有效回答上述问题,获致预设研究效果,需要提前作两点说明:第一,在样本选取上,笔者以我国所有推进责任清单建设的省级政府部门为例,除了我国香港、澳门、台湾外,共计31个省级政府部门;责任清单的资料数据均来自于相关政府规范性文件和政府官方网站;获取相关数据和资料的截止时间为2018年4月15日。第二,在论题限缩上,由于《试点方案》制定和颁布主体均为国务院办公厅,因此,《试点方案》涉及的政务公开是针对行政机关,而非其他公权力机关;对于司法机关、立法机关和执政党涉及的政务公开标准化规范化问题,因为主体属性不同,本研究成果尚不能完全适用,但在很多方面可以参照适用。

一、政务公开为何需要责任清单

之所以政务公开标准化规范化建设需要立基于责任清单,并非仅仅是因为《试点方案》自上而下行政命令式的推动,主要是因为:其一,在生成逻辑上,规范主义控权模式无法有效因应社会治理的需要;其二,在内在机理上,责任清单与政务公开的价值定位具有统一性;其三,在外在表征上,责任清单的呈现形式即为政务公开制度功效的体现。

(一)责任清单具有破解政务公开规范主义困境的先天优势

严格来说,依据现有法律规范对政务信息加以公开,既可以实现依法推进政务公开,又能在法制框架内满足民众的知情权,进而实现监督政务活动的功效。遗憾的是,诸如《政府信息公开条例》所规定的公开范围、方式、程序、监督和保障等内容,尽管已较为明确且具有较强的可操作性,但是,在国家治理体系和治理能力现代化的背景下,上述法律规范存在的问题是较为明显的。具体表现为三个方面:第一,上述规定是规范政务公开的共性问题,具有不区分差别和特殊的普适性,执法部门仍然需要结合本部门的职能定位和政务公开的特殊性而对法律规范谨慎适用,因此,除了上述法律规范,执法部门更需要一套具有操作性的实施规则。第二,政务公开不同于政府信息公开,主要是指“整个公权力运作的活动及其信息的公开,包括各级人民政府和政府部门行使行政权的活动及其信息的公开,各级人民代表机关行使立法、审查批准预决算和对一府两院监督权的活动及其信息的公开,以及执政党依法执政活动及其信息的公开”,因此,政务公开因为关涉内容的广泛性和相关法律规范的复杂性,而对于具有操作性规则的期待更为迫切。第三,由于政务公开不可避免的会涉及公权力运行的内部规则和党内事务性规定的公开问题,那么,主要面向外部规制的法律规范将面临失灵的风险。

可见,注重规则之治的规范主义的控权模式尚不能有效规制政务公开问题,面临着规制乏力的困境,强调原则之治和寻求个案正义的功能主义建构模式得以发展起来。功能主义建构模式突破了规范主义控权模式因规则僵化难以为继的困局,实现了由涵射迈向衡量的治理方式的转变。在此背景下,清单式的政府治理得以推展开来,其中,责任清单即为践行功能主义建构模式的重要方式。详言之,责任清单是指对公权力主体的职责和义务情形以及不履行或不完全履行职责而需要追责情形,以表单的形式予以呈现。当前责任清单的制度建构既没有直接的法律依据,又没有如同权力清单《指导意见》那般的顶层制度设计,主要是基于积极国家治理和增进社会公益的需要,在追求政务活动良态化的同时,满足民众权利实现的基本诉求。由此看来,现有法律规范乏力之时,责任清单可以有效补正法律规范的缺憾,藉由法律规范和责任清单的合力,实现兼具外部和内部治理特色的政务公开良性化。

(二)责任清单在制度功能上具有实现政务公开的内在优势

相较于一般具有外部效力的法律规则,责任清单的规制对象在于公权力的行使主体,这与德国和日本行政法上行政规则类似。行政规则是指行政机关制定的,主要用于上级行政机关向下级行政机关、领导对下属工作人员发布的一般——抽象的命令,或者针对行政机关内部秩序,或者针对业务性的行政活动,但与国民的权利、义务不直接发生关系,即不具有外部效果的规定。行政规则的法理依据在于行政保留,“行政机关负责执行大量的具体案件,在这个方面享有塑造的空间,因此,应当认为行政机关有权以执行目的发布普遍的规则”。可见,责任清单基本吻合了行政规则的基本特征。由此,是否可以将责任清单定位为行政规则呢?答案是否定的。这主要是因为,行政规则非但是我国本土化的表达方式,无法与我国相关制度规则对接,而且,该表达方式容易引起歧义,尚未被我国理论和实践所普遍接受。

笔者以为,将其定位为具有自制性质的行政规范性文件较为妥当。具体而言,在我国法制体系中,作为政务自制的责任清单隶属于行政规范性文件,并且是行政内部性文件。尽管责任清单为内部性文件,但是仍然会产生外部事实上的效果。这是因为,责任清单“规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务”。从根本上来说,责任清单是行政机关“自觉自发地约束规范行政行为,消减行政权的负面效应,将之限制在合法合理且符合比例原则的范围内,进而也可在此基础上,对正确的行政政策予以自我推进,对行政正义和行政文明的实现展开自觉的追求”,这是一种积极向善、追求善治的行政活动,其最终目的在于尊重、保障和实现公民权利。

政务公开的制度逻辑在于,通过保障公民的知情权,以实现满足公民的参政议政的意愿,预防公权力的滥用和提高公权力的可接受程度的目的,可见,政务公开“强调的是公民权利的保护”。因此,在制度功能上,政务公开与责任清单是一致的。而且,责任清单对于政务公开的意义较为明显:一方面,对于公权力机关,不但可以由此作为规范公权力运行的行动方案,以及验证公权力活动合法正当与否的标尺,而且还可以作为惩戒不法行为的依据和标准;另一方面,对于相对人,据此可以要求公权力机关作出相应行为,也可据此监督公权力运行,从而助益法治政府、法治国家与法治社会建设。

(三)责任清单是实现政务公开标准化规范化的重要载体

“忠于原初含义源于忠于作为政治框架的成文规划”,从制度文本而言,作为政务公开标准化规范化的重要实现方式,责任清单已得到党和国家重大决定和政策文件的肯认。具体表现为:首先,党的十八届三中全会特别是党的四中全会明确了以权力清单的形式从决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开等方面全面推进政务公开,尽管并未直接明确责任清单,但是,从权力与责任的统一性来看,上述重大决定明确的权力清单不但关涉责任清单,而且具有以责任清单实现政务公开的当然内容。党的十九届三中全会《关于深化党和国家机构改革的决定》进一步明确和丰富了政务公开的形式,将权力清单和责任清单作为机构编制公开的承载形式。其次,《指导意见》和《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确了在权力清单之外,进一步明晰了责任清单在推进政务公开的地位及其实现方式。第三,继中央办公厅、国务院办公厅《关于全面推进政务公开工作的意见》之后,《试点方案》直接明确了责任清单是实现政务公开标准化规范化的重要载体,同时,从总体要求、试点范围、重点任务、工作进度、保障措施等层面最为全面最为直接的设计了政务公开标准化规范化具体内容。

在制度文本之外,责任清单的内部构造契合政务公开标准化规范化的形式要求。通过对推行责任清单的31个省级政府部门的实践来看,当前有14个省级政府部门已编制独立的责任清单。其中,依据责任清单中职责和追责要素的构成不同,可将责任清单分为单一职责型清单和职责追责型清单。经过梳理,我们发现多数省级(江苏、浙江、河北、湖南、海南、黑龙江、吉林、河南、山西)政府采用单一职责型清单,其内部构造因其表现形式不同而有所差异,单一职责型清单的内部构造有二元构造(部门职责+职责边界)、三元构造(责任事项+责任事项依据+行政职权廉政风险防控图)、四元构造(部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项)、五元构造(“部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+职权对应责任事项和问责依据”或“责任事项+责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据”)、七元构造(部门职责+职责边界+部门职责对应的权力事项+事中事后监管+公共服务事项+权力运行流程图+中介盖章收费)共5种型态;而职责追责型清单只存在于少数省级(山东、青海、福建、江西、四川),其内部构造主要表现为四元结构(“主要职责+职责边界+事中事后监管+责任追究机制”或“责任事项+责任岗位+追责情形+责任设定依据”)、六元结构(实施对象+承办机构+公开范围+收费依据及标准+承诺时限+追责情形及依据)、两表多元结构(“表1:主体责任+职责边界,表2:责任主体+责任事项+追责情形+监督电话”或“责任事项表:部门职责+主要依据+责任事项+事项类型+责任处室+追责情形,多部门监管责任划分表:监管事项+主要依据+本部门及责任事项+相关部门及责任事项+追责情形”)共3种型态。可见,尽管责任清单的编制内容有所差异,但是基本上与《试点方案》要求的“至少应包括公开事项的名称、依据以及应公开的内容、主体、时限、方式等要素”基本上是一致的。

二、政务公开需要什么样的责任清单

可见,责任清单之于政务公开标准化规范化的意义重大。那么,全面推进政务公开需要建构什么样的责任清单?笔者以为,应当明确责任清单的外部型态和内部构造,如此方能明晰责任清单的整体面相。

(一)外部型态:政务公开需要何种类型的责任清单

经过对31个省级政府责任清单的实践考察和类型甄别,我们发现,如果以责任清单独立性程度不同为标准,我国责任清单存在依附型责任清单一体型权责清单、独立型责任清单三种型态。依附型责任清单是指责任清单并非独立存在,而是依附在权力清单之中,并且在权力清单之中只有关涉责任的相关元素,如责任事项、追责依据,主要存在于安徽、重庆、新疆等3地。一体型责任清单是指以“一表两单”的形式同时呈现权力清单和责任清单,主要存在于湖北、广西、辽宁、甘肃、云南、广东、天津、西藏、陕西、上海、贵州、宁夏、北京、内蒙古等14地。独立型责任清单并不受制于权力清单,以单独表单的形式独立存在,前文已述,不再赘述。

需要追问的是,在当下我国尚未对责任清单的外部型态做统一规定的情形下,已经在实践中运行三种责任清单型态,哪种型态最为适合政务公开的内在要求?

第一,依附型责任清单和一体型权责清单皆不是实现政务公开的最优方案。首先,依附型责任清单基本上为权力事项及其行使规则,对责任并未充分关注或较少涉及,基本上弱化处理或者回避了责任和义务的应有内容。以新疆、重庆、安徽三地分别公布的《新疆自治区本级政府部门行政权力清单和责任清单》《重庆市政府部门和有关单位行政权力清单和责任清单(2015年版)》《安徽省省级政府权责清单目录(2016年本)》为例,尽管上述规范性文件已有责任清单的相关称谓,但是,在其省级政府官网公布的清单类型中,仅有权力清单之名而无责任清单的字样,对此,新疆自治区在其官网上做出这样的解释:“权力清单、责任清单所列事项都是政府各部门必须履行的法定职责,既是权力,也是责任”。可见,依附型责任清单有名无实,事实上,依附型责任清单依然是权力清单。然而,从政务公开的制度体系来看,并不仅仅涉及权力事项,还包括自我规制的责任事项,比如作为责任或义务事项的国家公务财产申报和公开并非权力事项,很显然,依附型责任清单并不能完全呈现政务公开的应有意涵。其次,当前中央对于全面推进政务公开的核心要求可以归纳为两个方面:一是公开的全面性和系统性,二是要把群众“看得到、听得懂、信得过、能监督”作为评价公开是否成功的标准。一体型权责清单与上述要求存有距离,这是因为,一体型权责清单主要是在权力清单的基础上依循其型构模式编制而成,这就导致“9+X”型构模式的缺陷在一体型权责清单中得以承继。譬如,“其他类别的分类方式”不置可否的规定不仅仅会为实施主体懈怠执行留有制度空间,进而影响政务公开的标准化规范化,而且更会造成在9类行政权之外的其他新兴权能的责任情形无法得以体现,由此无法满足政务公开的全面性要求。除此之外,需要注意的是,政务公开并不限于行政权的公开,还涉及立法、司法以及党务公开问题,可见,行政权规制背景下权力清单“9+X”型构模式已然无力作出回应。由此看来,一体型权责清单并不能满足政务公开的核心要求。

第二,相较于依附型责任清单和一体型权责清单,独立型责任清单更为符合政务公开的核心要求。首先,独立型责任清单摆脱了权力清单型构模式的束缚,开始致力于独立建构责任清单的努力。在规范意涵上,源自于责任的职责和追责的内在构成,责任清单涵盖职责清单和追责清单。实际上,职权与职责之间只是一个问题的两个方面,它们来源相同、内涵相关、外延一致、互为依托。因此,职责清单即为权力清单的具象体现。可见,独立型责任清单因为追责清单的存在,而比以权力清单为载体的依附型责任清单和一体型权责清单的内容更为丰富,由此,独立型责任清单既能全面规定政务主体的责任和义务,又能系统规定积极职责和消极责任,可以很好的实现“公开的全面性和系统性”。其次,有别于权力清单对法律法规规章的机械梳理,责任清单具有服务于民众、以实践为面向的制度功能。责任清单并不留恋于具有一定滞后性的现有规范,而是游走在固化规范与现实需要之间,不论是有关职责和追责情形的清单式或流程图式的简易呈现,还是公共服务事项或事中事后监管事项的清晰例举,皆易于实现“看得到、听得懂、信得过、能监督”。

(二)内部构造:政务公开需要什么样的独立型责任清单

综上可知,独立型责任清单应当成为政务公开的最佳选择。接下来需要思考的是,独立型责任清单的内部构造应当如何设计呢?前文已述,当前独立型责任清单的内部构造呈现多元化,尚无章可循。无疑,无论选择上述一种还是重构一种独立型责任清单,其内部构造的展开都应致力于政务公开的基本内容的实现,亦即责任清单的内容应当充分体现策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开等“五公开”。

在依照“五公开”设计责任清单内部构造之前,需要首先明确两个问题:其一,作为独立型责任清单两大实践模式的单一职责型清单和职责追责型清单,哪一种更为适合政务公开?缘于责任清单的规范意涵和“公开的全面性和系统性”要求,职责追责型清单应作为独立型责任清单理想构建模式,由此,独立型责任清单的内部构造可以进一步分解为职责的内部构造和追责的内部构造。其二,除了“五公开”基本要求外,确立责任清单内部构造还应当遵循什么标准?笔者以为,衔接性、操作性和服务性应予以格外重视,如此才能让群众“看得到、听得懂、信得过、能监督”。上述两大问题既是独立型责任清单内部构造建构的标准,又是确保责任清单最大化实现政务公开的核心要素。

事实上,政务公开的要义在于最优化的实现职责和义务,进而获致社会正义。倘若借鉴从形式、过程、实质三个层面解构正义内部构造的思路,结合“五公开”的具体内容,我们可以将职责的内部构造作出如下设计:首先,“管理公开”是履行管理职能的方式,这应当属于形式正义的实现方式。形式正义的基本要求是实现机构设置和权能配置的初衷,以及完成本职性职责和法定义务,由此观之,部门职责应是责任清单的当然内容。基于操作性和服务性要求,部门职责还应当进一步细化,除了明确部门机构的职责事项,部门机构之间、上下级机构之间职责情形也应当明确,因此,职责边界亦应成为责任清单的内容之一。当然,基于监督的需要,为了实现权力清单与责任清单的衔接性,部门职责对应的权力事项应纳入到形式正义下的责任清单之中。其次,“决策公开、执行公开、结果公开”是指权力运行主要环节的公开,这是过程正义的实现方式,即为当前责任清单实践中具有过程性的事中事后监管,以及同样具有过程性的职责行使流程图。最后,“服务公开”是实质正义的重要体现方式,这在当前责任清单实践中表现为公共服务事项。

此外,虽然“五公开”并未涉及追责事宜,但是,基于权责一致原则和对权力主体课加责任可以督促更好的实现公共利益的考虑,追责的内部构造应当予以设置。同时,基于服务性和操作性考量,追责的内部构造应当进一步细化为追责情形和追责依据。

通过前文的论析,我们可以基本感知责任清单内部构造的应然状态。为更好的回应责任清单建构的实践需要,特别是回应新时代政务公开标准化规范化的试点工作,有必要解答并合理安置当前责任清单实践中独立存在的其他要素。笔者以为,“权力运行中的中介盖章收费”“责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据”“责任岗位”“实施对象+承办机构+公开范围+收费依据及标准+承诺时限”“责任事项+事项类型”等属于前文述及的“形式正义上的职责”,这是因为,上述要素基本上为职责主体(责任处室、责任岗位、承办机构)和职责内容(实施对象、权力运行中的中介盖章收费、责任事项、事项类型、公开范围、收费依据及标准、承诺时限、法定时限),而“监督电话”和“行政职权廉政风险防控图”是对权力监督的具体方式,很显然,属于前文述及的“过程正义上的职责”。

此外,需要说明的是,公共服务事项在很多地方独立于责任清单而被另外编制。那么,对其应独立编制,还是将其内置于责任清单之中?笔者认为,将公共服务事项独立编制更为妥当。理由如下:第一,基于便民高效的政务服务原则,独立编制公共服务事项,更利于民众查询与获知公共服务清单和办事指南。第二,随着政务服务的深入推进,除了法律规范和国家政策要求的公共服务事项外,国家任务民营化后提供的以及部门文件要求提供的且已经常态化的公共服务事项,逐步被纳入到公共服务事项的队列之中,可以预见的是,公共服务事项的内容将日益丰富,如果仍将其编制在责任清单之中,责任清单将臃肿不堪。当然,公共服务事项的独立编制,只是基于功能主义的需要,并不影响责任清单的内部构造。

三、政务公开需要什么样的责任清单编制规则

(一)责任清单规范效力的内外部性及其实现路径

在理论上,缘于责任清单的自制属性,责任清单主要是面向政务机关权力控制的规则设计,应当给予政务机关在法制框架内良性自制的空间,完全不必担心责任清单之于公民的侵权性,如此看来,对其加以行之有效的制度规制并无必要。然而,责任清单编制内容直接关涉公民基本权利,这从政务机关依托责任清单实现公开进而实现民众知情权的过程中可见一斑。可以说,责任清单外部型态、内部构造与编制规则的完善与否,直接影响甚至决定公民基本权利的实现程度。因此,应当重视责任清单效力的外部性,并对其施以有效的规则设计。

重构责任清单编制规则之前,需要首先明确两点,其一,责任清单规范效力内部性和外部性的比重并不相同。责任清单的自制属性决定了其规范效力必然主要面向政务机关内部,虽然责任清单规范效力具有外部性,但是,这不应成为影响编制规则设置的主要因素。因此,编制规则的重构还是应当注重责任清单效力的内部性,申言之,责任清单的统一化建构,应当尊重政务机关基于职能定位和机构设置而进行的标准化规范化努力。其二,即便因尊重责任清单规范效力的内部性而给予政务机关一定的编制自由,责任清单编制活动也应当在法治框架内进行,这是因为,和作为自制的行政规则一致,主要体现为对“机关及其工作人员的约束力,而约束力只能以法律为基础”。

那么,以责任清单实现政务公开的制度框架应当如何确立?笔者以为,可以参照党的十八届四中全会以权力清单实现政务公开的战略部署,具体从编制主体、编制依据、编制内容、编制程序等四个层面展开责任清单的法治化建构。需要说明的是,之所以借鉴权力清单设计政务公开的思路,是因为在规范意涵上,责任清单不但涵盖权力清单,而且比权力清单有更为丰富的意涵。鉴于编制内容已在前文内部构造中详细阐释,以下主要围绕编制主体、编制依据、编制程序三个方面论析责任清单的重构规则。

(二)编制主体应接受合宪性调控

经过梳理31个省级政府部门责任清单,我们发现责任清单编制主体为省级政府,只是处于审核和合法性审查阶段的编制行为主体存在一定差异。这主要表现为:大部分省级政府采取“编制办+法制办”模式,具体分布在湖北、湖南、广西、黑龙江、新疆、辽宁、吉林、河南、广东、西藏、贵州、宁夏、青海、江西、山西、山东、天津、上海等18地;一定数量的省级政府采取“编制办”模式,具体分布在甘肃、浙江、北京、陕西、河北、云南、江苏、福建等8地;其他模式只单独存在于1地,具体有“法制办”模式(内蒙古)、“政务中心+编制办+监察厅+法制办”模式(四川)、“政务服务中心+编办+法制办” 模式(海南)、“编制办+法制办+监察厅”模式(重庆)、“集中审核办公室”模式(安徽)。

在法理上,除了编制行为主体在编制自己责任清单时,可能存在应当回避的程序瑕疵外,更应当引起注意的是,行政机关作为编制主体是否正当?答案是否定的,理由如下:

行政机关在法治框架内展开积极向善的自制行为本无可厚非,问题是,行政机关编制责任清单涉及的职责和追责事项,特别是职责事项,并非行政机关可以指摘的权力,而是由权力机关介入或者行使方具有正当性。这是因为,行政权力的纵向和横向配置皆属于权力机关的权限范围,其他公权力机关皆不能行使。这也可以理解有学者在研究清单效力之时,提出权力机关作为编制主体的思路。是不是只有权力机关作为编制主体,才能确保责任清单编制工作的正当性?无疑,在理论上这是最优方案。

但是,在我国宪政框架下,这不是最优选择。倘若如此,不仅仅需要在我国现行立法体制之外,需要重新建构一套立法规则,而且,更需要面对由此制定出来的责任清单与现有职权职责配置的兼容问题。实际上,这存在将简答问题复杂化之嫌。行政机关的职权职责本已法定化,只需将其梳理出来,由权力机关加以诸如备案审查式的审核和确认即可,大费周章的启动权力机关的批准程序大可不必。在当前法治框架下,权力机关的备案审查之所以是应对责任清单编制主体正当性欠缺的最优选择,主要是基于两点理由:其一,“备案审查制度是对权力扩张带来的弊端之一即国家法制不统一的补救性措施”,备案审查制度可以将诸如行政机关宣称的“清单之外无权力”可能导致法制不统一的风险,予以有效的法治化规制。其二,将所有规范性规范文件纳入备案审查,是党和国家推进合宪性审查的重要举措,作为自制规范的责任清单也属于规范性文件的当然内容,对其备案审查自不待言。

需要注意的是,当前我国备案审查多限于事后,审查实效有待提高,因此,有必要考虑借鉴实践中人大常委会提前介入的做法,具有可以由相应级别的人大常委会提前参与到编制活动中去。

(三)编制依据应扩展至规范性文件

不同于职权法定下权力清单编制依据的固定性,责任清单的编制依据似乎背离于职权法定原则的要求,表现出一定的随意性。根据31个省级政府责任清单编制依据的来源不同,如果以法律法规规章和法律法规分别作为编制依据的来源基准,我们可以发现:(1)大多数省级政府以法律法规规章作为编制依据,具体分布在湖北、湖南、海南、广西、新疆、内蒙古、辽宁、吉林、河南、上海、云南、西藏、陕西、青海、山西等15地;在基准之外,增加规范性文件或“三定规定”或国务院规定作为编制依据,具有分布在内蒙古、河北、甘肃、浙江、福建、天津、重庆、江苏、山东、四川、贵州等11地。(2)以法律法规作为来源基准之下,将编制依据法律位阶提高至法律法规的省级政府主要分布在广东、北京、宁夏3地;在基准基础上增加政策规定作为编制依据的省级政府分布在江西、安徽等2地。

不难发现,以法律法规规章为来源基准,辅以规范性文件或“三定规定”或国务院规定,由此责任清单所承载的职责和追责事项,比《立法法》之下法律法规规章设定的职责和追责事项更为丰富;以法律法规为来源基准,辅以政策规定,责任清单所承载的职责和追责事项,也将因来源依据缺乏规章随之变得有限。面对上述两种截然不同的趋向,责任清单编制依据究竟应当如何设定呢?

笔者以为,责任清单编制依据应扩展至法律法规规章之外的一切规范性文件。从根本上来说,这取决于责任清单的自制性质。事实上,责任清单隶属于行政保留的范畴,行政保留亦为责任清单的理论依据。在德国行政法上,法律保留被认为是行政机关展开行之有效良性自制的授权法依据,行政保留存在的重要原因在于“行政机关在无宪法依据或授权依据的情况下,出于保障公务的需要,也可制定在内部行政系统有实际约束力的规则,但它们一般不构成对法院的约束力”。当然,即便有“宪法依据或授权依据”,如果相关依据较为原则,缺乏操作性,亦可有行政保留存在的空间。

不过,责任清单的行政保留属性是有限度的,应当是在法治框架内的行政保留。详言之,由于责任清单是由职责事项和追责事项组合而成,责任清单需要涵盖《立法法》明定的法律法规规章所设定职责事项和追责事项,以实现“国家政务权力行使者在履行职务的职权范围内应承担的义务”,更需要“在法律要求以外,为自己设定更多的义务,接受更多的规范和约束”,这需要寄希望于行政机关“自觉自发地约束规范行政行为,消减行政权的负面效应,将之限制在合法合理且符合比例原则的范围内,进而也可在此基础上,对正确的行政政策予以自我推进,对行政正义和行政文明的实现展开自觉的追求”,如此方能有利于实现行政的公正、效率、负责的目的,这也是法律所认可和赞许的。因此,在法律法规规章之外,其他以实现公共利益为目的的规范性文件,皆应成为责任清单的编制依据。

需要进一步回答的是,作为责任清单编制依据的规范性文件,是否包括有学者提到的行政先例、合同的约定、公务组织的先行行为、生效法律文书等法律规范的运用结果?笔者以为,不应作为责任清单的来源依据,主要原因在于,上述内容是法律规范和自制规范的动态运用,并未在法律规范和自制规范之外创设新的职责事项。当然,这和政务公开的内容包括“公开动态的活动和公开静态的信息”并不矛盾,很大程度上是因为,政务公开是践行法治的具体体现,既包括具有动态性的行政过程中的信息,也包括具有静态性的已经成型的政务信息。

(四)编制程序应有别于正当程序

如果以正当程度之行政公开和行政参与来检讨责任清单编制程序,我们不难发现,31个省级政府责任清单编制程序如下:在行政公开上,除了新疆、内蒙古2地有事前公开和事后公开,其他29地只有事后公开;在行政参与上,福建、贵州、青海、安徽、甘肃等5地只规定了事前参与,辽宁、天津、陕西、江西、山东等5地只规定了事后参与,湖北1地规定了事前参与和事后参与,其他地方对行政参与并未涉及。可见,编制程序离正当程序存有较大距离。既然责任清单编制行为是行政保留的表现形式之一,那么,是否可以由此认为责任清单编制程序,无需遵从于拘束行政机关外部性行为的正当法律程序?鉴于责任清单效力的外部性,“通过以一种公众认可公平的方式作出决定,当政者可以获得对这些决定的更大认可,就使得决定涉及的各方更容易服从”,因此,责任清单编制行为应当遵守必要的正当程序。那么,责任清单编制过程中行政公开和行政参与的限度应当是什么样的?

首先,行政公开是否应当如同实践那般限于事后公开?按照国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)有关过程性信息的界定,编制过程中的责任清单应当属于过程性信息,而过程性信息一般是豁免公开的,由此看来,责任清单的编制过程无需公开。事实上并非如此,责任清单编制的整个过程应当全部公开,主要是基于如下原因:其一,责任清单只是对现有法律规范和政策文件中有关职责和追责事项的归纳和梳理,在被纳入责任清单之前都是客观成熟的,因此,责任清单只能属于过程性信息中事实性信息,而事实性信息“被排除在豁免公开之外,这得到理论界和立法的一致认同”,因此,编制过程中的责任清单应当公开。其二,“如果包含形式裁量权的纲领,行政规则即使没有实质法律特征也必须公开发布”,实际上,从责任清单形态各异的外部型态和内部构造可以看出,编制主体具有形式的裁量权,不仅如此,责任清单内容因为由法律规范构成而具有“实质法律特征”,由此,应当将责任清单予以公开。其三,按照“政务公开为原则,不公开为例外”的要求,责任清单并不属于国家秘密、商业秘密、个人隐私,并在不“例外情形”的范围之列。事实上,对责任清单编制过程全方位公开“既是民主国家的要求,也是人权保障的要求,也是信息化时代的需求”。

其次,行政参与是否应当作为责任清单编制过程中的一项强制性义务?根据参与主体的专业性和参与能力不同,而将参与主体分为专家参与和普通民众参与,是一种较为常见的分类方式。这两种参与方式在责任清单编制过程中应当区别对待:应当注重专家的全程参与;普通民众参与不应作为政务机关一项强制性义务,将其限为事后监督为妥。主要原因如下:一是,责任清单编制活动是一项专业性和技术性要求较高的工作,譬如,需要从法律规范和政策性文件中梳理职责事项、厘清职责边界、绘制职责流程图等,面对如此高的质量和技术要求,普通民众并不能胜任,而专家参与的专业水准远胜于普通民众参与,最重要的是,专家具有行政参与的专业优势,因此,专家参与适宜于责任清单的编制活动。并且,专家参与应当贯穿于编制活动的整个过程,如此一来,可以增强责任清单编制活动的民主性和科学性。二是,不应将普通民众参与作为强制性义务施加于政务机关,除了缺乏专业技术而无法确保参与实效外,另一个重要原因是,普通民众参与的低效性过于明显。当然,有学者可能会提出,普通民众参与可以增强责任清单的可接受性。的确如此,不过,需要注意的是,作为责任清单组成内容的法律规范和政策文件,在纳入到责任清单之前,已经按照相应规定完成普通公众参与程序,因此,对于同样的内容再次引入普通民众参与并无必要。笔者以为,将普通民众参与限定为责任清单编制完成后的事后监督,既可以尊重责任清单制度的基本特性,又是践行宪法赋予公民监督权的一种制度选择。

结语

当前较为迫切的是,在法治框架内尽快建构起责任清单制度,如此一来,如火如荼的地方政务公开标准化规范化试验才不至于沦为“昙花一现”。《试点方案》所期许的“可复制、可推广、可考核的基层政务公开标准和规范”的目标,将会因责任清单标准化规范化而不再遥远。

对于以责任清单推进政务公开标准化规范化的制度安排,结合前文分析,我们出具如下方案:(1)独立型责任清单应当为政务公开标准化规范化的理想型态;(2)责任清单的编制内容应当包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形和追责依据;(3)政务机关不应享有编制责任清单“自说自话”的独断权力,应接受人大常委会的备案审查,并应尝试提前介入式的备案审查方式;(4)多数地方以法律法规规章为责任清单编制依据的做法并不可取,包括政策规定在内的一切设定积极义务的规范性文件,都应成为责任清单的编制依据;(5)责任清单编制程序疏离正当程序的实践虽有一定的正当性,但是,还是需要从编制过程公开、专家全程参与、普通民众事后参与等方面完善相关程序制度。

注释:
姜明安:《论政务公开》,《湖南社会科学》2016年第2期,第45页。
参见刘启川:《行政权的法治模式及其当代图景》,《中国行政管理》2016年第2期,第94页。
参见 [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第591页;[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第64页。
[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第244页。
[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第599页。
崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,《法学研究》2010年第1期,第35页。
参见章剑生:《现代行政法基本理论(第二版)》(下卷),法律出版社2014年版,第527-528页
刘飞宇:《转型中国的行政信息公开》,中国人民大学出版社2006年版,第7页。
[美]杰克·M.巴尔金:《活的原旨主义》,刘连泰、刘玉姿译,厦门大学出版社2015年版,第29页。
十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定:“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。完善党务、政务和各领域办事公开制度,推进决策公开、管理公开、服务公开、结果公开”;十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定:“全面推进政务公开。坚持以公开为常态、不公开为例外原则,推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。各级政府及其工作部门依据权力清单,向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。”
《关于深化党和国家机构改革的决定》规定:“全面推行政府部门权责清单制度,实现权责清单同“三定”规定有机衔接,规范和约束履职行为,让权力在阳光下运行。”
《指导意见》规定:“将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等,以清单形式明确列示出来,向社会公布,接受社会监督”;《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》规定:“在全面梳理、清理调整、审核确认、优化流程的基础上,将政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项以权力清单的形式向社会公开,逐一厘清与行政权力相对应的责任事项、责任主体、责任方式。”
《试点方案》规定:“依据权责清单和公共服务事项进行全面梳理,并按条目方式逐项细化分类,……确保公开事项分类科学、名称规范、指向明确”。
主要存在于江苏、浙江、河北、山东、湖南、海南、吉林、福建、四川、江西、山西、青海、黑龙江、河南等14地。
参见刘启川:《行政机关责任清单的外部型态与内部构造》,《中外法学》2018年第2期。
新疆维吾尔自治区政务服务网:http://zwfw.xinjiang.gov.cn/sp_shtml/list.shtml,最后访问日期:2018年4月2日。
参见温晓莉:《论政务公开的法律体系》,《中国法学》2004年第2期,第3页。
参见周汉华:《打造升级版政务公开制度》,《行政法学研究》2016年第3期,第7页。
参见中国行政管理学会课题组:《权责清单制定中的难题与对策》,《中国行政管理》2017年第7期,第7页。
参见柳砚涛:《论职权职责化及其在授益行政领域的展开》,《山东社会科学》2009年第2期,第80页。
参见刘启川:《行政机关责任清单外部型态与内部构造》,《中外法学》2018第2期。
参见周佑勇:《行政法原论(第三版)》,北京大学出版社2018年版,第55页。
杨小军:《补齐全面推进政务公开决胜阶段的短板》,《中国党政干部论坛》2016年第2期,第49页。
结合前文的论述,经过比对,14个省级政府部门责任清单的如下要素并不能顺利纳入到责任清单内部构造的应然状态之中:“权力运行中的中介盖章收费”(江苏)、“责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据”(河南)、“责任岗位”(江西)、“实施对象+承办机构+公开范围+收费依据及标准+承诺时限”(青海)、“责任事项+事项类型”(福建)、“监督电话”(四川)、“行政职权廉政风险防控图”(山西)。
[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第592页。
十八届四中全会规定:“各级政府及其工作部门依据权力清单,向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”
参见林孝文:《地方政府权力清单法律效力研究》,《政治与法律》2015年第7期,第69-70页。
钱宁峰:《规范性文件备案审查制度:历史、现实和趋势》,《学海》2007年第6期,第134页。
地方人大常委会已尝试“提前介入”的审查方式,参见孙成:《地方人大常委会规范性文件备案审查程序探析》,《武汉理工大学学报(社科科学版)》2015年第6期,第1149页。
沈岿:《解析行政规则对司法的约束力》,《中外法学》2006年第2期,第177页。
温晓莉:《政务公开法治化的基本问题》,《法学》2004年第6期,第43页。
杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》,《中国法学》2003年第6期,第50页。
崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,《法学研究》2010年第1期,第35页。
参见杨小军:《怠于履行行政义务及其赔偿责任》,《中国法学》2003年第6期,第50页。
参见沈岿:《中外法学》,《论怠于履行职责致害的国家赔偿》,第85-86页。
姜明安:《论政务公开》,《湖南社会科学》2016年第2期,第46页。
在正当程序的避免偏私、行政公开和行政参与的三大基本要求中,之所以选择行政公开和行政参与作为分析工具,而非避免偏私,主要因为政务机关自己编制责任清单,本已违背避免偏私原则。参见周佑勇:《行政法的正当程序原则》,《中国社会科学》2014年第4期,第121页。
[日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第376页。
孔繁华:《过程性政府信息及其豁免公开之适用》,《法商研究》2015年第5期,第133页。
  [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第250页。
金承东:《公开的价值及行政机关自身的使命》,《行政法学研究》2018年第1期,第134页。
作者简介:刘启川,山东菏泽人,法学博士,东南大学法学院副教授。
文章来源:《中国行政管理》2018年第7期。
发布时间:2018/11/19
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】