作为政治审查的合宪性审查
作者:郑贤君  
    摘要:  合宪性审查的目的是为了维护宪法权威,确保国家一切权力属于人民,巩固民主,其意在加强执政党的领导,维护社会主义法治的统一,保持国家稳定。我国宪法传统和历史说明,合宪性审查不是“对准立法机关的一门大炮”,与削弱和制约民主有着本质区别。宪法规定的权力机关负责监督宪法实施决定合宪性审查属于政治审查,是民主立宪主义的产物,与自由立宪主义的法院审查模式具有差别,故而应在符合我国宪法法理的前提下思考这一宪法设计,阐明谁审查、为什么审查、如何审查、审查什么和审查效力。
    关键词:  民主立宪主义 权力机关(立法机关) 合宪性审查 宪法监督 规范性文件

引言

“合宪性审查”并非我国宪法明示的规范术语,是为宪法监督之下位概念,其内容隐含于宪法和法律的相关规定中。除宪法序言、第5条、第62条(二)、第67条(一)共同构成合宪性审查的规范基础之外,[①]《立法法》对法律以下的规范性文件是否符合宪法法律的审查规定包含了合宪性审查的内涵。我国宪法规定全国人大及其常委会负责宪法监督属于权力机关审查模式,权力机关又称政治机关,不同于法院,故我国宪法监督意义上的合宪性审查可称为政治审查。

继党的19大文件正式提出“推进合宪性审查”之后, 2018年3月21日,党的十九届三中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》第二十三条明确提出:“全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。为弘扬宪法精神,增强宪法意识,维护宪法权威,加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责”。文件明确指出宪法和法律委员会职责的变化,区分了两种不同性质的审查:一为立法过程中审议法律草案;一为宪法监督意义上的合宪性审查。2018年6月22日,第十三届全国人大常委会会议第三次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》(以下简称《决定》),明确宪法和法律委员会在统一审议法律草案之外的五种职责,以立法方式肯定两种意义上的合宪性审查。宪法和法律委员会增加“五种职责”极为明确地昭示推进宪法监督意义上的合宪性审查的决心,再次肯定两种意义的合宪性审查。在此,宪法、《深化党和国家机构改革方案》、2018年3月11日宪法增修条文第70条、《决定》、立法法相关条文共同为推进宪法监督意义上的合宪性审查奠定了规范依据。

2018年5月16日,全国人大法工委备案审查室主任指出宪法和法律委员会成立的价值及两种审查的意义,认为立法过程中法律草案的合宪性审查除具备独立属性外,尚有为推进宪法实施和监督奠定制度基础的功能。“此次宪法修改将全国人大‘法律委员会’更名为‘宪法和法律委员会’,……这是新时代赋予宪法和法律委员会的新职责、新使命。通过这一制度安排,合宪性审查工作有了明确的组织机构保障。”“推进法律草案合宪性审查工作,可以保证法律的合宪性,并为未来进一步加强宪法实施和监督作出制度铺垫。”加强宪法实施和监督需量体裁衣,合宪性审查不等于违宪审查,这需要在借鉴他国理论和制度的前提下,提炼符合我国国情的宪法监督制度的特点,以为未来合宪性审查提供理论参照。鉴于存在着两种合宪性审查,本文只讨论宪法监督意义上的合宪性审查。

一、词义的界定

词义的界定不单纯是一个形式问题,制度设计亦需追问价值选择,探寻这一过程将加强谁?削弱谁?这在客观上涉及政治权力分配,其实际运行充满博弈和斗争,各种权力通过此消彼长达至新的平衡。人民代表大会制度不同于三权分立决定合宪性审查的目的在于维护宪法权威,确保社会主义法治的统一,其实质是提高执政党的领导地位,维护国家稳定,故我国合宪性审查判然有别于西方诸国。后者要么意在削弱和遏制议会的强势地位,如德国、法国;要么是一种司法篡权和制衡,如美国。[②]

1.不是司法审查。司法审查是法院在具体诉讼中对所适用法律是否合宪的裁决。虽然美式司法审查缺乏宪法基础,但蕴含在宪法中的三权分立为其提供了依据,司法先例奠定了这一制度的合法性,其目的在于牵制国会和州议会,在横向意义上维护三权平衡,在纵向意义上捍卫联邦主义。合宪性审查的主体并非是法院,而是全国人大及其常委会,目的在于通过纠正下位规范性文件的违宪行为,维护宪法权威,保持法治统一。

2.不是违宪审查。德意违宪审查是一种适用司法程序的集中审查模式。宪法法院是凌驾于三权之上的一种独立的宪法权力,目的是纠正各种公权力的违宪行为,限制议会专权,保护基本权利。合宪性审查的理论基础是民主集中制,目的并非为了制衡其它国家机关,而是捍卫宪法尊严。

3.不是宪法委员会。吸取历史教训,肇始于第五共和国的法国宪法委员会是对准议会的一门大炮,通过对法律的事先审查,矫正过分活跃的议会对政府行为的牵制,保护参议院免受众议院的侵犯,且早期审查范围只局限于宪法前十条的政治制度条款,不包括规定基本权利和社会权利的宪法序言。我国合宪性审查的目的并非削弱立法机关的权威,而是通过纯洁法秩序,加强民主,其对法律草案的事先审查是立法审查,与法国宪法委员会有本质不同。

4.不是英式司法审查。受“王在议会”思想的控制,且缺乏成文宪法,传统英式司法审查并不就议会法律进行合宪审查,只对政府行为进行合法审查。1998年议会通过《人权法案》将《欧洲人权公约》引入本国适用后,英国法院开始审查议会法律,但目的并非为了制约议会,而是协调区域人权公约与本国立法之间的关系,维护欧洲人权公约与议会至上的平衡。合宪性审查与之不同,成文宪法的存在需要维护国内宪法秩序的统一,巩固民主。

5.不是合宪推定。合宪推定是一种违宪审查方法,指对系争涉及选举、孤立与弱势群体的政治参与以及宗教自由的法律采取严格审查,而对立法机关涉及经济权利的法律采取宽松审查,推定合宪。[③]这一审查方法是基于对民主的立法机关政策制定能力的尊重,特别是对立法机关那些涉及经济自由的法律采取谦抑的司法克制态度。合宪性审查是一种宪法监督制度,并非违宪审查方法。

6.不是合宪解释。合宪解释也称符合宪法的解释,它是一种法律解释方法,是普通法院的法官在处理法律诉讼时对系争法律作出的解释,目的是将宪法价值渗透至法律之中。其逻辑前提是宪法是客观价值,普通法律有义务在适用过程中予以贯彻,该过程在客观上是“部门法的宪法化”。[④]作为一种宪法监督制度,合宪性审查不是使下位法接受宪法阳光的沐浴和洗礼,而是政治机关通过解释宪法裁决下位规范性文件是否合宪。

7.不是立法审查。立法审查是一种立法程序,是由立法机关的专门委员会对法律议案是否合宪进行的一种审查,其理论基础是国会自律,目的是为了评估议案的合宪性。立法权受合宪秩序拘束,立法者因具有较强的宪法意识,担心制定违宪的法律引发尴尬,或者影响自身信誉与威望。[⑤]合宪性审查是一种事后的宪法监督制度,与议会的立法程序不同。

8.不是立法监督。立法监督是权力机关对行政机关、监察机关、法院和检察院的工作进行的监督,其理论基础是国家最高权力机关享有对其它机关的监督权,宪法和《监督法》为其提供规范依据,与作为宪法监督下位概念的合宪性审查有着本质区别。立法监督采取的方式为调查、听证、听取报告、审议报告、质询、罢免等;合宪性审查是权力机关(立法机关)对规范性文件是否合宪进行的审查。

“似我者死,学我者生”。合宪性审查是指全国人大及其常委会对法律以下的规范性文件是否符合宪法进行的审查,这是一种立法机关(权力机关)监督模式,是政治审查而非司法审查。政治审查只限于抽象审查,不适用诉讼程序,不提供法律救济。

二、民主立宪主义

权力机关(立法机关)负责监督宪法实施是人民代表大会制度的内在规定性决定的,其理论基础是民主立宪主义。[⑥]民主立宪主义又称为政治立宪主义,其将宪法实施和监督的重心置于政治机构即立法机关,与法院中心的自由立宪主义形成区别;前者认为宪法的价值是民主、参与、自治、法秩序之维护;后者关注自由、个体与权利保障。尽管无论在理论上还是实践中,作为民主立宪主义的自我审查模式不断遭人诟病,但其于实质上的自我净化能力不应被忘却,更不应被否定。

(一)有限的自我审查

有限的自我审查是指全国人大及其常委会只能审查部分具有法律性质的决定,而不能审查所有的法律,并且可以审查其它机关制定的下位规范性文件。这一审查的哲学基础是政治美德、自我革命、自我监督与自我完善。

其一,相信立法者具有良知、宪法责任和忠诚是共和制度的基本前提和政治假定。[⑦]在民主立宪主义看来,立法者关心大众疾苦,具备宪法意识,以制定符合国家长远利益的法律为己任。他们将重心置于法律颁布前的制定过程中,会审慎地考虑与宪法相关的问题,不大可能制定一项毫无疑问违反宪法的法律,故而法律通常不在审查之列。[⑧]其二,立法机构本身包含自我修正的能力。英国发展的“只有议会可以改变自身”以及“后法优于前法”预设了立法机构自我更新的空间。其三,宪法的人民性赋予立法机关比任何其它机关都充分的民主正当性。尤其不能忘记的是,当人们在批评议会审查违反了“自然公正”以及“个人不能作自己法官”这一信条的同时,法院的司法审查同样面临着民主正当性匮乏的问题,且其削弱民主、矮化人民自治能力的负面功能早已被注意到。[⑨]其四,我国宪法确立的宪法监督既是人民代表大会制度的逻辑结果,也是人民代表大会制度发展的历史产物,还是吸取“十年动乱”教训并继承五四宪法宝贵遗产的表现,更是维护社会主义法治统一的现实需要。一言以蔽之,任何国家的宪法并非完美,关键在于针对本国情况和问题确立符合自身的宪法监督制度。

(二)目的并非自我削弱

众人皆云:合宪性审查意在维护宪法权威,实现良法之治,此言不谬。但是,知其一须知其二,维护宪法权威与制约立法机关有着本质之不同。昔日论及西方违宪审查或司法审查,通说无不认为其目的在于矫正民主的缺失,或曰抵制“多数人的暴政”,但是,这一西方语境下的言说方式未必适用于对我国合宪性审查的判断,所谓“失之毫厘,差之千里”。

合宪性审查的实质是政策制定,它由政治机关完成,目的在于通过改变和撤销不合宪的规范性文件,纯洁法秩序。这一立意在中国尤为特殊,可谓意味深长。一则,巩固民主,确保宪法规定的国家一切权力属于人民落到实处。宪法是人民制定的,其最终权威在人民手中,维护宪法权威既是为了落实人民主权,也在客观上加强执政党的领导。宪法是党的领导、依法治国和人民当家作主三者的有机统一,是上升为国家意志的党的意志和人民意志的合一,维护宪法权威就是维护执政党的权威。为此, 2018年宪法修正案在第一条增加规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。二则,维护宪法权威需要下位法与宪法保持一致,那些明显与宪法相抵触的规范性文件有损宪法尊严,需要改变或者撤销。三则,加强人大及其制定法的权威。历史地看,我国人大及其制定法的权威需要加强,而非削弱。合宪性审查既非为了打击立法机关,亦非制衡法律,而是树立实定法的尊严。四则,消除规范冲突。中央各国家机关规范性文件众多,幅员辽阔的地方立法千差万别,其在适用过程中难免出现规范冲突,由集中的中央机构承担合宪性审查,有助于维护法治统一,捍卫宪法尊严。这些因素注定使我国合宪性审查使命独具,其地域性和民族性昭彰灿然,与西方国家的违宪审查制度难以同日而语。

(三)宪法秩序维护而非权利救济

权力机关(立法机关)审查模式决定合宪性审查的价值取向是宪法秩序维护,而非权利救济。在谁有权提起合宪性审查问题即提起合宪性审查主体资格的讨论过程中,学界提出了维护法秩序和权利保障两种脉络上的合宪性审查,可称为客观价值秩序和主观权利脉络。虽然独辟蹊径的主观权利主张因不符合我国宪法监督制度而难以成立,但其依然为深化宪法监督贡献了令人可喜的学术智识,是对宪法监督理论的深入。[⑩]无独有偶,针对我国台湾地区的司法院运行违宪审查的情况,苏永钦教授指出其“赢了官司却得不到救济”,揭示了法秩序维护与权利保障不能妥善衔接的弊端。

违宪审查意义上的合宪性审查具有三种价值取向:一种是注重维护秩序的抽象规范控制(抽象审查),法国宪法委员会是然,西班牙、葡萄牙亦复如是;一种是兼具抽象控制和权利维护的复合审查,德国、意大利和瑞士宪法法院设此模式;一种是权利救济的具体审查模式,美国、日本因袭这一制度。美国既不属于前者,也不属于后者,其司法审查的目的并非挑战抽象的法令,故尔不存在事前和事后的抽象规范审查,而是将规范审查和权利救济合而为一。缘何各国制度如此不同,在于各国自身历史。美国承袭普通法传统使其一开始就偏重在诉讼程序中实现个人权利;法国活跃的议会阻碍政府权力集中行使,宪法委员会必须首先对准议会,方可缓解政府处理紧急事务的能力危机;德国二战迫害人权的历史使宪法法院必须面对个人权利受公权力侵害的可能。民主立宪主义决定我国法秩序维护括包括三方面的内容:维护宪法权威、维护社会主义法治统一、消除规范冲突。权力机关(立法机关)不同于司法机关,其合宪性审查只能确保宪法秩序的维护,而不能提供救济。

综上所述,世界上没有两片完全相同的树叶。各国宪法审查均依循其自身的理论脉络、宪法语境和历史轨迹,俱为解决自身面临问题的宪法设计,既非一时冲动,亦非机械移植,而是各有所指,各有所宗,各取所需,对症下药。

三、审查模式

我国合宪性审查不同于适用诉讼程序的司法审查,全国人大及其常委会不同于西方国家的司法机关决定我国合宪性审查具备自己的模式。

(一)审查主体是全国人大及其常委会

根据宪法第62条(二)、67条(一),全国人大和全国人大常委会负责监督宪法的实施,宪法和法律委员会新增加的职责意味着该机构具体负责审查事宜。宪法和法律委员的全称为“全国人民代表大会宪法和法律委员会”。该机构经历了一个发展过程,其前身法律委员会成立于1983年6月,是全国人民代表大会下设的专门委员会之一,宪法、《全国人大组织法》、《立法法》、《监督法》、《全国人大议事规则》和《全国人大常委会议事规则》规定了其地位、性质与职权。1954宪法规定其名称为“法案委员会”,1954年《全国人大组织法》规定其职权为审查法律案、议案、法令等。 1975年宪法和1978年宪法未规定专门委员会,直至1982年宪法恢复专门委员会,法案委员会更名为法律委员会。2018年3月,第十三届全国人大一次会议修改宪法,增修条文第70条将法律委员会更名为“宪法和法律委员会”。宪法和法律委员会从属于全国人大,在全国人大闭会期间,受全国人大常委会的领导,其职责是对法案和议案进行研究,向委员长会议提出意见和建议,由全国人大常委会作出决定。

虽然目前相关法律尚未修改,但是,2018年6月22日,全国人大常委会第三次会议通过《决定》,明确《全国人大组织法》、《立法法》、《监督法》、《全国人大议事规则》和《全国人大常委会议事规则》等五部法律中规定的法律委员会的职责由全国人大宪法和法律委员会承担。根据宪法和五部法律,除包括审议全国人大和全国人大常委会交付的法律案、议案外,法律委员会的职责还包括:审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令,国务院各部、各委员会的命令、指示和规章,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会的地方性法规和决议,以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章,提出报告。《决定》的颁布,意味着宪法和法律委员会有权行使法律委员会的法规审查权,有权对法律以下的规范性文件进行研究、审查和提出建议。

需要注意的是,宪法和法律委员不同于法规备案审查室,两者在地位、性质、职权等方面具有重大差异,不可不视,不可不察。法规备案审查室成立于2004年,其机构和组织并无明确的规范依据,无论宪法,还是五大法律包括《全国人大组织法》、《立法法》、《监督法》、《全国人大议事规则》和《全国人大常委会议事规则》都未对法规备案审查室作出明确规定。立法法仅在第五章将标题规定为“适用与备案审查”,但对法规备案审查室的地位却未置一词。《立法法》第99条规定“工作机构”有权审查,全国人大法制工作委员会是全国人大的工作机构,法规备案审查室不是工作机构。2015年,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调了法规备案审查工作的重要性,指出“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。法规备案审查室是全国人大工作机构的内部办事机构。根据《全国人大组织法》和《立法法》,全国人大法制工作委员会具有一部分法规审查权,但法规备案审查室的工作则是辅助性的,仅为工作机构的工作机构,其自身并非权力机关的组成部分,而只是为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障。

(二)抽象审查而非具体审查

我国合宪性审查并不审查所有的公权力行为,而只能对规范性文件进行审查,是为抽象审查。抽象审查又称为抽象规范控制,区别于附带审查,是指相关机构对有违宪可能的规范性文件向具有审查权的机构提起的审查,它不涉及具体案件,没有利害关系人,而只是出于法秩序统一而进行的审查。欧洲大陆国家包括德国、意大利、瑞士等国的宪法法院实行这一审查。附带审查又称具体审查,是指法院在审理案件过程中,对案件适用法律所作的审查。美国的司法审查属于此列,法院既审查事实,也审查法律,其对于案件适用法律所作的裁决适用于案件和当事人。抽象审查是由审查主体的性质决定的,全国人大及其常委会的立法机关属性决定其只能进行抽象的规范审查,而不能像法院一样实行附带审查。

(三)事后审查而非事前审查

事后审查是指有权机关对公布后的规范性文件进行审查,事先审查是对公布前的法律案进行的审查。我国合宪性审查只能进行事后审查,原因有三:第一,不能将审理法律草案等同于宪法监督意义上的合宪性审查;第二,国情决定我国宪法监督意义上的合宪性审查不能等同于法国宪法委员会,后者事先审查法律案的的目的是制约议会;第三,能否事前和事后相结合?虽然广义的合宪性审查可以兼顾,但二者性质不同:对法律草案进行事前审查是在立法过程中,对规范性文件进行事后审查是在宪法监督过程中。

(四)主动审查兼被动审查

主动审查是指审查机构自动对规范性文件进行审查;被动审查是有关机构和当事人提起的审查,宪法法院和司法审查适用这一模式,所谓“不告不理”,“告诉才理”。全国人大及其常委会既可主动审查,亦可被动审查。主动审查是依职权进行的,其依据是全国人大及其常委会是权力机关,也是立法机关,并非法院,不必俟有关机构和当事人提出而主动审查,这是权力机构“自我净化”能力的体现,寓含于立法机关“形成自由”之中。权力机关(立法机关)既可自主决定是否、何时、制定何种法律,还可决定是否修改、撤销、废止某一法律,也有权决定是否对某一法律进行解释,故尔可对规范性文件进行主动审查。《立法法》第100条规定:“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。根据这一规定,宪法和法律委员会有权对“报送备案”的规范性文件进行主动审查。被动审查的依据是民主集中与权力分工和监督,各国家机关相互监督。《立法法》第99条规定了被动审查,相关机关有权向全国人大常委会提出书面审查的要求。

(五)集中审查而非分散审查

集中审查指由全国性的机构负责审查规范性文件的合宪性事宜,如德国、意大利、瑞士,由全国统一的宪法法院审查公权力行使是否符合宪法;分散审查是指全国不同层级的法院皆有违宪审查权,实行司法审查的国家循此模式,如美国、日本等。由于我国实行的是立法机关(权力机关)审查模式,除了从属于全国人大及其常委会的“宪法和法律委员会”负责统一审查之外,地方人大及其常委会的组成、性质和能力决定其不宜进行合宪性审查。

其一,地方人大及其常委会的组成决定其不能担负全国性政治机构负责合宪性审查的重任。地方人大及其常委会是由地方人大代表组成的,其代表属性决定其只是地方利益的代表,难以服务于全国性的利益。其二,地方人大及其常委会的性质决定其为地方民意机构,不适合审查全国性的规范性文件。其三,宪法以明示方式规定宪法监督的权力属于全国人大及其常委会,意味着宪法将合宪性审查的权力排他性地授予全国人大及其常委会。其四,合宪性审查涉及宪法解释,地方人大及其常委会无权解释宪法。虽然地方人大及其常委会在本地区内保障宪法实施含有在自身权限范围内解释宪法的权力,但这一解释权不能解释为运行审查地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例、司法解释之时进行宪法解释,宪法规定的“地方人大保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行”不能视为拥有合宪性审查权。其五,合宪性审查的目的是确保社会主义法治的统一。宪法和法律的统一实施意在保证中央政令畅通、令行禁止,攸关维护中央权威和国家稳定。简言之,我国是统一的多民族的单一制国家,由统一的全国性机构负责审查有助于保证权威性。

(六)有权提起审查的主体只限于特定机构

在法秩序维护导向之下,该问题并非仅仅是一个机构工作负担问题,而是涉及政治哲学、价值取向,以及机构的性质等。抽象规范审查(控制)无法容纳公民、个人、企业事业单位和社会组织作为提起审查的主体,宪法监督意义上的合宪性审查属于抽象规范控制,只有国家机构包括国务院、国家监察委员会、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会有权提出,《立法法》对此作出了规定。虽然政治立宪主义认为公民和社会组织有权参与宪法含义的决定过程,但是,政治审查不适用诉讼程序,公民并不因其利益受到实际损害而具备提起的资格。至于公民向法规备案审查室提出建议另当别论,这类事件既不属于违宪审查意义上的合宪性审查,亦不属于立法审查意义上的合宪性审查,而只是贯彻“民主立法”和“公民参与”,属于宪法第41条规定的公民的监督权与参与权,公民有权提出意见、建议、来信来访、参加听证等,故尔《立法法》第99条规定这类书面意见“由常务委员会工作机构进行研究”,“必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。这一规定意味着这些主体并不符合提起合宪性审查的资格。

易言之,政治审查的非司法性决定了我国合宪性审查的模式。宪法和法律委员会具体负责对法律以下的规范性文件进行抽象审查而非具体审查、集中审查而非分散审查、主动审查兼被动审查,事后审查而非事先审查、以及提起审查的主体何为,均由我国权力机关(立法机关)审查模式所定。

四、审查对象

权力机关(立法机关)审查模式决定了我国合宪性审查属于抽象规范控制,行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例及单行条例、司法解释应被列入审查范围,当无疑义,下述规范性文件是否应被审查,尚需根据我国自身情况,慎思谨行。

1.法律不在审查范围。虽然宪法序言规定了宪法的效力,第五条第三款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触”,但是,宪法第67条(十二)只规定全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的决定,我国人民代表大会制度不容许将法律纳入审查范围,这是否意味着《立法法》规定“法律”可被审查与宪法不一致?《立法法》有三处明确规定“法律”可被审查,这就是第96条、第97条的一款、第97条第(一)。三个条款都将“法律”归于审查之列。第96条规定被改变或者撤销的规范性文件包括“法律”,第97条规定:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例;第97条(一)规定:全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律。对该类问题,学界目前尚未充分关注,亦未展开充分讨论。此外,《立法法》第94条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”。该问题在性质上属于规范冲突,涉及全国人大常委会的法律解释权,如何行使尚需充分论证。

2、全国人大常委会的“决定”可接受审查,其依据是宪法第62条。该条规定:全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”。“决定”不同于“决定权”,全国人大常委会制定的“决定”是规范性文件,具有法律性质。关于“决定”属于何种法律,理论上有四种观点:准法律说、形式法律说、实质法律说、单行法律说。实践中,我国许多涉及某一部门、某些地区、某些社会关系的事务是由决定规范的,如宪法日、宪法宣誓制度(后修宪明确)、全国人大常委会对刑事犯罪的补充规定等。虽然实践中尚未开启全国人大对全国人大常委会通过的决定的审查,但是宪法第62条(十二)的规定为审查具有法律性质的决定提供了明确的规范依据。这意味着,“法律不接受审查”这一规范命题是有限的,部分具有法律性质的全国人大常委会制定的决定可以接受宪法监督意义上的合宪性审查,但全国人大及其常委会制定的法律不在此列。

3、排除对法律草案的审查。法律草案不能被审查是指不能在宪法监督意义上的合宪性审查中予以审查,而非指在立法过程中不能审查。在监察法草案讨论过程中,不少声音认为应对监察法草案进行审查,但是,这一审查只能是立法过程中的审查,而非宪法监督意义上的合宪性审查。2018年5月16日,法规备案审查室主任明确指出,对法律草案的合宪性审查是在立法过程中,并非宪法监督意义上的合宪性审查。“在中国特色社会主义法律体系中,宪法居于核心地位,所有法律都是对宪法精神、原则和制度的具体化。……如果立法活动中法律草案的合宪性无法得到保证,宪法的权威就会受到损害。”合宪性审查不同于法国宪法委员会,法律草案不能作为事前审查的对象,否则其将成为立法程序的事前审查。

易言之,由于合宪性审查的理论基础非三权分立,我国实行中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,故审查范围不包括机关权限争议、政党违宪裁决、选举诉讼,以及人民提起的宪法诉愿。

五、审查效力:政治责任

权力机关(立法机关)审查模式决定合宪性审查的效力不属于法律救济,而是政治责任,故不能将西方违宪审查的效力作机械移植和嫁接,而应将效力限定在与政治审查相吻合的范围内。全国人大及其常委会有权对规范性文件进行立、改、废、止、撤销决定合宪性审查的效力,除此之外,尚需依据民主集中制原则和权力分工,合理界定审查和解释的效力。

(一)违宪宣告

违宪宣告是一种“无效”宣告,起源于“马伯里诉麦迪逊”一案,其内容是宣布违宪法律无效。违宪宣告尚有“限期宣告”和“部分宣告”。“限期宣告”是指审查机构并不马上宣告某一法律无效,而是出于维护法的安定性,迫使立法者及时修法以免违宪法律继续侵害人民权利,或者预留修法时间防止法律真空,或者基于政治妥协,宣布某一法律在未来某一时间无效。如果立即宣布某一法律失效,立法者无暇制定新法以作补充,法律真空或难避免。“部分宣告”是指不对法律的整体条款宣布无效,仅就违宪部分宣布无效。但是,如果部分条款宣布无效后导致其余部分失去意义或者正当性,亦需宣告整体全部无效。虽然违宪宣告是司法审查的的一种救济方式,但可适用于我国权力机关(立法机关)负责宪法监督的审查模式。经宪法和法律委员会建议,由委员长会议决定提请全国人大常委会审议决定,全国人大常委会有权对规范性文件作出违宪宣告。一项被宣布无效的规范性文件具备普遍拘束力,除撤销外,立法机关负责修正,行政机关停止执行,法院不得适用,公民须遵守。

“无效宣告”提示人们,宣布一项规范性文件无效需要付出巨大的政治代价,其对法秩序安定性的冲击、法秩序真空、法规漏洞、各部门之间的龃龉、政治名誉,以及对人民利益平衡之破坏等,都是不得不考虑的事情,这也是为什么“慎言违宪”之原因。

(二)单纯宣告违宪

单纯宣告违宪只宣告法律违宪,但不宣告违宪法律无效,而仅仅是对立法机关的一种提醒或者警示。德国实行“单纯宣告违宪”、英国法院适用的抵触声明属于这种情况。为了协调议会至上和欧洲人权公约之间的紧张,维护议会的至尊地位,英国法官通常并不直接宣布法律违宪,而是发布法律抵触“欧洲人权宣言”的声明。抵触声明不影响该议会法律的有效性,但它将启动修正法律的程序,由相关部长在确认有充分必要后,向议会提出修正的草案,并由议会最后决定是否修正法律。此外,尚有一种咨询意见,审查机关的决定仅具咨询性,是否修改和撤销法律由立法机关自行决定。对这些违宪但并非“无效”的规范,立法者有义务制定符合宪法之新法。无论“单纯宣告违宪”还是“抵触声明”,其内在原理是权力分立,审查机关通过督促立法机关修改法律,维护立法机关的体面与尊荣,防止越俎代庖,限制自身代替立法机关制定法律,于实际上造法。

合宪性审查可以视情况采取这一形式,宪法和法律委员会有权向委员长会议建议,由委员长会议决定提请全国人大常委会审议决定,全国人大常委会有权宣告规范性文件违宪,但并不宣告无效,亦不撤销。

(三)修改

立法机关或者其它有权制定规范性文件的机构负有义务,须在违宪法律或者规范性文件被宣告无效后制定新法,以弥补法律漏洞或者真空,阻止违反宪法基本原则或者侵害人权之情事发生,此即为“修改”之意涵。全国人大在作出“违宪宣告”的同时,享有“改变”全国人大常委会决定的权能,其依据为宪法第62条第(十二)。

宪法第62条(十二)规定:“全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的决定”,意味着全国人大既可撤销,亦可改变全国人大常委会不适当的决定。“改变”指审查机关在作出违宪宣告的同时,可以径行代替违宪法规范性文件制定者“立法”。这种情况只适用于全国人大之于其常委会制定的决定,对于行政法规、部门规章、地方性法规和单行条例、司法解释等。由于立法和行政、司法不属于同一部门,无论全国人大还是全国人大常委会均无权代替“立法”即修改,而是由上级机关或者制定机关自行修改。依据《决定》和《立法法》第100条,宪法和法律委员会有权对此类规范性文件提出书面审查意见,敦促违宪规范性文件制定机关自行修改。如不修改,宪法和法律委员会应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议,由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

(四)废止

废止是指规范性文件制定机关自行停止其效力。被废止的情况通常有四种:因时过境迁被废止;因颁布新法规被废止;因超越权限被上级机关要求被废止;因与宪法法律相冲突被废止。废止不同于撤销:撤销由上级机关决定,废止是制定机关自行废止。《立法法》第100条规定废止的情形,宪法和法律委员会经审查,有权向制定机关提出审查意见、研究意见,制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止。

(五)撤销

撤销是我国宪法明示的处理违宪规范性文件的方式,指通过发布公告的方式将宣告违宪的规范性文件删除,使其在法律体系中彻底消失。撤销和不予适用不同:撤销是指以公告方式使其在法律体系中消失即废弃;不予适用是指法院在个案裁判中拒绝援引违宪规范性文件作出裁决,它并不导致某一规范性条款的废止、撤销和在法律体系中的消失,仅在本案中不予适用,在其它案件和以后的案件中仍可适用。合宪性审查不涉及具体案件的特征虽然不产生“不予适用”的决定,但是经确认违宪的规范性文件,会在普遍意义导致法院不得适用。宪法和《立法法》规定了撤销违宪规范性文件的五种审查标准和六种权限。五种审查标准的依据是《立法法》第96条,六种权限的依据是宪法和《立法法》第97条。宪法和法律委员会经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议,由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

(六)无效

何为“无效”?“无效”是指撤销还是不予适用,不同国家有不同处理方式。“无效”是指发现违宪之日起无效,还是溯及既往从颁布之日起无效,有待法律规定。一般而言,有三种不同的“无效”说:第一,自始无效。就侵害人民基本权利之规范性文件,凡是被宣告无效之法规,应具有溯及既往之效力,自颁布之日起无效。第二,自宣告之日起无效。对于那些因修宪导致规范性文件无效者,应自宣告之日起无效。第三,规范性文件虽已失效或者废止,但其于有效期限内仍予执行者,待发现后仍应宣告自始无效。一般而言,至于限期被宣布无效的违宪规范性文件是否立即停止执行,被宣布无效后制定机关是否有权制定同样内容之文件,以及宣告无效之规范性文件的普遍拘束力。这些问题需要依据政治审查的特征以及被宣布无效的规范性文件的性质予以考量,由立法予以规范,做到有的放矢。

(七)宪法解释的位阶

合宪性审查伴随着宪法解释,根据我国宪法,宪法解释的主体是全国人大常委会,《决定》规定宪法和法律委员会增加的五种职责包括宪法解释。宪法解释是法规范的一种,是因解释而造之法,其是否具有终局性?宪法解释在法秩序中处于何种位置?通过何种方式变更不适当的宪法解释?解释书的哪一部分有效?都必须予以思考。

对于第一个问题,解释应具有终局效力,其依据是宪法第67条(一)。对于第二个问题,宪法解释低于宪法是肯定的,但是否低于修正案?高于基本法律?或者与基本法律平行?还是高于法律?或者低于法律,高于决定?这涉及宪法解释的效力及规范冲突,须立法予以规范。我国宪法解释的效力低于宪法,原因有五:一是我国宪法序言规定:“本宪法具有最高法律效力。二是成文宪法决定宪法文本的优越地位,其它所有类型规范的效力不能超越文本。我国是成文宪法国家,宪法载明自身最高法效力具有不可改变的属性。三是宪法文字具有至上性,宪法解释是依据宪法文本作出的,其所阐释的含义的效力不应超过文本文字。其四,宪法的人民性决定宪法解释的效力不能超越人民的权威。其五,制宪权是始源性权力,释宪权是从属性权力,宪法解释的效力不能高于具有始源性的宪法。

本文认为,我国宪法解释应具有法律一样的位阶。宪法解释的效力取决于解释机关的性质,全国人大常委会的立法机关属性决定其所作出的宪法解释属于政策制定即立法,而非实行司法审查国家法院做出的判例。根据我国宪法第67条(二):全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人大制定的基本法律以外的其它法律”,以及第67条(三)全国人大常委会有权“在全国人大常委会闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分修改,但不得同该法律的基本原则相抵触”,以及“后法优于前法”,宪法解释的效力低于宪法、修正案、全国人大制定的基本法律,高于全国人大常委会制定的“其它法律”和决定,即宪法解释介于基本法律和全国人大常委会制定的法律之间。

对于第三个问题,通过何种方式变更不适当的宪法解释?答案是,既可以通过宪法修正案,亦可以通过基本法律,还可以通过法律变更不适当的宪法解释。美国实行三权分立,最高法院享有的尊崇地位使宪法解释很难通过修正案加以改变,其于实际上即使不能说“几乎是不可能的”,也是十分困难的。历史上,美国国会只有四次以宪法修正案改变宪法解释,即第11、第14、第16、第26条修正案,反而最高法院自身较为容易改变之前的宪法解释,如布朗案。全国人大常委会解释宪法与美国法院解释不同,全国人大除通过宪法修正案改变不适当的宪法解释外,根据“议会有权改变自身”,全国人大还有权通过制定基本法律的方式改变不适当的宪法解释,全国人大常委会亦可通过制定法律变更不适当的宪法解释。

对于第四个问题,解释书的哪一部分生效在我国是个伪问题,该问题只存在于由法院主导违宪审查的判例法国家。在判例法国家,法院的判决书分为两部分:裁决和意见;前者为解释文,后者为理由书。解释文还是理由书有效,或者两部分都有效?涉及何为规范。先例规则决定,判决书中只有创设规范的那部分才可构成先例,被作为“判例法”遵守。解释文创设规范,故而有效;理由书只是阐明裁决的理据,其本身不构成规范,不予生效。这种解释文和理由书二分是依据判例法国家法院判决书所作出的分析,并不必然适用于立法机关的立法技术。我国是制定法国家,全国人大常委会不可能采用判决书的方式发布解释,其解释并不必须区分解释文和理由书,而是以“立法”方式进行。以全国人大常委会对《香港基本法》的历次释法为例,其解释均为整体。宪法解释可以参考这一解释方式进行,解释书不必二分,而是全部有效。

权力机关(立法机关)审查模式决定审查和解释的效力。罗文斯坦对议会审查的负面评价即因其程序过于政治化而降低约束力未必适切,但其对政治审查的积极判断却至为恰当,即议会审查符合对权力分立的批判。 这从另一方面说明,作为政治审查的合宪性审查其意不在打击自身,而是自我修正。

结语:我法即法

完善宪法监督制度不能落入西方语境的窠臼之中。宪法是历史、政治和文化的产物,并非纯粹是一纸法律文件,其设计具有明确的政治目标,在所有法律制度中最具民族和地域和特色。当我们讨论宪法精神时美国人说判例,当我们谈判例时美国人说宪法文本,当我们认真对待宪法文本时,美国人说‘看不见的宪法’。亦步亦趋非善举,这需要因地制宜,而非一味奉行拿来主义。民主立宪主义的独特历程决定我国合宪性审查并非抵制多数人的暴政,而是自我净化、自我完善和自我监督,通过加强民主实现良法之治,进而提高执政党的领导地位。

申言之,政治审查决定了合宪性审查应在服从维护宪法权威、确保宪法人民性的前提下统一设计。目前,全国人大常委会通过了《全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》,俟条件成熟时,修改《全国人大组织法》、《立法法》、《监督法》、《全国人大议事规则》、《全国人大常委会议事规则》五部法律的相关条款,以相互衔接,完善合宪性审查的规范依据。如是,乃国家之幸,生民福祉,善莫大焉。

注释:
本文是北京市委宣传部项目“宪法的政治实施:人民民主主义的宪法解释理论”(2016XCB157)的阶段性成果。
[①] 宪法序言最后一个自然段规定:宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 宪法第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
[②] 关于美国司法审查制度的确立属于篡权已经是一个普遍认识。亚里山大.M.比克尔说道:“马布里诉麦迪逊案件也曾受到攻击,不仅仅是因为其明显的漏洞,也是因为它是一起‘篡权’行为。”[美]亚里山大.M.比克尔:《最小危险部门:政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年,第17页。
[③] 参见郑贤君:《回避宪法判断:一个方法论的启示》,载《清华法学》2016.5。
[④] “为了保证法秩序的整体性,所有根据《基本法》所制定出来的法律,都必须与宪法协调一致地加以解释”。[德] 康拉德.黑塞:《联邦德国宪法纲要》,商务印书馆2007年,第56页。
[⑤] 参见许剑英:《立法审查理论与实务》,五南图书出版公司2001年,第1-2页。
[⑥] 关于政治立宪主义,可参见郑贤君:《现代与超越:“五四宪法”的民主主义的自由观》,载《中国法学》2014.4。郑贤君:《宪法解释事业:政治理论的宪法解释图式》,载《法学杂志》2013.12。郑贤君:《开拓宪法实施的本土模式:对自由主义的批判性思考》,载《长白学刊》2017.5。另参见郑贤君:《积极宪法与宪法实施:基于方法论革新视角的探讨》,载《长白学刊》2018.1。对政治宪政主义的深度探讨,亦可参见[美]马克.图什奈特:《比较宪法:高阶导论》,郑海平译,中国政法大学出版社2017年,序言。
[⑦] 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961,第1页。
[⑧]参见[美]马克.图什奈特:《比较宪法:高阶导论》,郑海平译,中国政法大学出版社2017年,第59页。
[⑨] 参见[美]亚里山大.M.比克尔:《最小危险部门:政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年,第32页。
[⑩] 王蔚:《谁有权提出合宪性问题》,载《中国法律评论》2018.1。
苏永钦:《以人民之名》,载《夏虫语冰》,《法令月刊》第59卷第2期-第68卷第12期汇编,第121——127页。
1954年《全国人大组织法》第27条:(一)审查全国人民代表大会交付的法律案和其他关于法律问题的议案,审查全国人民代表大会常务委员会交付的法令案和其他关于法律、法令问题的议案; (二)根据全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会的决定,拟定法律和法令的草案; (三)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出关于法律、法令问题的议案和意见。
《立法法》第99条、第100条,规定各专门委员会和法律委员会对规范性文件有审查权、建议权。
梁鹰指出:“全国人大常委会高度重视备案审查工作。2004年5月,全国人大常委会在法制工作委员会内设立法规备案审查室,专门承担对行政法规、地方性法规、司法解释的具体审查研究工作,为全国人大常委会履行备案审查职责提供服务保障。”《备案审查对违宪违法文件一追到底 2018年开展问题法规“回头看”确保有错必纠》,2018年2月26日,http://www.sohu.com/a/224040812_115124。
刘松山:《地方人大及其常委会保证宪法实施的地位和作用》,载《法学论坛》2009.3。
郑贤君:《宪法解释:监督宪法实施之匙》,载《人民法治》2015,2-3月号。
至于何为“保证”、保证的程序、效力等,需另行撰文予以探讨。依据人民代表大会制度及其理论进行分析,对地方性法规、规章备案,以及监督地方官员履职等,都可视为“保证”。作者注。联邦国家尤为关注全国性机构保证宪法和法律统一实施的问题。对此,美国联邦最高法院大法官霍姆斯、已故大法官斯卡利亚、现任大法官布赖耶,以及宪法学家比克尔都作出了十分精准的阐述。比克尔说道:“一家法院,就事务本身的性质而言,乃是可被代表全国性政府履行一项终极职责的唯一机构,这一职责就是,在具体案件中,使对于联邦法律的含义解释和适用保持统一,以维持国家的权威。” [美]亚里山大.M.比克尔:《最小危险部门:政治法庭上的最高院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年,第11页。霍姆斯说道:“如果联邦最高法院失去推翻国会法律的权力,我不相信联邦会完蛋,但是,如果最高法院不能履行其推翻违宪州法的职责,我相信联邦会灭亡。”(He did not believe the United State would come to an end if the Suprem Court lost its power to strike sown acts of Congress ,but he did believe that the United State would be imperiled if the Supreme Court did not take seriously its responsibility to strike dowen unconstitutional state laws.)See Thomas E Baker,Jerre S.Williams,Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business, p86.
胡锦光:《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》,载《国家行政学院学报》2018.1。
国家监察委员会亦应有权提出,但相关法律尚未修改。
该条规定:“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
根据法律规定,行政法规、地方性法规、司法解释都要报全国人大常委会备案,并接受审查。报告显示,2017年已经完成对14件行政法规、17件司法解释、150余件地方性法规的主动审查研究工作。https://www.sohu.com/a/212965013_115124,全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰:《对违宪违法文件一追到底》,2017年12月27日。
参见许剑英:《立法审理论与实务》,五南图书出版公司2001年,第1-2页。
相关内容,可参见陈清秀:《违宪法规之解释效力问题:兼论违宪法规限期失效,于过渡期间之效力问题》,载《法令月刊》61卷12期,2010年12 月,第75-99页。
陈清秀:《违宪法规之解释效力问题:兼论违宪法规限期失效,于过渡期间之效力问题》,载《法令月刊》61卷12期,2010年12 月,第75-99页。至于过渡期限违宪法律的效力,各国情况不一:有的停止执行;有的不予适用;有的限制适用范围;有的敦促立法者修法;有的违宪法律如果违反平等可类推适用其它群体,以此消除不平等之嫌。
《立法法》第96条规定:超越权限的;下位法违反上位法规定的;规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;违背法定程序的。根据宪法和《立法法》,六种情形分别是:(1)宪法第62条第(十二)规定“全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的决定”;(2)第67条第(七)规定:全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(3)第67条第(八)规定:全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。(4)立法法第97条(一) 规定,全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违反宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;(5)立法法第97条(二)规定全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市人大常委会批准的违反宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;(6)立法法第97条(七)规定,授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围和违背授权目的的法规。
参见陈清秀:《违宪法规之解释效力问题:兼论违宪法规限期失效,于过渡期间之效力问题》,载《法令月刊》61卷12期,2010年12 月,第75-99页。作者注。

学者认为我国宪法解释的效力应高于基本法律、低于宪法。参见韩大元:《论宪法解释的效力》,载《山东社会科学》2005.1。
参见[美]劳伦斯.却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年,第17-18页。
参见全国人大常委会对《香港基本法》发布的历次解释。
[美]卡尔.罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴译,清华大学出版社2017年,第177页。
詹姆斯.布拉德利.塞耶(James Bradley Thayer)认为,宪法并非一份法律文件,而是一份复杂的治理宪章。参见[美]亚里山大.M.比克尔:《最小危险部门:政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年,第37页。德国施密特、英国戴雪都承认宪法具有双重属性,区分了“宪典”和“宪律”,即constitution和constitutional law。关于这一区别,可参见郑贤君:《宪法解释事业:政治理论的宪法解释图式》,载《法学杂志》2013.12。郑贤君:《开拓宪法实施的本土模式:对自由主义的批判性思考》,载《长白学刊》2017.5。
See Laurence H. Tribe, The Invisible Constituion ,Oxford Universtiy Press 2008. 亦可参见中译本,[美]劳伦斯.却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年。
作者简介:郑贤君,法学博士,首都师范大学政法学院教授、博士生导师。主要研究方向为:宪法基本原理、基本权利与基本义务、地方制度、宪法方法论、宪法实施理论、宪法解释。
文章来源:《武汉科技大学学报》2018年第5期。
发布时间:2018/11/13
 
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