比例原则在民法中适用的条件和路径
——以民事审判实践为中心
作者:李海平  
    摘要:  我国民事审判实践中存在的比例原则适用现象,印证了理论界主张比例原则在民法中适用的正当性和现实性。比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则本质,决定了其在民法中适用的有限性。主张比例原则系目的理性的凝练概括、属于事实判断、可化约为成本效益分析方法是对比例原则的误读,由此推出比例原则在民法中全面适用的主张不能成立。从比例原则的本质出发,可将比例原则民法适用的条件概括为法定社会权力情形下适用和事实性社会权力情形下适用两种类型。比例原则的民法基本原则说,夸大了比例原则对民法的意义,背离比例原则精神。将比例原则作为民法基本原则的规范化手段,使其发挥具体化、精致化民法基本原则的功能,是比例原则民法适用的适当路径。
    关键词:  比例原则;民法;社会权力

一、问题之提出:民事裁判引用比例原则现象的理论追问

按照传统公私法二元理论,比例原则是一个公法原则,在民法中并不具有适用性。然而,这一理论日益受到理论界和实务界的双重挑战。德国法学家拉伦茨认为,民事裁判的法益衡量“尚须适用比例原则、最微侵害手段或尽可能微小限制的原则”。我国台湾地区民法学家王泽鉴把“细微的利益侵害及比例原则”作为适用诚实信用原则的类型之一,同时强调实施正当防卫、紧急避险、自助行为等自力救济“而有比例原则的适用”。我国大陆地区理论界对比例原则在民法中适用的研究,经历了一个不断扩展的过程,从最初论述某个特别民法领域中比例原则的适用,发展到探讨比例原则在民法中的普适性,最近有学者提出了比例原则作为民法基本原则的主张。尽管这些观点的观察视角和理论形态各异,但都打破了公私法二元理论界限,承认比例原则民法适用的正当性。

在实务界,法院在民事判决书中援用比例原则说理的情形频频出现。以“比例原则”为关键词、案件类型为“民事案件”在中国裁判文书网、聚法案例网、把手科技网、无讼网进行全文检索,共检索到从2010年1月1日到2017年12月31日包含比例原则术语的民事判决书421份。根据比例原则出现的位置差异,这些判决书分为两类:当事人主张适用比例原则的判决书和法院适用比例原则的判决书。前者一般出现在判决书的当事人陈述部分,比例原则被作为当事人为自己诉求辩护的理由;后者一般出现在法院说理部分,比例原则被法院作为裁判说理的重要支撑。两种不同类型判决书所占比重大致相当,前者约234份,后者约207份。鉴于前者仅仅作为当事人的主张出现在判决书中,其法律意义和学术价值有限,因而排除出样本之外。经对剩下的207份判决书阅读研究,发现既存在非真正意义上的比例原则适用甚至误用现象,又存在真正意义上的适用比例原则且合理适用情形。其中,前者占绝大多数,计181份;后者相对较少,计26份。举例如下:

案例1:原告租用被告砖厂生产并添附设备。合同因故解除后,双方就添附设备的归属产生争议。法院认为,“根据比例原则,增添可以分割物应当属于原告所有较为客观合理”。

案例2:温某为黄某帮工,温某不顾他人阻拦在自身无安全设备又不识水性情况下跳水捡拾竹篙溺亡。法院认为,“按照比例原则,原判判决其承担35%的责任并无不当”。

通说认为,比例原则是由妥当性、必要性和均衡性三个子原则构成的整体,既包含了事实层面的目的手段衡量,强调多元手段选择中的最小伤害原则,也包含了价值层面的权衡,追求实现主体之间的利益均衡。案例1把比例原则理解为一般意义上的合理,比较接近比例原则第三个子原则的内涵,看不出包含手段选择方面的最小伤害意义;案例2把比例原则理解为数学意义上的比例关系,实质与法学上的比例原则风马牛不相及。这两个案例代表着非真正意义比例原则民法适用的两种类型,要么字面上的比例原则与法学上的比例原则没有任何关联,要么仅表达比例原则某个阶段的含义。

真正意义比例原则适用的26份判决书涉及物权、合同、知识产权、劳动争议等不同领域。这些判决书一般在说理部分具有“根据比例原则”或者“不符合比例原则”的表述,含有“不应超过必要限度”或者“尽可能将损害降低到最小”等内容。例如,在江苏鼎圣集团公司诉姜某返还原物案(以下简称案例3)中,法院认为:“监控设备的安装应遵循比例原则,即行政机关及其他企业和个人在安装和管理摄像头时,应兼顾公共安全与公民隐私权益,将为实现公共安全对公民隐私权造成的不利影响限制在尽可能小的范围和限度,保持二者处于适度的比例。摄像头的设置、监控范围、强度与持续时间应与公共安全和公共秩序所需限度相适应,监控手段所可能侵害的隐私权应小于采用该手段所要保护的公共安全和公共利益。”

案例3是民事审判实践中真正意义适用比例原则的缩影,集中反映了真正意义民事裁判适用比例原则的现状。形式上,法院对比例原则的适用显得简单粗糙,既缺乏对民事裁判为何适用比例原则的解释,也没有按照比例原则的操作程序分别就各个子原则依次展开审查权衡。但是,法院的判决书已经基本揭示出了比例原则最核心和实质的内容。“应兼顾公共安全与公民隐私权益”、“不利影响限制在尽可能小的范围和限度”、“保持二者处于适度的比例”、“监控手段所可能侵害的隐私权应小于采用该手段所要保护的公共安全和公共利益”,分别表达了比例原则的适当性原则、必要性原则和均衡原则的精神。该判决中比例原则的适用并非规范严谨,但已经包含比例原则的全部内涵,处理结果可谓妥当公平,其合理性值得肯定。可以想象的是,如果抛开比例原则而仅以诚实信用原则、禁止权利滥用原则或者其他原则裁判此案,恐怕难以达到应有效果。这印证了一些学者主张比例原则适用于民法的正当性和现实性。

对此,理论界需要进一步反思和追问的是:比例原则在民事裁判中适用的粗糙任意是否也反映了理论研究上的不足?实践和理论已经就应否适用方面形成相互印证,但学者提出的比例原则在民法中全面适用以及比例原则作为民法基本原则的观点是否成立?笔者试图结合民事审判实践对此进行研究,反思既有理论,澄清认识误区,推动研究的深入。论文第二部分对比例原则的本质及其在民法中适用的有限性展开分析,批判全面适用说存在的认知和逻辑错误。第三部分探讨比例原则民法适用的条件,阐述法定社会权力和事实性社会权力情形下比例原则民法适用的条件类型。第四部分反思比例原则民法适用路径的几种学说,对民法基本原则规范化手段说进行补充论证。最后是结论。

二、比例原则的本质及其在民法中适用的有限性

比例原则被称为公法上的帝王条款,其实质和精髓是约束和控制公权力,适用于一切涉及公权力行使的领域。哪里有公权力的行使,哪里就有适用比例原则的可能。那么,比例原则在私法中适用是否具有“普适性”?比例原则作为“元规范”在民法中可以“全面适用”的观点能否成立?这是关乎比例原则民法适用的基础性问题,值得认真对待。笔者以为,比例原则作为一个公法原则,在私法中的适用是有限的,并不具有全面适用性。阐明这一问题,需从比例原则的本质谈起。

(一)比例原则的本质

比例原则经历了一个从行政法领域的基本原则到覆盖整个公法领域基本原则的发展历程。最初,作为行政法上的原则,其目的在于规范行政权行使、避免侵害行政相对人的权利。后来这一原则被上升为宪法原则,用以限制所有国家权力对基本权利的限制。“只有在符合比例原则要求的基础上限制基本权利,才能被认为是‘正当’限制。”通说认为,比例原则是由适当性原则、必要性原则和均衡性原则(或者狭义比例原则)三个子原则构成。比例原则的本质蕴含于其规范结构和规范目的之中。

从形式上考察,比例原则是一个调整公权力主体和私主体之间关系的操作程序性原则,它通过层层递进的三个子原则依次展开,检测公权力行使是否超过限度。一个公权力行为,只有依次通过了手段和目的之间衡量的妥当性、多重手段中作出选择的最小伤害性和受损利益与所得利益相互权衡的的均衡性三个子原则的审查,才能认定为是一个合宪或者合法行为。从这一意义上说,“比例原则是一个方法论意义上的工具性原则。”从实质上分析,比例原则的三个子原则依次展开审查的操作程序背后,是强烈的价值指向,它与自由主义的权利理论具有密不可分的关系。 比例原则派生于人权保障的公法精神和理念,其根本价值目标和宗旨在于保护基本权利。基本权利是人作为人应当享有的必不可少的权利。基本权利的享有与否,关乎人被作为人看待还是被视为非人的存在。但是,基本权利的主体作为社会性的存在,其行使权利时除了纯粹精神层面的基本权利不对社会产生影响因而具有绝对性外,大多数基本权利的行使因其影响到公共利益而必须受到限制,以兼顾基本权利和公共利益。因而,公权力主体以公共利益名义限制基本权利便获得了正当性。例如,集会游行示威自由是一项基本权利,但集会游行示威自由权的行使又不可避免影响公共利益,公权力主体以何种方式限制集会游行示威以及限制到何种程度是一个必须解决的法律问题。然而,抽象的公共利益既可以作为限制基本权利的理由,也可能成为侵害基本权利的借口,公权力主体对基本权利实施限制的本身也需要受到限制。于是,法律保留原则、比例原则、正当程序原则等限制对基本权利进行限制的原则便由此而生,并分别就限制基本权利的主体、手段和程序加以限定。法律保留原则的任务是限定以立法方式限制基本权利的公权力主体的范围,正当程序原则限制公权力主体在限制基本权利时需要遵循的步骤和方式,比例原则的任务则是对公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限制。即使限制基本权利的目的符合公共利益,但限制基本权利的手段是否合宪或者合法需要通过比例原则三个子原则的依次检测方能确定,以防止公权力对基本权利限制过度而侵害基本权利。

在公法语境中,比例原则是一个调整公权力主体和私主体之间关系并控制公权力主体过度行使权力的原则,三个子原则的依次检测为判断公权力行使是否过度提供了操作程序和标准。如果超越比例原则的公法语境分析,我们能够看到比例原则更为抽象层面的本质,即它是一个控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则。具体包括三方面内容:一是比例原则调整的主体之间存在不对等性,一方处于强势地位,另一方居于弱势。这种强势和弱势的关系对比主要体现为一方主体对另一方主体进行支配的权力关系。二是比例原则的根本目的在于控制强势主体行使权力过度。“比例原则作为一个方法论意义上的工具性原则”,其核心功能是为强势主体设定行为界限,力求兼顾强势主体和弱势主体双方利益,避免因强势主体权力的过度行使而导致利益保护失衡。三是比例原则的手段性、工具性。“比例原则由多个子原则构成的规范结构使其从一个抽象的理念落实为具体、可操作的概念。” 三个子原则层层递进、依次展开的审查过程,为判断强势主体的行为是否超过限度提供可操作的标准和程序。

(二)  比例原则民法适用的有限性

比例原则的本质决定其在民法中能否适用以及适用的限度。比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则的本质,决定了比例原则的民法适用是必要的,但是有限的。
从原初意义分析,比例原则的调整对象是国家和公民之间的关系,他们之间具有明显的强弱实力对比差距,在调整方法上侧重对强势一方的国家的限制和对弱势一方的公民的保护。只有采取这种具有倾斜性的保护策略,国家和公民的力量对比才能达到均衡,比例原则限制国家权力的目标才能实现。比例原则的倾斜性保护集中体现在必要性原则和均衡原则的审查中。在必要性审查阶段,当限制基本权利存在可供选择的多重手段时,只能选择对基本权利损害最小的手段为之。由于比例原则的审查是三个子原则依次展开,经过了第二阶段必要性原则的倾斜性保护,均衡性原则中利益衡量系在确定最小伤害手段基础上的利益衡量,因而均衡性原则的审查也就必然强调公民权利的保护。由此,所谓均衡性原则的“均衡”并非简单的利益对等式均衡,而是个体权利优先兼顾公共利益基础上的均衡。比例原则的“比例”也不是一个平均分配的简单折中,而是体现了对基本权利的倾斜性保护的比例。

民法调整对象一般是平等的私人关系,并非像公法调整的国家和公民之间关系中始终存在着一方主体对另一方主体拥有支配性的力量。所以,私法对私人主体之间权利义务配置一般不能采用倾斜性配置方式,而是遵循意思自治、平等自愿的原则,以倾斜性保护为理念的比例原则在私法中一般没有适用性。但是,民法的平等是形式上的平等。由于私主体的禀赋、能力、机遇、环境、资源占有等差异的客观存在,私主体之间往往会存在实力差距悬殊的情形,强势的私主体可以凭借其优势地位对其他私主体形成单方的强制。而这种单方强制往往又被形式上的平等所遮蔽。如果绝对奉行形式平等原则,私人间的平等很多情况下会出现实质的不平等。在这种情形下,比例原则便具有了适用的必要性。“当强者为限制其他私人基本权利的行为时,由于私法中不可能做到事事有法律依据,因此强者的行为不必受法律保留原则的审查,而只受比例原则的审查。”通过比例原则对强势私人主体一方行为的审查,可以达到矫正私人主体之间被形式上平等所掩盖的实质上不平等的目的,从而实现对弱势一方权益的保护。

然而,如果私人主体之间不存在明显的强弱实力差距,以比例原则调整其相互之间关系的结果注定是灾难性的,比例原则的倾斜性保护方式将从根本上打破私主体之间的利益平衡,破坏私法自治秩序,构成对私主体的自由和平等的侵害。因此,在承认比例原则私法适用必要性的同时,也必须强调其适用的限度。

(三)比例原则民法全面适用说之勘误

从比例原则的本质与民法的关系角度分析,我们能够得出比例原则在民法中适用必要但有限的结论。在民法学界,我们看到一种较为激进的主张,认为比例原则可以在民法中全面适用。有学者从民法规范来源的角度对此加以论证,提出“民法规范不是私人意志创设出来的,而是由负责规范制定的国家机关制定的。既然民法规范是国家立法权力的产物,而只要是国家权力,……无例外地均有比例原则的适用”。也有学者从比例原则的属性出发对此加以阐明,强调比例原则是“元规范”,在民法中“应得到全面的运用”。总体而言,这两种观点都是错误的。

第一种观点的错误在于混淆了公法的立法和私法的立法以及民法的立法活动和的个人民事活动之间的差异。私法的立法活动无疑是行使公权力的行为,但公法和私法的本质差异决定了公法的立法和私法的立法在比例原则的适用上存在的差异。比例原则本质上是控制处于强势主体过度行使权力的工具性原则,当私主体之间不存在悬殊的强弱实力对比时,无论是民法的立法活动还是个体的民事活动,比例原则就不必要且不应当适用。民法规范形式上源于国家并不能为比例原则在民法中全面适用提供充分理由。

第二种观点的错误在于对比例原则的属性认知错误。论者之所以将比例原则定位为“元规范”并作出全面适用于民法的论断,理由有三个:一是比例原则是目的理性全面而凝炼的概括。二是比例原则是成本效益分析的另一种表达。三是比例原则是沟通事实判断与价值判断之间鸿沟的桥梁。然而,这些理由均不能成立,更难以推导出比例原则在民法中全面适用的结论。

首先,以目的理性概括比例原则属于对韦伯的理性概念的误用。目的理性是法社会学家韦伯用以分析社会行为的概念。韦伯运用理想类型的分析方法将社会行为分为四种:目的理性行为、价值理性行为、基于情感的行为和基于传统的行为。前两种是理性化行为,后两种属于非理性行为。从表面上看,目的理性行为的确具有和比例原则类似之处。目的理性行为是“根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向,而且同时既把手段与目的,也把目的与附带后果以及最后把各种可能的目的相比较,作出合乎理性的权衡”。比例原则恰恰是以目的手段的关联性作为分析框架,衡量国家权力行使是否超过限度。在目的手段权衡这一点上,目的理性的确和比例原则具有相通之处。但是,韦伯用以分析社会行为理性化的理论和比例原则并没有必然的联系。韦伯关于目的理性等社会行为理论,属于社会学理论的范畴,主要用以作为分析和解释社会行为的理论工具。韦伯所谓的社会行为是指个人实施的、内在动机具有他人指向的行为,目的理性、价值理性、感情行为、传统行为等概念的适用对象是个体化的,其功能是解释性的——用来解释个体实施行为时的选择模式。比例原则尽管运用了目的手段的分析框架,但其作为一个法律规范,其着眼点是配置社会主体之间的权利义务,与分析个体化行为的目的理性并非完全契合。我们看到,韦伯在分析个体的社会行为时使用了目的理性、价值理性等概念,在分析法律问题时则不再使用这些概念,而是使用了形式理性和实质理性的概念。以韦伯目的理性、价值理性范畴分析法律问题根本上属于概念使用的错位,即使使用也并非韦伯社会行为意义上的目的理性和价值理性,由此得出比例原则全面适用于民法的结论也难以成立。

其次,把比例原则理解为成本效益分析的另一种表达曲解了比例原则的本意。论者将比例原则系成本效益分析的另一种表达作为比例原则在民法中全面适用的理由。其推理逻辑大致是:成本效益分析是衡量民事活动的基本方法;如果比例原则是成本效益分析的另一种表达能够成立,比例原则在民法中的全面适用也当然成立。问题是,姑且不论把比例原则理解为成本效益分析是否成立,即使比例原则是成本效益分析的另一种表达能够成立,也并不能证明比例原则在民法中适用的普适性。虽然成本效益分析是包括公法和私法在内的所有法律共享的分析方法,但是公法和私法的成本效益分析也遵循不同的规则和逻辑。依据上文对比例原则的本质的理解,在公法的成本效益分析中,对基本权利的得失赋予了更高的权重,私法的成本效益分析则更主要为双方主体得失的对等衡量。即使比例原则是成本效益分析的另一种表达的立论能够成立,对于证成比例原则在民法中具有普适性也毫无意义。论者尚需证明比例原则的成本效益分析方法与民法的成本效益分析方法完全一致。而这恰恰又是根本无法完成的任务。

同时必须指出的是,比例原则作为成本效益分析另一种表达的理论本身就不能成立。如果把比例原则理解为目的理性行为,理所当然地会导出比例原则遵循了成本效益分析的基本逻辑。因为作为理性化的个体行为选择,在成本和收益之间做出权衡是其决定是否实施某种行为的重要依据。然而,成本效益的经济分析在解释作为法律规范的比例原则时注定是非常有限的。比例原则以目的手段关联性的分析框架来判断强势主体是否过度行使权力,一定程度上体现了成本收益分析的特征,但是比例原则的总体目的和具体操作程序都具有强烈的价值内涵。就总体目的而言,比例原则具有明确的价值指向,控制强势主体权力、保护弱者利益是其根本目的。在具体审查过程中,不仅在均衡性审查环节体现为一个价值衡量的过程,即使在最明显体现目的和手段关联的必要性审查阶段,其具体操作过程也是在比例原则的总体价值目标指导下展开。否则,就无法理解在多种可供选择的手段中要选择最温和的、权利侵害最小的手段。将比例原则认定为成本效益分析的经济分析范畴显然是一个理解上的错误。

第三,比例原则的沟通事实判断和价值判断功能并不必然导致比例原则在民法中全面适用。论者提出比例原则可以作为沟通事实和价值桥梁的论断无疑是正确的。这尤其体现在比例原则的第一和第二阶段审查中。目的确定是价值问题,而判断何种手段是实现目的的最温和手段则是一个事实问题。比例原则的适当性和必要性审查侧重从手段与目的的关联角度判断行为正当与否,一定程度上将价值问题转化为了事实问题,增加了判断的可预期性和可操作性。比例原则的这项功能已被众多法学家肯定。但是,这并不能得出比例原则在民法中全面运用的结论。论者的错误在于,其把公法上沟通事实和价值的方法与私法上沟通事实与价值的方法等同。无论公法还是私法,的确都需要寻求一种沟通事实和价值的方法,以消弭价值争议,使共识更易达成。然而,公法和私法调整对象的差异,决定了二者所寻求的沟通事实和价值的桥梁不可能完全一致。比例原则作为公法上沟通事实和价值的桥梁,适用于具有强势和弱势对比的主体之间,强调强势主体手段选择上的最小伤害性。这一方法对于存在强势和弱势对比的民事关系尚可适用,而一旦适用于其他类型的民事关系便会导致利益保护失衡。以比例原则具有沟通事实和价值的功能作为其全面适用于民法的理由,忽视了公法和私法的本质差异,误以为公法和私法沟通事实和价值的方法完全相同。尽管现代社会公法和私法界限日渐模糊,公法私法化、私法公法化较为普遍,但公法和私法并非完全混同,公、私法划分仍然是现代法律文明的基础,比例原则作为沟通公法上事实和价值的方法在私法中适用注定是有限的。

三、比例原则民法适用条件的类型化及其实践验证

比例原则在民法中适用的有限性表明,这种适用是有条件适用。那么,具备何种条件才能在民法中适用比例原则?前述关于比例原则的本质及其民法适用有限性的论述,已经附带勾勒出其适用的条件,即私主体之间实力差距悬殊。当然,差距悬殊的实力对比只是现象性描述,不构成一个法学上的概念,尚需对其进行理论抽象。悬殊的实力差距背后实质是一方私主体对其他私主体具有单方性的支配力。在实力差距悬殊的私人关系中,与其说处于强势地位的主体在行使私权利,还不如说是在行使社会性的私权力,我们称其为社会权力。根据权力来源的差异,私主体之间的社会权力现象还可以划分为法定的社会权力和事实性社会权力。于是,比例原则民法适用的条件便可分为两种类型:法定社会权力情形下的适用和事实性社会权力情形下的适用。

(一)法定社会权力情形下的适用

所谓法定社会权力情形下比例原则民法中适用,是指依据法律规定某私主体具有相对于其他私主体的强势地位,从而比例原则对其加以适用的情形。民法的调整对象是处于平等地位的私主体,一般情况下权利义务的设定对等均衡,不会出现赋予某个私主体特殊权利的情形。但是,在一方主体明显处于弱势的特殊情境下,需要赋予弱势一方主体特殊权利才真正体现了平等精神,符合公平正义。正当防卫、紧急避险、相邻关系可谓这方面制度的典型。以正当防卫为例,民法为了保护人身、财产正在受到不法侵害的主体的权益,赋予特定主体对实施不法侵害主体以正当防卫权,可以对不法侵害人实施合法的侵害且不承担责任。此时,防卫主体相对于侵害人在法律上处于强势地位,可以根据法律的授权对不法侵害人采取防卫措施,其性质已经颇为类似国家机关对于公民个体所具有的强势地位。从某种程度上说,正当防卫权已经不仅仅是一项权利,而是具有支配性的权力。任何主体都容易滥用权力,国家主体如此,私人主体也不例外。在法律赋予私主体正当防卫权的同时,也便产生了运用比例原则对其加以限制的需要,使权力行使保持在必要的限度以内,以免权力过度行使而造成不应有的损害。

紧急避险和相邻关系与正当防卫的情况类似,均面临着在法律赋予原本处于弱势一方强势地位后如何限制强势的问题,从而也都应当遵循比例原则。因此,我们看到除了民法的正当防卫条款明确规定了防卫措施不得“超过必要限度”外,紧急避险条款也明确设定了紧急避险权主体行使权力不能“超过必要限度”,相邻关系条款规定了相邻权人有权获得“必要的便利”

在公法上,“必要的限度”、“必要的便利”往往被解释为比例原则的法律表达。例如我国台湾地区“宪法”第23条规定:以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。学者将“所必要者”解释为公法上比例原则的主要依据。 从法理上分析,民法中的正当防卫、紧急避险、相邻关系条款的“必要限度”、“必要便利”也应当在比例原则的意义上加以解释。正当防卫人、紧急避险人、相邻权人行使法律赋予的防卫、避险和便利使用的权利(权力),需要接受比例原则的检验,以确定其是否超过限度。上述理论上的论断已经在我国审判实践中得到验证。在张彦武与张进良相邻通行纠纷案(案例4)中,法院认为:相邻关系当事人“在利用不动产的权利冲突的情况下,应遵循比例原则”,一方当事人在相邻双方出行的唯一通道的自家一侧修建楼梯,对方对造成的不便有容忍义务,但修建楼梯应最大限度保证对方通行。这一案例无疑具有典范意义,展现了在相邻关系的法定社会权力案件中适用比例原则的一般逻辑。

正当防卫、紧急避险、相邻关系案件是比较典型的法定社会权力情形下的比例原则适用。除此以外,还存在其他法定社会权力情形下的比例原则适用:在一方当事人依法有权要求对方实施一定行为实现自己利益的情况下,如果义务人履行义务或者责任的方式存在达到同样目的的多重选择,法院应遵循比例原则裁决义务人以造成损害较小的方式履行义务或者责任。在林庆国诉冼自根房屋租赁合同纠纷案中(案例5), 出租人以承租人未交电费为由断电导致承租人损失而诉至法院。法院认为:“出租房屋每月电费才1万元不到,出租人己收取承租人70多万押金,完全可以用予交电费,以发挥押金作用,再说断电措施过猛,影响过大,明显不符合比例原则,有违常理。故出租人关于其断电是基于承租人未交电费的抗辩不成立。”本案中,承租人存在未交电费的违约行为,出租人依法享有采取措施保护自己利益的权利。在多种可供选择的抗辩手段中,出租人选择了对相对方造成损害较大的权力行使方式,造成不应有的损害,违反了比例原则。

(二)事实性社会权力情形下的适用

所谓事实性社会权力,是指私主体凭借相对于其他私主体在政治、经济、文化、信息等资源占有上的明显优势,对其他私主体实际具有的间接、隐性的支配力。之所以将事实性社会权力作为比例原则在私法中适用的条件类型,原因在于:在民法调整的社会关系中,私主体之间的自由、平等关系得到法律的确认和保护,但这种自由和平等只是形式意义上的自由、平等而非实质自由、平等。由于人与人之间在家庭出身、天赋、机遇等方面的差异,不可避免带来人们之间在政治、经济、文化等资源占有上的差异。这种差异本来是社会常态,也符合一般的正义原则。相反,恰恰是抛却了形式上自由和平等而追求实质自由、平等构成了对正义原则的背离和对人性尊严的侵害。因此,在私主体之间并非存在悬殊的实力差距情况下,强调倾斜性保护的比例原则不应适用到私人领域中,以免破坏社会自由平等的自然秩序。但是,当私主体的资源优势已经非常明显,能够凭借资源优势支配其他私主体的时候,私主体之间的权利义务配置就需要受到相应的干预,需要通过比例原则的倾斜性权利义务配置达到矫正私主体之间地位严重失衡的态势。“巨大之企业组织或工会、农会及各种工商团体等大型团体其拥有的权力,已类似国家机关之公权力,其行使之强大权力,已具有私法政府或私法统治之性质,因对国民之社会性、经济性及政治性生活具有直接及决定性之影响,已无法将其当作是私法现象放任其自行依私法加以规范,应认为是类似国家行为”,比例原则对其具有当然的适用性。

我国审判实践中,涉及事实性社会权力引用比例原则的民事案件较少。26份真正意义适用比例原则的判决书中只有“湘潭钢铁集团有限公司与殷敬芳劳动争议”(以下简称案例6)二审民事判决书属于这一类型,内容涉及雇主对违纪雇员处罚的限度问题。在案例6中,法院认为雇主对雇员违纪行为的处罚“应当遵循比例原则”,对轻微违纪行为给予开除处分“显然超过必要限度”,应当纠正。该判决虽然是我国目前少有的涉及事实性社会权力民事裁判适用比例原则的判决,但其一定程度验证了事实性社会权力情形下比例原则民法中适用的一般原理。

这类案例在国外的民事审判实践中并不鲜见,如德国的雷巴赫案、英国的坎贝尔案和欧洲人权法院的航空着装配饰案、护士着装配饰案等。这些国外民事裁判适用比例原则的案例中,尽管法院也没有论及社会权力或者事实性社会权力的概念,但我们能够清晰地看到案件的一方当事人属于事实性社会权力主体的鲜明特征。雷巴赫案中争议焦点是德国第二电台对于雷巴赫犯罪的报道是否侵害了雷巴赫的隐私权,德国宪法法院认为电台的报道行为应当接受比例原则的审查以确定其行为是否超过限度。英国的坎贝尔案性质与雷巴赫案类似,涉及到新闻媒体报道是否侵害被报道人的隐私权问题,法院最终适用比例原则确定媒体报道行为是否超过限度。航空着装配饰案和护士着装配饰案中,法院的审查重点是雇主对不服从工作纪律雇员进行处罚的限度问题,法院同样运用比例原则对雇主的行为予以衡量。在这些民事裁判中,法院认定受比例原则约束的媒体、航空公司、医院等,均有着与其相对方相比的明显资源优势并凭借该优势事实上具有对相对方支配的力量,是典型的事实性社会权力主体。这些案例为事实性社会权力类比例原则的民法适用提供了很好的例证。

四、比例原则民法适用路径的反思和确定

比例原则在民法中的适用条件确定之后,接踵而来的便是适用路径问题。比例原则是作为民法的一个独立原则适用,还是被包含于民法其他原则之中?是作为民法的基本原则适用,还是作为民法基本原则的规范化手段?这些问题既关乎比例原则在民法中的法律地位,也制约着比例原则民法适用的路径选择。

(一)替代适用说、规范化手段说、基本原则说:三种理论尝试

关于比例原则在民法中适用的路径,目前学术界存在替代适用说、规范化手段说、基本原则说三种理论。

替代性适用说认为,“私法中的核心原则是契约自由原则,当事人如果能够通过缔结契约的方式寻求其利益实现的最佳状态,也就没有适用比例原则的必要;如果当事人缔约实力差距过于悬殊或是基于其他因素,其法律关系的内容在法律上实际上已由一方单独地加以决定的时候,可以适用权利滥用禁止原则保护弱势一方。如果此原则不足以达到公平的目标,还可以运用诚实信用原则,诚实信用原则属私法中较上位之原则,可以涵盖私法中的大部分领域。”不难看出,替代适用说并不排除比例原则在私法中适用的可能性,但排除比例原则在私法中适用的必要性。在替代性适用说看来,私法的权利禁止滥用、诚实信用等原则已经足以解决私法当事人之间存在“实力差距过于悬殊”问题,适用比例原则显得多此一举。

与替代适用说不同,规范化手段说认为应当确立比例原则在民法中的地位,但应“作为私法上诚信原则的下位类型,充实并具体化诚信原则之概念”,“明确化、精致化权利滥用之概念”。学者通过比较诚信原则和比例原则在价值取向的和功能效果的异同对此进行论证。从价值取向上看,二者具有一致性,都彰显了对实质正义的追求,即“私法自治应在不抵触实质正义的条件下得到实现和维护”。在功能效果上,比例原则可以“进一步充实并具体化诚信原则的概念及适用范围”,“作为法官判断行为人有无违反诚信原则的思考工具和论证理由,增强诚信原则在具体适用上的可预见性和说服力”。

基本原则说是规范化手段说的“升级版”,认为“将比例原则定位为诚信原则的下位类型,只是解决了比例原则在既有的私法理论和规范框架范围内的‘暂住证’问题,而并没有彻底解决其在私法上的‘身份证问题’。”应当赋予比例原则以民法基本原则的地位。理由有二:一是比例原则“具有较为广泛的原则覆盖面,同时其对民事立法、民事司法及民事活动均有约束力,因而具备了一项私法基本原则所具有的功能和特征”。二是比例原则“可广泛地作用于正当防卫、紧急避险、重大误解、相邻关系、显失公平等具体的私法领域,而且在侵权损害完全赔偿原则的缓和、禁治产制度的存废、违反强制性规定的合同效力判断等诸多问题的解决方面,比例原则亦可在方法论和教义学层面发挥重大功能”。

(二)替代适用说之因噎废食

替代适用说将比例原则在民法中可能适用的情形界定为“缔约双方实力差距过于悬殊”,无疑是抓住了比例原则的实质,相较于泛泛谈论比例原则民法中的适用更具积极意义。这与本文将社会权力作为比例原则民法适用的一种类型有异曲同工之处。但是,该说主张在遇有比例原则可以适用的情况下,应以权利禁止滥用原则或者诚信原则替代比例原则适用的说法是值得商榷的。问题的关键在于,在民事裁判领域,当具备比例原则适用条件时,诚实信用原则和权利禁止滥用原则是否能够包含比例原则的全部内容,或者说比例原则是否对于诚信信用原则和权利禁止滥用原则的适用没有任何价值和意义。如果答案是肯定的,替代适用说能够成立。当民法自身的原则已经足以解决民事领域的问题时,此时强调公法上的比例原则在民法中适用属于多此一举。如果答案是否定的,则意味着比例原则在民事审判中具有自身不可替代的价值,替代适用说便是一个错误。回答这一问题,离不开对比例原则和诚信信用原则、权利禁止滥用原则的基本含义的比较分析。

所谓诚实信用原则,“系指一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义之理想加以调整,而求其妥适正当”。在民法体系中,诚实信用原则承担着实现“衡平、正义”,“适应新的社会生活事实、价值理念,并实现宪法人权的价值体系”的功能。根据我国台湾地区学者林诚二的观点,诚实信用原则通过具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能等四大机能来发挥作用。在制定法范围内,诚实信用原则可以弥补既有规定之不备,使之适合制定法之精神。在制定法之外,诚信信用原则作为外在于制定法的伦理依据,使民事主体的权利行使符合正义。诚实信用原则也为制定法适应时代发展的需要而进行修正提供依据。诚信原则具有灵活适应社会变迁、妥当平衡个案的优势,但也“始终隐藏着不当干预当事人行为自由的因子”,“为交易的不安定性、不可预测性埋下了祸根”。如果无视诚实信用原则的缺陷、将其视为包治百病的灵丹妙药和无所不包的“万能箩筐”,则其便会沦为法官恣意擅断的工具,法的安定性将会受到破坏,最终损害法治的价值根基。因此,在发挥诚实信用原则维护实质正义的同时,如何客观化诚实信用原则,实现法的安定性和实质正义的兼顾,是法理论应当解决的一个重要问题。

比例原则与诚实信用原则在功能上高度一致,都是为弥补形式法治的不足、实现实质正义而创制的法律制度。在适用范围上,诚实信用原则的适用范围远远大于比例原则。如前所述,比例原则仅对涉及公益和私益冲突、双方实力差距过于悬殊的民事领域具有适用性。诚实信用原则的适用范围却不仅于此,“诚实信用这样的词语从规范意义上看极为模糊,在法律意义上没有确定的内涵和外延,其适用范围几乎没有限制”。“一切法律关系,应各就其具体情形,依正义衡平的理念加以调整,而求妥适正当”。比例原则可以发挥作用的领域,诚实信用原则当然可以发挥。诚实信用原则发挥作用的领域,比例原则却不一定力所能及。然而,必须强调指出的是,诚实信用原则固然可以在适用领域上替代比例原则,但比例原则对于内容高度抽象的诚实信用原则的具体化并非毫无助益。强调以诚实信用原则替代比例原则,看上去保持了公法对私法干预的谦抑,但也失去了比例原则在具体化诚信原则方面所可能发挥的作用、放任了诚实信用原则适用中所可能产生的消极后果。无论是把诚实信用原则“作为法律解释抑或填补漏洞的依据,依然包含法官个人的价值判断。运用原则填补漏洞通常会产生新的漏洞,法律终究难成‘封闭完美的体系’”。相较于诚实信用原则高度抽象概括的属性,比例原则作为工具性原则,具有明确具体的内涵和操作步骤。通过各个子原则的依次权衡,比例原则可以将一个抽象的利益划定至一个相对确定的范围。具体化、程序化、可操作性强是比例原则的基本特征和主要优势。比例原则完全可以发挥具体化诚实信用原则的含义、规范法官的自由裁量权、实现法的安定性的功能。中国冶金地质总局与北京时代畅想物业管理有限公司等租赁合同纠纷案(案例7)即是一个以比例原则具体化诚实信用原则的典型案例。该案中,法院认定出租方冶金地质总局未向次承租人提供场地证明“已经构成违约”,承租人物业公司具有履行抗辩权。同时强调:“物业公司在占有使用并对租赁物继续转租赢利的情形下以拒付任何租金作为救济方式且长达两年多时间,缺乏适当性及必要性,违反比例原则及作为民事活动基本原则的诚信原则,故此不足以成为物业公司拒绝支付租金的合理抗辩理由。”显而易见,本案中法院之所以做出物业公司违反诚信原则的判断,乃是因为其履行抗辩权的方式“缺乏适当性及必要性”,“违反比例原则”。诚信原则是法院判决本案的主要依据,而比例原则则充当了具体化诚信原则的工具。

作为一个相对具体、可操作强的工具性原则,比例原则不仅可以对具体化诚实信用原则发挥一定的作用,而且在具体化禁止权利滥用原则方面同样可以有所作为。一般认为,权利禁止滥用是由诚实信用原则演绎出来的原则,它强调权利的行使不得损害公益或者他人利益。“若行使权利违反诚信要求,以损害他人为主要目的的,构成权利滥用,须被禁止。”我国《民法总则》第132条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家的利益、社会公共利益或者他人合法权益。”相较于诚实信用原则,权利禁止滥用原则增加了几分确定性。但是,作为一项民法原则,其干预当事人自由和导致法的不安性的弊病也是现实存在的,只不过其在程度上要比诚实信用原则弱些而已。判断是否构成权利滥用的关键,是衡量权利人行使权利是否对他人的私益或者公共利益构成过度的损害,是否导致当事人间利益保护的明显失衡。

从适用的范围来看,比例原则的适用范围与禁止权利滥用基本接近,禁止权利滥用也基本上可以覆盖比例原则的适用范围。但是,在衡量的工具和手段上,比例原则更具有优势,具有相较于抽象适用禁止权利滥用原则更高的确定性和可操作性。以公法上的比例原则取代民法上具有明确规范依据、学说上形成普遍共识的禁止权利滥用原则固不可取,但排斥比例原则在民事裁判中用更是有些因噎废食。比例原则可以作为判断是否构成权利滥用的工具,使得禁止权利滥用原则的适用更加具体化、精致化。例如,在前述江苏鼎圣集团公司诉姜某返还原物案(案例3)中,法院认为“监控设备的安装应遵循比例原则”,“将为实现公共安全对公民隐私权造成的不利影响限制在尽可能小的范围和限度”,“监控手段所可能侵害的隐私权应小于采用该手段所要保护的公共安全和公共利益”。“原告所安装的摄像头系360度旋转的高清摄像头,……其监控范围亦涉及本诉被告房屋的后门及后窗,则该摄像头的设置对本诉被告的隐私权造成的不利影响已超过必要的限度。”本案中,法院一方面承认鼎圣公司安装监控设备的权利应受保护,但同时强调权利不得滥用,“其不利影响限制在尽可能校的范围和限度”。比例原则为法院判断鼎圣集团公司是否滥用监控设备安装权提供了可操作的工具。

(三)基本原则说之矫枉过正

相较替代适用说对比例原则民法适用的排斥,基本原则说承认比例原则在民事审判中的价值有其合理的一面。但是,基本原则说把比例原则提升到民法基本原则的地位,则属矫枉过正。如果说替代适用说排斥比例原则在民法中适用是一个极端,那么基本原则说无限提升比例原则在民法中的地位则走向了另一个极端。

第一,基本原则说混淆了比例原则在民事立法和民事司法中适用的差异。基本原则说坚持比例原则作为民法基本原则的一个重要理由是,比例原则“对民事立法、民事司法及民事活动均有约束力,因而具备了一项私法基本原则所具有的功能和特征”。某个法律领域的立法和关于某个领域的法律并不是一回事。对民事立法的约束力不可等同于其对民事司法及民事活动的约束力。比例原则是一个宪法原则,对所有的公权力都具有约束力。民事立法作为行使国家公权力行为,遵循比例原则本是天经地义。比例原则是民法立法的基本原则,并不等于比例原则是民事裁判和民事活动的基本原则。基本原则说混淆了民事立法和民事司法的差异,将二者混为一谈,其结果难免有失偏颇。

第二,比例原则在民法中并没有独立适用的领域,其适用领域均能被民法原则所覆盖。具有其他基本原则所不能覆盖的独立的适用范围领域,是判断某项原则能否作为一项独立的基本法律原则的条件之一。如果比例原则可以适用的范围不能被既有的民法基本原则所覆盖,其便具有了作为民法基本原则的可能性。如前所述,当事人之间悬殊的实力差距对比是适用比例原则的主要领域。然而,这些领域均可被民法诚实信用原则、禁止权利滥用原则所覆盖,并不存在一个比例原则独立适用的民法领域。比例原则不具备作为民法基本原则的基本条件。

第三,将比例原则作为民法基本原则背离比例原则的精神。控制权力行使过度是比例原则的精髓。当为了实现某个法律目的有多重手段可供选择时,应当选择对相对方造成最小损害的手段。遵循比例原则的精神意味着:一项公法原则引入私法,不仅应当确保这种引入是必要的,而且应当力求对私法制度和理论带来的冲击和挑战降到最低。换句话说,将比例原则引入民法领域不仅应当具有必要性,而且在引入的方式上不应对既有的民法制度和理论构成不必要的冲击,造成不必要的“伤害”。基本原则说则明显构成对既有民法制度和理论体系的过度“侵害”和干预,背离比例原则的精神,应予抛弃。

(四)规范化手段说之补充论证

相较于替代适用说和基本原则说的极端倾向,规范化手段说是一种较为折中的理论。它吸取了替代适用说和基本原则说合理成分,克服了二者的不足,更具合理性。规范化手段说承认比例原则在民法中适用的意义,但强调其只是作为诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规范化手段。在符合比例原则适用条件的情形下,通过运用比例原则的各个子原则的依次监测权衡,可以逐步确定诚信信用原则、禁止权利滥用原则在个案中的规范内涵,有效地规范法官的自由裁量权,降低诚实信用原则、禁止权利滥用原则的适用风险。规范化手段说不仅解决了比例原则在民法中适用的路径问题,便于比例原则在民事裁判中发挥应有的作用,而且又不至于对既有民法制度和理论构成过度干预和“侵害”。比较而言,规范化手段说既发挥了比例原则具体化、精致化民法基本原则的功能,又确保了对既有民法理论体系的最小“伤害”,体现了比例原则的精神,是比例原则在民法中适用的最佳路径。

规范化手段说不仅具有充分的理论根据,还可以得到有力的实践支持。在26个真正意义上的比例原则民法适用案例中,法院对比例原则的民法适用体现了谦抑的态度,没有一个案例将比例原则上升到民法基本原则的高度加以运用,更多是将其作为了衡量强势主体行为是否构成违反诚信或者权利滥用的手段。前文阐述替代适用说因噎废食问题所举案例已经证明这一点,在此不赘。民事审判实践验证了比例原则作为民法基本原则规范化手段的可行性。

值得强调指出的是,比例原则作为公法上的原则在民法中适用,尽管严格划定了其适用的条件和路径,但是,比例原则毕竟是源于公法的原则,当其适用于民事主体之间时,必然会体现出自身的特殊性。无论在法定社会权力抑或事实性社会权力情形下的比例原则适用,私主体之间实力差距悬殊的程度都弱于公法中的国家和公民之间实力差距悬殊程度。因此,比例原则的民法适用在审查强度上应当弱于公法上的适用。具体体现为:

第一,坚持比例原则的“柔性”立场,简化审查步骤。关于比例原则的阶段构成,学界一直存在着二阶段说、三阶段说的争论,其焦点在于是否把适当性原则作为比例原则的一个独立阶段。三阶段持赞成态度,二阶段说则坚持将适当性并入必要性原则之中。近来有学者又提出了四阶段说,把目的正当性作为比例原则的一个构成阶段。不同学说的区别在于审查强度上的差异。相对而言,二阶段说的审查强度最弱,而四阶段说的审查强度最强。有学者将较少阶段构成的比例原则学说称为“柔性”比例原则理论。为了避免比例原则民法适用所可能带来的对私法自治的过度干预,民法中适用比例原则宜坚持二阶段说。在以比例原则审查民事行为时,只进行必要性和均衡性两个阶段的审查,适当性审查并入必要性审查之中;对于目的正当性审查,除非民法上具有特殊要求,否则一般不予适用。

第二,在必要性原则审查阶段,坚持较小损害原则,避免实施最小损害审查。根据比例原则的一般原理,在必要性审查阶段,应当在多种可供选择的手段中选择最小损害的手段。比例原则在民法中适用程度的弱化,体现在必要性审查阶段便是由“最小”损害审查调整到“较小”损害。在多种可供选择的手段中,只要被适用的民事行为满足“较小”损害而非“最小”损害便获得了正当性。从我国民事审判实践中的具体情况看,判决书中一般使用了“最小”或者“最轻”损害的表述方式,但实质上均表达的是“较小”或者“较轻”损害的含义。因为,法官往往是在两种可供选择的手段中做出选择,所谓“最小”损害即为“较小”损害之意。以前文所述的徐来芳与白渔潭村土地承包合同纠纷案为例,法官强调根据比例原则应尽可能实现“最小”损害,是在赔偿损失和返还土地之间作出的选择,“最小”损害和“较小”损害并没有实质差别。

结论

人类的认知是一个不断突破既有框框逐步走向深化和完善的过程。曾几何时,比例原则仅为行政法原则,之后又跃升为宪法原则并延伸到整个公法领域。近年来,比例原则在民法中适用也逐渐得到理论界和实践界的肯定。然而,既有研究很大程度上存在着对比例原则的认知错误,夸大了比例原则对民法的意义,将本意为控制过度的比例原则过度地适用于民法领域。比例原则在民法中全面适用说、比例原则的民法基本原则论不仅不能在理论上自圆其说,在审判实践中也难以获得充分验证。从比例原则的公法语境入手进行理论抽象,可以概括出比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则的本质。比例原则的本质决定了其在民法中适用系有限适用而非全面适用,只有私主体关系中具有法定社会权力或者事实性社会权力情形下的适用才具有正当性。将比例原则作为民法基本原则的规范化手段,使其发挥具体化、精致化民法基本原则的功能,符合比例原则的工具性原则本质,有助于发挥比例原则的效用,是比例原则民法适用的适当路径。

注释:
本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“合宪性控制的理论与实践研究”(16JJD820006)的阶段性研究成果之一。
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泰兴市人民法院(2014)泰济民初字第0488号“江苏鼎圣集团公司与姜德生返还原物纠纷”一审民事判决书。
纪海龙博士认为:“比例原则已经超越了原则与规则语境下的原则属性,构成了指导所有法律原则与规则适用的公设或曰元规范”。“比例原则的利益衡量方法,应当得到全面的运用”。纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,《政法论坛》2016年第3期,第102页、95页。
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See Note 14, pp.132.
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同注6,第149页。
同注5,第95页。
同注5,第96-97页。
参见[德]马克思·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1987年版,第56-57页。
同注19,第57页。
参见[德]马克思·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第216页。
参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),山东人民出版社2001年版,第371页。
《侵权行为法》第31条。
《物权法》第86条。
参见许育典:《宪法》,元照出版公司2008年版,第72页。
宿州市中级人民法院(2015)宿中民一终字第00526号“张彦武与张进良相邻通行纠纷”二审民事判决书。
佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初972号“林庆国与冼自根房屋租赁合同纠纷”一审民事判决书。
谢瑞智:《宪法新论》,台湾正中书局2000年版,第193页。
湘潭市中级人民法院(2015)潭中民一终字第204号“湘潭钢铁集团有限公司与殷敬芳劳动争议”二审民事判决书。
参见张翔:《德国宪法案例选释》(第2辑),法律出版社2016年版,第49-84页。
参见邱静:《论比例原则在私法关系中的运用——以英国和欧洲人权法院案例为视角》,《当代法学》2016年第1期,第113-115页。
许玉镇:《试论比例原则在我国法律体系中的定位》,《法制与社会发展》2003年第1期,第131页。
李昕:《论比例原则于民法上之运用》,台湾大学法律学院2012年硕士论文,第119页。
同上注,李昕文,第128页。
前引6,郑晓剑文,第154、155页。
同注6,第155页。
王泽鉴:《诚实信用与权利滥用——我国台湾地区“最高法院”九一年台上字第七五四号判决评析》,《北方法学》2013年地6期,第8页。
参见林诚二:《再论诚实信用原则与权利滥用禁止原则之机能——最高法院八十八年度台上字第二八一九号判决評释》,《台湾法学杂志》2001年第22期,第44-45页。
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徐国栋:《民法基本原则解释》,中国人民大学出版社1992年版,第79页。
彭诚信:《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法运用》,《法学研究》2014年第4期,第113页。
北京市第三中级人民法院(2017)京03民终9772号“中国冶金地质总局与北京时代畅想物业管理有限公司等租赁合同纠纷”二审民事判决书。
于飞:《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》,《中国社会科学》2015年第11期,第151页。
泰兴市人民法院(2014)泰济民初字第0488号“江苏鼎圣集团公司与姜德生返还原物纠纷”一审民事判决书。
参见注12,第293页。
参见前引22,陈新民书,第373-375页。
See Note 14, pp.131.另参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第134页。
See Note 14, pp.132.
绍兴市越城区人民法院(2011)绍越民初字第4176号“徐来芳与绍兴市越城区灵芝乡白渔潭村经济合作社农村土地承包合同纠纷”一审民事判决书。
作者简介:李海平,吉林大学法学院教授,博士生导师。
文章来源:《法制与社会发展》2018年第5期。
发布时间:2018/9/30
 
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