盘查程序与相对人的协助义务
作者:余凌云  
    摘要:  盘查是在宪法规定的迁徒自由的情境下产生的一种警察应对措施。赋予警察盘查权,实现了从“静态执法”向“动态执法”的转变,增加了警察执法的机动性、灵活性和应变能力,适应了由计划经济向市场经济转轨之后社会治安形势发生的变化与要求。对盘查的控制,主要通过程序来完成。这是盘查的随机性、及时性、合成性等属性使然。一方面,要充分发挥程序对相对人权益的保障作用,另一方面,程序也不能过于繁琐、影响行政效率。而对于相对人的协助义务,无论是国内还是国外尚无定论,是亟待理论进一步回应、有待实践努力解决的一个重要问题。
    关键词:  盘查权;盘查程序;相对人

一、引言:制度是如何形成的

可以说,在传统的计划经济体制下,传统户籍制度有效地限制了人们随意迁徙,群防群治让每一个“阶级敌人”无法逃脱人民群众的“火眼金睛”,所以,盘查对于公安机关来说,是一个非常陌生的话语。在1957年的《人民警察条例》6条关于警察权限中只规定了“在侦察刑事案件的时候,可以依照法律传问犯罪嫌疑人和证人”,根本没有对于盘查的规定,这在当时丝毫不足为奇,因为不需要。

但是,由计划经济向市场经济转轨之后,计划经济下形成的群防群治因市场经济要素的渗入而面临重构,以往异常灵敏的“触觉”现在却变得不那么“灵光”。劳动力的自由流动成为经济发展的必需,传统户籍制度面临着彻底解体,伴随着南来北往、脚步匆忙的人流,流动人口作案、异地作案、逃避缉捕等问题变得比较突出,成为影响社会治安秩序和人民群众安全的最重要因素之一。

以广东省为例,据统计,从1984年起,该省跨省、跨乡镇的流动人口(recurrent population)逐年上升,与之相伴的是流动人口作案的上升。1980年流动人口犯罪只占6.6%,1988年上升到29.6%;1980年流动人口案犯为2200多人,1988年已接近1万人。

北京市的流动人口犯罪1985年比1984年上升了33. 5%,1987年比1986年上升了39%。北京市流动人口中的犯罪分子占全部案犯的比例,1984年为7.9%,1986年为15.3%,1987年为21.7%。到90年代,这种比例更是直线上升。

因此,公安部《关于组建城市治安巡逻网的意见》(1986年7月1日)、《城市人民警察巡逻规定》(1994年2月24日公安部发布)、公安部《关于强化枪支弹药管理的通知》(1994年8月22日)等公安部规章和文件规定了警察的盘查权。1995年《人民警察法》(由第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1995年2月28日通过,自公布之日起施行)第9条对此项权限作了进一步的确认和规范。公安部《关于公安机关执行<人民警察法>有关问题的解释》(1995年7月15日)对盘问、检查作了较详细的解释。2002年、2004年公安部又发布了《公安机关实施留置措施备案规定》、《公安机关适用继续盘问规定》(第75号公安部令)。对于主要法律制度的演变,笔者用表1作了简约的勾勒。

表1 制度如何形成


或许,我们可以认为,盘查是在宪法规定的迁徙自由的情境下产生的一种警察应对措施,具有普遍性。从盘查的目的看,它是为了维护公共安全,预防、发现和控制违法犯罪;从内涵看,包括当场盘问、检查、留置;从用途看,它既适用于刑事侦查,也适用于行政执法,是兼具犯罪搜索型的警察强制调查措施,是一种混合形态的权力。

很多国家警察法上都赋予了警察这项重要权力,只是称谓有些不同,日本称之为“职务质问”,美国称为“拦阻与拍打(stop and frisk)”,英国称为“拦阻与搜索(stop and search)”,但其内涵大致差不多,都是指通过拦截、询问、查验身份、留置等环节组成的一种调查方式。总体来讲,大陆法系国家从行政调查的观点来看盘查,而普通法系国家从刑事诉讼的观点来看盘查。

表2 日本、韩国、德国、美国盘查规定比较


赋予警察盘查权,实现了从“静态执法”向“动态执法”的转变,增加了警察执法的机动性、灵活性和应变能力,适应了由计划经济向市场经济转轨之后社会治安形势发生的变化与要求。可以说,盘查是市场经济下为有效回应社会对警务要求的一种必然产生的警察活动,对于及时发现违法犯罪嫌疑人,及时发现危险物品、枪支、凶器,及时制止犯罪、捕获犯罪分子,都是非常有意义的,而且被实践证明是行之有效的。

据统计,2004年全国公安机关共查处流动人口治安案件68. 7万起,占查处治安案件总数的12.7%;破获作案成员为流动人口的刑事案件31.5万起,占破案总数的21%;抓获流动人口刑事案件作案成员60.4万人,占抓获刑事案件作案成员总数的40%。在流动人口犯罪案件中,盗窃、抢夺、抢劫等侵财性犯罪所占比例较大,2004年,全国公安机关共抓获此类案件作案成员分别占其总数的46.1%、42.1%、59.2%。特别是在一些大中城市和经济发达地区这三类案件尤为突出。

在打击流动人口作案上,盘查发挥着较大的作用。据北京市公安局公交总队的统计,自2004年7月至2005年5月,通过在地铁内的巡逻盘查,民警查处治安案件8000余件、刑事案件10余起,治安拘留900余人、刑事拘留10余人。2005年1月至8月,北京巡警共抓获各类犯罪嫌疑人5万余人,仅8月就抓获1万余人,其中通过盘查抓获5541人,占巡警系统抓获总数的54% 。

就盘查现象而言,可供我们研究的问题很多,笔者曾经对盘查的理由作过如何让不确定法律概念予以确定化的探讨,也曾就盘查的法律规范作过立法控制疲软的分析,还曾以盘查为线索讨论视野更加广阔的行政裁量治理问题。本文将把目光转向盘查的程序,并关注相对人在其中的协助义务。从性质上看,它们似乎不是同一层面的问题,但在内容上它们却有密切的联系,无论是拦停、盘问还是检查,无一不需要相对人的协力与配合。这也是为什么笔者要强行把它们组合到一篇文章中来的重要理由。

二、对盘查程序主要环节的分析

对盘查的控制,主要通过程序来完成,这是盘查的随机性、及时性、合成性等属性使然。一方面,要充分发挥程序对相对人权益的保障作用,另一方面,程序也不能过于繁琐、影响行政效率,包括法律文书亦是如此。以下笔者将逐一梳理、分析每个主要程序环节。这种梳理虽然以现行法律为依托,但是又在比较借鉴的基础上有所拓展。

(一)发现盘查对象

人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻值勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中,对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员,有权当场盘问、检查。

当场盘问与检查强调机动性,随时随地都可能实施,就像口头传唤,任何事前的审批都是不可行的,都是不切合实际的。最有力的控制就是明确启动盘查的条件,并对其作比较详细的解释、界定与要求。

简而言之,在发动盘查权的时候,警察必须有合理的理由,也就是要有一定的证据,基于若干因素判断,认为被盘查人具有上述嫌疑,比如外貌形象上酷似被通缉人员,而绝对不能是纯粹基于主观任意的判断,武断地选择盘查对象,否则,会产生法律责任问题。而且,从长远看,也会造成社区失去对警察的信赖。这种“合理理由”的要求有助于防止滥用权力,提升公信力(This helps prevent abuses of power andincreases public confidence)。

(二)表明执法身份

穿着制服的警察可以当场实施盘问、检查。未着制服的便衣警察在盘查前应向被盘查人出示执法证件,以避免发生不必要的误会和抵抗。

上述要求体现在《公安机关人民警察盘查规范》第4条之规定。但对于该条规定,笔者认为,口头告知是没有问题的,但是,“向被盘查人敬礼”则属多余,尤其在盘查有暴力倾向的嫌疑人时,多余的动作意味着危险。

(三)拦停、盘问、检查

1.拦停

在实施盘查时,应先拦停。尽管我国法律没有明确规定拦停,但这是蕴含在盘问、检查之中的,是实施盘问、检查的必要前提。

拦停究竟应如何实施?尤其是当被拦停人拒绝停下接受询问时,警察能否使用实力?对此,日本的观点比较复杂,有三种见解:(1)拦停绝对不可出于实力;(2)拦停可以出于实力;(3)拦停可以出于实力,但不得达到强制程度。其中,多以(3)为通说。究其原因,在笔者看来,是因为在日本拦停不仅适用于嫌疑人,也适用于知情人或第三人,所以力度不宜过高。但要在实践中把握好实力与强制之间的分寸,难度极大。所以,上述见解没有引入的价值。笔者主张,如果被盘查人拒绝停下来接受盘问,警察可以适当采取挡住去路、拉住或者其他方式强制其停留接受盘问。

拦停的地点选择,应当选择光线比较好、场地开阔、有依托或者容易得到支援的场地或者道路等。

2.盘问

盘问,包括询问被盘查人的姓名、职业、住址等基本信息,以及与疑点有关的问题,看被盘查人能否对被怀疑点给出合理的解释。如果能,那么检查将不再进行,并以尊重被调查人的方式立即结束盘查。但是,不得询问与怀疑无关的问题。

根据《公安机关人民警察盘查规范》第7、8条的规定,警察在盘问可疑人员时,应当遵守下列规定:(1)与被盘查人保持适当的距离,尽量让其背对开阔的场地;(2)对有一定危险性的违法犯罪嫌疑人,先将其控制并进行检查,确认无危险后方可实施盘问;(3)盘问时由一人主问,其他人员负责警戒,防止被盘查人或者同伙的袭击。盘查多名可疑人员时,民警应当责令所有被盘查人背对开阔场地,并实施控制后,分别进行盘查。当盘查警力不足以有效控制被盘查人时,应当维持控制状态,立即报告,请求支援。

根据《公安机关人民警察盘查规范》第9条的规定,警察在查验身份时,应当先查验身份证件并遵守下列规定:(1)查验证件防伪暗记和标识,判定证件真伪;(2)查验证件内容,进行人、证对照;(3)注意被盘查人的反应,视具体情况让持证人自述证件内容,边问边查;(4)通过身份证识别仪器或者公安信息系统进行核对。

如果被盘查人不能给出合理解释,无法解除警察的怀疑,警察将进行检查。检查有多种目的,比如,为查缉通缉物品,发现违禁物品,或者为解除警察对自身安全的顾虑等等。检查的范围应当仅限于盘查所涉及的范围,比如随身携带的物品、当时乘坐的车辆、盘查所涉及的场所等。

当然,如果警察有合理理由怀疑被盘查人携带枪械或者危险物品,随时可能袭击警察时,也可以立刻实施检查,然后盘问;或者边检查、边盘问。

那么,如何判断警察自身安全受到威胁,应当立即实施检查呢?美国纽约的一个政策为我们提供了比较详细的情形:第一,嫌疑人是否涉及暴力或者涉枪;第二,警察是否有援手,以及嫌疑人的人数;第三,盘查的时间,是白天还是夜晚;第四,已掌握的嫌疑人前科和名声;第五,嫌疑人的身手似乎敏捷,衣服内可能藏有武器。如果警察根据上述因素判断受到了威胁,就可以马上实施拍击检查(frisk)。在检查时,如果嫌疑人携带的手提箱、手包或袋子中可能藏有武器,警察不要直接打开,而应命令嫌疑人将上述手提箱、手包或袋子放到其够不着的地方,以确保这些物品无法构成对警察的即刻威胁。

3.检查

在实施检查前,一般应告知被检查人检查的目的(the object of the search)。检查包括对被盘查人的人身检查和对其携带物品的检查。发现违禁物品,可以当场收缴。发现嫌疑物品,可以当场扣押。遇到被盘查人抗拒,可以强制实施检查。

根据《公安机关人民警察盘查规范》第11条的规定,对可疑人员进行人身检查时,应当遵守下列规定:(一)有效控制被检查的嫌疑对象,在警戒人员的掩护下对其进行检查,防止自身受到攻击和伤害;(二)对女性进行人身检查,应当由女性工作人员进行,可能危及检查民警人身安全或者直接危害公共安全的除外;(三)对拒绝接受检查的,民警可依法将其带回公安机关继续盘问;(四)对可能携带凶器、武器和爆炸物品的违法犯罪嫌疑人检查时,应当先检查其有无凶器、武器和爆炸物品,如有,则应当当场予以扣押,必要时,可先依法使用约束性警械,然后进行检查;(五)责令被检查人伸开双臂高举过头,面向墙、车等,扶墙或者扶车站立,双脚分开尽量后移,民警站于其身后并将一只脚置于其双脚中间,迅速从被检查人的双手开始向下对衣领及身体各部位进行检查,特别注意腋下、腰部、档部及双腿内侧等可能藏匿凶器或者武器的部位;(六)当盘查对象有异常举动时,民警应当及时发出警告,命令其停止动作并做好自身防范,可以依法视情形使用警棍、催泪喷雾及其它武器予以制止。

根据《公安机关人民警察盘查规范》第13条的规定,对可疑物品进行检查时,应当遵守下列规定:(一)责令被检查人将物品放在适当位置,不得让其自行翻拿;(二)由一名民警负责检查物品,其他民警负责监控被检查人;(三)开启箱包时应当仔细观察,注意避免接触有毒、爆炸、腐蚀、放射等危险物品;(四)按照自上而下顺序拿取物品,不得掏底取物或者将物品直接倒出;(五)对有声、有味的物品,应当谨慎拿取;(六)发现毒害性、爆炸性、腐蚀性、放射性或者传染病病原体等危险物质时,应当立即疏散现场人员,设置隔离带,封锁现场,及时报告,由专业人员进行排除;(七)对于需没收或者扣押的各类违禁物品,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单,及时上交有关部门;(八)避免损坏或者遗失财物。

根据《公安机关人民警察盘查规范》第14条的规定,对可疑车辆进行检查时,应当遵守下列规定:(一)对行进中的车辆进行拦截检查时,应当手持停车标志牌或者放置停车标志,在被检查车辆前方向其作出明确的停车示意;(二)责令驾驶员将车辆熄火,拉紧手制动,将双手放在方向盘上,确认安全后拉开车门责令其下车,必要时应当暂时收存车钥匙;(三)对人员进行检查并予以控制;(四)查验身份证、驾驶证、行驶证和车辆牌照,条件允许情况下,通过公安信息查询系统进行查询比对;(五)观察车辆外观、锁具和内部装置;(六)检查车载货物和车内物品;(七)如驾驶员拒检逃逸,应当立即报告,请求部署堵截、追缉。

在拦停、盘问与检查中要注意以下几点:第一,被盘查人的尊严与隐私至关重要,注意采用恰当的语言和方式。比如,如果条件许可,可以先征求被盘查人同意,再对其人身、物品实施检查。第二,要时刻注意自身与他人的安全。第三,在实施过程中,应尽可能取得被盘查人的协助和配合,只有在被盘查人不愿意配合时,才可以使用强制力,强制盘查。第四,要尽快实施完成拦停、盘问与检查。因为有后续的继续盘问手段,如果需要,可以立即转为继续盘问。

(四)继续盘问

1.对象

经盘问、检查,发现以下四种情形,可以继续盘问:(1)被指控有犯罪行为的;(2)有现场作案嫌疑的;(3)有作案嫌疑身份不明的;(4)携带的物品有可能是赃物的。

首先,所谓“被指控有犯罪行为的”,是指有受害人、知情人或者举报人指认,且从指控内容可以初步判断已构成犯罪。如果仅为治安违法,则采取口头传唤,而非留置。所谓“有现场作案嫌疑的”,以及“携带的物品有可能是赃物的”,一般是指被盘查人不能对疑点给出合理的解释,无法消除警察的怀疑,需要进一步盘问。

其次,“有作案嫌疑身份不明的”实际上是两个要件的合成:一是“有作案嫌疑”,二是“身份不明”。因此,对于被盘查人提供的身份证或其他证明文件,警察即使对其真实性有怀疑,并不当然成就继续盘问、留置的要件。必须以其他方法仍无法查证其身份或者有重大困难时,要件才构成。所谓其他方法,比如,以无线电对话机查询,或利用携带的电脑查询。所谓有重大困难,比如因此将阻碍交通,或引起太多好奇民众围观,或因当时正下着大雷雨,或者将受到第三人的干扰等。之所以要有这样的严格限制,是因为继续盘问、留置将较长时间约束人身自由,不能不慎重。

2.程序

继续盘问要遵守以下程序:

第一,说明理由。可以口头说明理由,必要时以书面形式,由被盘查人签收。

第二,可以强制随行。可以将被盘查人带至当地就近的公安派出所、县(市)公安局或城市公安分局。如果被盘查人拒绝随行,警察可以以体力、帮助物或警械对其实施强制。

第三,批准。继续盘问应当经公安派出所所长一级及其以上的领导人员批准。

第四,应当认真听取被盘查人的辩解,努力核实其辩解的真实性。

3.两个有意义的规定

为了更加有效地控制警察盘查,《公安机关适用继续盘问规定》(2004年)还作了两个十分有意义的规定,进一步明确适用的条件:

首先,明确列举了不得适用继续盘问的对象或者情形(9条),包括:(1)有违反治安管理或者犯罪嫌疑,但未经当场盘间、检查的;(2)经过当场盘问、检查,已经排除违反治安管理和犯罪嫌疑的;(3)涉嫌违反治安管理行为的法定最高处罚为警告、罚款或者其他非限制人身自由的行政处罚的;(4)从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤或者拘传的;(5)已经到公安机关投案自首的;(6)明知其所涉案件已经作为治安案件受理或者已经立为刑事案件的;(7)不属于公安机关管辖的案件或者事件当事人的;(8)患有精神病、急性传染病或者其他严重疾病的。为了防止上述列举不能穷尽,还规定了其他不符合继续盘问的情形,作为开放式条款,与实践对接。比如已经传唤的,就不能接着采取盘查措施。

其次,从人道主义精神出发,对一些特殊群体的继续盘问作了特别规定(第10条)。也就是对于怀孕或者正在哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女、不满十六周岁的未成年人、已满七十周岁的老年人,可以适用继续盘问,但是,必须在带至公安机关之时起的4小时以内盘问完毕,且不得送人候问室;对上述人员在晚上9点至次日早上7点之间释放的,应当通知其家属或者监护人领回;对身份不明或者没有家属和监护人而无法通知的,应当护送至其住地。

(五)通知家属义务

韩国在这方面的规定堪称典范。韩国《警察官职务执行法》第3条规定:同行时,对于被盘查人家属或亲友,警察应告知同行至警察官署之警察之身份,同行场所、同行目的及理由等事项,且警察应给予被盘查人即时联络之机会,并告知其获得辩护人助力之权利。

因此,笔者建议,实践部门对决定继续盘问的,应立即将盘查的场所通知被盘查人家属。如果无法查明被盘查人家属的联系方式,可以不通知,但要在盘查记录中注明。如果通知家属会妨碍调查,也可以不通知。

(六)继续盘问的时限

《人民警察法》9条第2款对继续盘问的时限作了一个原则规定,即对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时,在特殊情况下,经县级以上公安机关批准,可以延长至48小时。

《公安机关适用继续盘问规定》在此基础上采取分格技术,又分出了一个格次,同时进一步明确了适用条件,规定继续盘问的时限一般为12小时;对在12小时以内确实难以证实或者排除其违法犯罪嫌疑的,可以延长至24小时;对不讲真实姓名、住址、身份,且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的,可以延长至48小时。

上述期限的起算,是自有违法犯罪嫌疑的人员被带至公安机关之时起,至被盘问人可以自由离开公安机关之时或者被决定刑事拘留、逮捕、行政拘留、收容教育、强制戒毒而移交有关监管场所执行之时止,包括呈报和审批继续盘问、延长继续盘问时限、处理决定的时间。对于批准继续盘问的,应当立即通知其家属或者所在单位。对于不批准继续盘问的,应当立即释放被盘问人。

(七)处理

经继续盘问,公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的,应当在上述期限内作出决定。需要予以治安处罚的,依照有关程序作出治安处罚决定。在上述期限内不能作出决定的,或者发现被盘查人没有违法犯罪问题的,或者难以查清的,应当立即释放当事人。上述处理结果应当告知受害人、扭送人或者举报人。

(八)记录

盘查应当做好记录,记录可以在盘查结束之后完成。为了不给警察带来太多的文书工作,一方面,公安机关应当设计简洁明了的记录格式,方便警察使用,包括盘查的原因、盘查的时间和地点、警械的使用、处理结果等。另一方面,记录仅适用于需要继续盘问的情形。短暂的当场盘问和检查,随即便告结束,不需要记录。公安机关应该把这些记录存入数据库,上网备查。这些记录可供内部执法检查,也是行政复议或诉讼的证据。甚至,我们还可以通过对这些记录的信息进行收集、比较和评估,发现一些问题,比如是否存在对弱势群体、农民工的歧视,哪些是案件多发区域等等。

那么,警察能否在盘查中要求留取指纹、照片、血型或DNA数据呢?如果有证据显示被盘查人构成犯罪,警察对其采取刑事强制措施的,可以留取上述资料。但是,如果不构成犯罪,是否可以?实践认识不统一。从有关美国警察盘查的一些文献上看,似乎还没有发现这类的肯定性判决。只是在1985年的Hayes v Florida案中,法院附带地讨论了这个问题,指出在符合以下三个条件时,警察可以在现场对嫌疑人短暂留置,以取得指纹:(1)警察相信其为犯罪之人已达合理的怀疑程度;(2)有合理的基础相信凭借指纹可以澄清嫌疑人是否是犯罪之人;(3)“火速地”为指纹按捺。

英国在秩序紊乱威胁(a threat of public disorder)或者阻止恐怖活动(prevent acts of terrorism)情况下如何实施盘查《人民警察法》没有规定,这类盘查主要由《反恐法》(the Terrorism Act 2000)和《刑事正义与公共秩序法》(the Criminal Justice and Public Order Act 1994)规定,是一种不基于合理怀疑的盘查(Searches not based on reasonable suspicion),是非常态的盘查。

《刑事正义与公共秩序法》(the Criminal Justice and Public Order Act 1994)第60节(section 60)规定的盘查,主要适用于打击足球流氓(football hooliganism)、团伙斗殴(gang fights)以及公共秩序紊乱(pub-lic disorder)等。在这里需要说明的是:

第一,盘查不基于合理怀疑,不等于说不要任何理由,而应该是建立在情报(intelligence)或者相关信息(relevant information)基础上,比如,有情报表明在特定群体之间发生暴力,在某区域持刀抢劫案件数量显著上升等等。所以,启动这类盘查的前提,一般是要获得有关这方面的情报,比如正式的简报(formal briefings)。

第二,应当向执行盘查任务的警察提供有关违法嫌疑人情况的情报,并依据有关情报确定实施盘查的条件。如果时间允许,还应向有关社区公布实施盘查的通告,以取得社区的支持与理解。

第三,时限24小时。该时限不是我们所说的对当事人的限制人身自由时间,而是这种措施持续执行的时间。如果已经出现了或者怀疑已经出现暴力或者携带危险物品、非法武器,需要进一步采取行动,经警察局局长批准,可以再延长24小时。

我们可以直接引用表3来直观地了解整个盘查程序的流程。

表3 根据英国1994年刑事正义与公共秩序法(Criminal Justice and Public Order Act 1994)第60节实施的盘查


《反恐法》(the Terrorism Act 2000)第44节规定,不论是否有怀疑的理由,警察均可以对车辆、司机、乘客及行人进行盘查,以发现是否存在用于恐怖活动的物品。需要说明以下几点:

第一,第44节是应对高度威胁(a heightened threat),必须建立在有关情报、信息和对国家安全威胁的评估之上。情报越具体、精确,目标就越能锁定,行动也就越加有针对性(见图1)。必须确保该权力的发动是必要的、合比例的、合法的。


第二,在作出决定之前,应当向社会(区)咨询,完成对社会(区)影响的评估。如果情况紧急,也应该在作出决定之后尽快地实施上述工作。其好处是:让公众更好地了解为何要行使该权力及其理由,增加对警察的信心;安定人心;更好地从社会(区)获得有关情报、信息,有助于警方调查恐怖活动。

第三,在盘查时,应向被盘查人说明理由,表明这属于反恐警务中的例行检查,应始终保持礼貌,尊重被盘查人。

第四,不得要求被盘查人大众脱下衣服,但是,可以要求其摘下头饰、脱掉鞋袜、外套、夹克和手套。

第五,不能基于讯问或者询问的原因而拘捕被盘查人。

我们可以直接引用表4来直观地了解整个程序的流程。


其实,按照我们的理论视角来审视,英国《刑事正义与公共秩序法》(the Criminal Justice and Public Order Act 1994)第60节(section 60)规定的盘查更近似于我们所说的安全检查,只不过检查的地点是随机的,不确定的。如果是定点检查,一般不称为盘查,而更多的是称为检查,或者临检。随机的、不定位的检查则可以称为盘查。这种盘查从比例原则的要求看,也应该有违法犯罪嫌疑的理由。

恐怖活动具有巨大的破坏性,警察执法的力度显然有必要加强,因此往往不需要理由,可以根据有关情报在一定区域随机全面地检查。英国《反恐法》(the Terrorism Act 2000)第44节(section 44)规定的盘查很值得我们借鉴。

三、相对人的协助义务

以往,我们关注这个话题实在太少了,所以,笔者认为必须作专门讨论。

(一)对于警察的盘问,被盘查人是否有权拒绝回答

美国法院在这个问题上最初是持否定态度的。其核心观点就是,警察可以问一些适度的问题,以弄清被盘问人的身份,解除或者进一步肯定对其的怀疑,但是却没有强制其回答的权力。在当时的法官看来,这是“非威胁性特征(nonthreathening character)”。只有坚持这条底线,才可以为法院和法律所容忍。

比如,在经典的Terry v. Ohlo案中,尽管注意到宪法并不禁止警察在街头盘问,但是,Justice White仍然强调,被盘查人也不会因其举止引起警察怀疑而丧失沉默权(right to not speak)。被盘查人没有义务回答,也不得强迫其回答,拒绝回答不构成逮捕的理由,尽管这可能引起警察的警觉,对其需要进一步观察(the person stopped is not obliged to answer, answers may not be compelled,and refusal to answer furni-shes no basis foranarrest,although it may alert the officer to the need for continued observation)。

又比如,在Kolender v. Lawson案中,当地法律规定,警察合法拦阻,并要求辨识身份或解释在现场的理由,被盘查人若不能提供可资信赖(credible and reliable)的说明时,警察可以逮捕,若拒绝提供辨识资料,为犯罪行为。联邦最高法院以该法律模糊不明确(Void-for-vagueness)而宣告违宪。此案协同意见大法官Brennan认为,在合法拦停后,警察可以询问被盘查人,但不得强迫其回答问题,当警察所得到的资讯已达到相当理由时,警察可以逮捕,若无此情形,警察必须准许其自由离去。但Brennan又表示,在某些案件中,被盘查人的拒绝回答,与当时的事实结合,有可能使警察形成可以逮捕的相当理由。当然,在判断此问题时,法院必须审慎小心,不能因为被告行使其拒绝回答的权利,而遭受处罚。

但是后来,到了Hiibel v. Sixth Judicial District Court of Nevada案,美国法院的态度有了转变,在平衡个人隐私利益与国家执法利益之间孰轻孰重上偏向了后者。法院认为,要求嫌疑人回答有关身份的问题,包括姓名、住址、职业、去处等,是警察调查的一个必要组成部分,是常规的询问,这可以使警察了解其是否涉及其他违法犯罪,或者有无暴力犯罪或精神错乱的记录。警察也可以通过这些适度数量的提问,结合具体情境,知道正与谁打交道,进而对当时的情境、其身处的危险以及对潜在受害人的可能威胁等作出判断。因此,传统上一度被法院批判的“拦停与鉴别身份”法律(“ stop and identify” statute)得到了某种程度复苏。

有学者旗帜鲜明地主张沉默权不适用于盘查权,理由有二:其一,沉默权是一种拒绝自己人罪而生的权利,仅限于在刑事诉讼程序上适用;其二,如果对盘查权的行使不服,可以要求行政救济,这足以保障相对人权益,无需再引入沉默权的保障机制。但是,这样的看法似乎过于粗糙,没有根据问题的类型与性质作进一步的鉴别。

从我国的实践上看,法律通过赋予警察查验身份的权力,也相应地使被盘查人承担了回答有关身份信息的义务。对于拒绝回答,法律规定的后果比较严厉,这也会迫使被盘查人在权衡利弊之后努力回答警察的询问。

但是,从我国的有关法律规定中,还是可以发现两个潜在的界限:一是回答问题的限度只限于有关身份的信息,包括姓名、住址与职业,或者出示身份证件,仅此而已,并不要求被盘查人必须回答与警察怀疑其违法犯罪有关的问题,否则,就可能触犯“禁止自证其罪原则”。二是是否需要继续盘问、留置,光凭被盘查人拒绝回答这一点还不够,还需要结合其他事实或情节,足以引起警察的合理怀疑,而又无法消除其怀疑。

(二)对拒绝回答的被盘查人,是否可以处罚

从实践上看,有以下几种模式:

1.不得处罚

在Kolender v. Lawson案中,协同意见大法官Brennan表示,不得强迫被盘查人回答问题,被盘查人有权拒绝回答,不得因为行使权利而遭受处罚,否则,违宪。

有学者认为,对于警察询问身份以及在此处的原因,虽然被盘查人似乎没有理由畏惧,而且警察的询问也不会造成威胁或强暴,相对人应与警方合作,但问题是,被盘查人可能会觉得受到侵犯与侮辱,或者觉得自由与行动被打断,所以不愿回答,或者抗拒回答。如果因此将受到处罚,就有可能造成警察滥权的可怕后果。对于警察在何时可以要求相对人辨识身份,如果没有统一明确客观的标准,整个社会,不论有罪或无罪之人,均有可能因为警察的专擅而受影响(The rest of society, innocent and guilty, willbe required to submit to arbitrary insults to individual sovereignty)。

2.可以处罚

我国台湾地区《社会秩序维护法》第67条第1项第2款规定,拒绝回答的,要遭致处罚。当然,这条规定也遭到了学者的非议。有学者认为,这个规定违反沉默权和正当法律程序。还有学者认为,被盘查人虽然有配合的义务,但却不能因为不回答警察关于其个人基本信息的询问便遭到处罚。

3.允许逮捕

比如,美国的Hiibel v. Sixth Judicial District Court of Nevada案就是一例,但这必须结合当时特定的情境进行判断。

4.允许继续盘问

在我国大陆地区,对于拒绝回答个人基本信息的,警察可以根据《人民警察法》9条规定的“有作案嫌疑身份不明的”,结合已收集的其有作案嫌疑的初步证据,进一步对被盘查人实施留置盘问。

(三)其他方面的协助义务

对于警察盘查给当事人带来的不便,比如,时间的耽搁、内心感受的不悦,当事人应该有忍受的义务,不得拒绝配合调查。警察在“合理怀疑”标准的判断方面,以及在执法程序上,容易与当事人发生争执,但我始终坚持认为,不论孰是孰非,都只能依循行政救济途径解决,不能引用抵抗权理论,以行政行为无效为由拒绝接受盘查。[46]

笔者初步梳理清楚了有关盘查的程序与协助义务,无论是实然还是应然,似乎都已了然。但目前的程序构造,仍然有待改进,而相对人的协助义务是亟待理论进一步回应、有待实践努力解决的一个重要问题。

注释:
参见周晓津:《广东省1986-2006跨省流动人口与人均GDP》,载价值中国网:http://www. chinavalue. net/Article/Archive/2008/1/13/95560.html,发布时间:2008年1月13日。
以上关于广东省、北京市流动人口犯罪的统计数据均源自刘跃挺:《论流动人口犯罪及其治理对策》,载中国法律信息网:http://www. law-star. com/cac/35007260. htm,发布时间:2007年4月29日。
《公安机关人民警察盘查规范》第2条对盘查的定义,即“本规范所称盘查,是指公安机关人民警察在执行勤务过程中,为维护公共安全,预防、发现、控制违法犯罪活动而依法采取的盘问、检查等行为”,这一规定显然过于狭窄。
参见朱金池、洪文玲等:《各国警察临检制度比较》,五南图书出版股份有限公司2002年版,第90页。
该表格的信息源自前引,第3-56、85-142页;李震山:《论警察盘查权与人身自由之保障》,载《警察法学(创刊号)》2003年1月,“内政部”警察法学研究中心暨“内政部”警政署出版。
这是美国联邦《统一逮捕法》(the Uniform Arrest Act 1942)规定的时限,但是,大多数州和联邦最高法院均不采纳之。参见前引,第25页。
参见李忠信:《人民警察法若干问题研究》,群众出版社1998年版,第4-5、75、77、141页。
参见孙春英:《盗窃抢夺抢劫侵财性犯罪比例较大出租屋成为治安盲》,载《法制日报》2005年7月5日,转引自新华网:http : //news. xinhuanet. com/legal/2005-07/05/content_3176800.htm,发布时间:2005年7月5日。
数据引自蒋连舟、李新钰:《试论警察盘查权与人权保障》,载《河北法学》2006年第4期。但是,在笔者看来,这些数据只能说明盘查是比较有用的。至于盘查的实效性有多大,由于缺少与总案件、处理情况之间的比较,所以还不好下结论。日本有这样的实证数据:1998年1月至11月,共破获刑事案件248295件,其中,110820件是以“职务质问”的方式所破,约占警察破案率的1/7强。“盘查”之高功效可见一斑。参见前引,第91页。
王蔷:《一个月筛出5541嫌疑人民警盘查市民配合》,载《北京晚报》2005年9月15日,转引自北京新闻网:http://beijing. qianlong.com/3825/2005/09/15/2100@ 2809659. him,发布时间:2005年9月15日。
余凌云:《对不确定的法律概念予以确定化之途径—以警察盘查权的启动条件为例》,载《法商研究》2009年第2期。
余凌云:《对行政裁量立法控制的疲软—一个实例的验证》,载《法学论坛》2009年第5期。
余凌云:《行政裁量的治理—以警察盘查为线索的展开》,载《北大法律评论》(第10卷第2辑),北京大学出版社2009年版。
Cf. Jack Engliash&Richard Card, Butterworths Police Law, Butterworths, 1999, p.38.
Cf. Home Office, Stop&Search Manual, p. 17.
该条规定:“民警执行盘查任务时,应当着制式服装;未着制式服装的,应当出示人民警察证;应当向被盘查人敬礼并告知:‘我是××(单位)民警,现依法对你进行检查,请你配合。’经盘查排除犯罪嫌疑的,民警应当向被盘查人敬礼,并说‘谢谢你的合作’,礼貌让其离去。”
前引,第103-104页。
在英国,拦停(stopped)并不意味着一定要检查(search)。如果不需要检查,就要立即停止盘查,并注意彼此尊重。参见前引,p. 28.
据说,在悉尼,警察盘查时,如果不是要逮捕,不能拍击检查(frisk),这在实践中导致很多警察被刺。Cf. James J. Fyfe, Terry: a[ n Ex-]Cop’sVieu,(1998) 72 St. John’s Law Review, p. 1232.
前引,pp. 1234-1235.
英国的警察和刑事证据法(the Police and Criminal Evidence Act 1984, s2)以及盘查令(Codes of Practice A, stop and search, para 2)也要求告知检查目的。甚至在可预见的暴力和阻止恐怖活动中的盘查实施之后,被盘查人在一定期限内提出请求,警察还必须书面说明。Cf. Alex Carroll, op. Cit.,p. 329. Cf. Jack English&Richard Card, op. Cit., pp. 35-37.
在英国一些警察部队中,征求被盘查人同意的检查,被视为商谈式警务的一个重要元素。Cf. Paul Quinton&Nick Bland, Modernising the Tactic: Improving the Use of Stop and Search, in A Publication of the Policing and Reducing Crime Unit Home Office Research, Develop-ment and Statistics Directorate 4th Floor Clive House Petty France London SW1 H 9HD, November 1999.
这是英国在盘查中非常强调的。参见前引,p.29.
参见前引李震山文。
参见前引李震山文。
参见前引李震山文。
在英国,自1999年之后,要对有关盘查的记录进行评估(pilots and evaluation),而且,警察机构协会(the Association of Police Authori-ties)还会通过公开咨询(public consultation)了解公众对盘查措施的支持度。参见前引,p.16.
470 U.S. 811, 817 (1985).转引自王兆鹏:《警察盘查之权限》,载《刑事法杂志》第45卷第1期(2001年2月)。
参见前引, p. 20.
Cf. Interim Practice Advice on Stop and Search in Relation to the Terrorism Act 2000, Produced on behalf of the Association of Chief Police Of-ficers by the National Centre for Policing Excellence, 2005,pp. 6、10、15、17-18.
前引, p. 22; Interim Practice Advice on Stop and Search in Relation to the Terrorism Act 2000, Produced。behalf of the Association of Chief Police Officers by the National Centre for Policing Excellence, 2005.
Cf. E. Martin Estrada, Criminalizing Silence: Hiibel and the Continuing Expansion of the Terry Doctrine, (2004-2005) 49 Saint Louis Univ-erisity Law Journal,pp. 298-299.
前引,p. 283.
461 U.S. 352 (1983).加利福尼亚州当时的法律规定:“无明显理由而游荡街头者,若警察人员依当时的情况,认为一般合理的人基于公共安全理由,会要求该游荡者辨识身份及出现街头的理由时,而该人未能提供可信赖(credible and reliable)的辨识时,警察可以逮捕之。若拒绝提供辨识资料者,成立行为不检之罪(disorderly conduct)。” Cal. Penal Code § 647 (e),转引自前引王兆鹏文。
461 U.S. 352 (1983).转引自前引王兆鹏文。
124 S. Ct. 2451 (2004)。在该案中,警方接到一个电话,路边可能发生一起殴打(assault)案件。警察出警后,在一个路边发现一辆卡车,车外站着一个醉醺醺的男子(即被告Hiibel),车内有一个女孩(后查明是Hiibel的女儿)。警察要求该男子出示证件,但是,对方不仅拒绝,还将手别在背后,挑衅道“你可以抓我,关到监狱中啊”,警察遂将其逮捕。法院认为,警察并不违法。前引,pp. 292-293.
前引,p. 293.
“拦停与鉴别身份”法律(“stop and identify” statute),最早出现在普通法上,是针对流浪汉和游手好闲之徒的,目的在于防止后者实施违法行为,为当地地主创造廉价劳动力。1941年的《统一逮捕法》(the Uniform Arrest Act 1941)规定,如果警察怀疑某人正在实施、已经实施或者将要实施犯罪行为,对方不回答有关姓名、住址、职业以及去处等问题的,可以拘留。后来,不少州采纳了该规定,但是,在很多判决中,法院否定并批评了该规定。前引,p. 290.
参见简弓皓:《盘查与附带搜索》,私立中原大学财经法律系2003年硕士学位论文。
《居民身份证法》第15条规定:“人民警察依法执行职务,遇有下列情形之一的,经出示执法证件,可以查验居民身份证:(一)对有违法犯罪嫌疑的人员,需要查明身份的;(二)依法实施现场管制时,需要查明有关人员身份的;(三)发生严重危害社会治安突发事件时,需要查明现场有关人员身份的;(四)法律规定需要查明身份的其他情形。有前款所列情形之一,拒绝人民警察查验居民身份证的,依照有关法律规定,分别不同情形,采取措施予以处理。”其中,所谓“拒绝人民警察查验居民身份证的,依照有关法律规定,分别不同情形,采取措施予以处理”,自然包括继续盘问在内。
461 U.S. 352 (1983).转引自前引王兆鹏文。
Maclin, supra note 3, at 1294 - 1309.转引自前引王兆鹏文。
该条款规定:“于警察人员依法调查或查察时,就其姓名、住所或居所为不实之陈述或拒绝陈述者”,得处三日以下拘留或新台币一万二千元以下罚锾。
参见陈运财:《刑事诉讼与正当之法律程序》第八章“论缄默权之保障”,第343-345页,转引自王兆鹏:《路检、盘查与人权》,元照出版有限公司2003年版,第142页。
参见前引王兆鹏书,第142-143页。
我是不太赞成行政行为无效与可撤销二元划分的。(参见余凌云:《行政行为无效与可撤销二元结构质疑》,载《上海政法学院学报》2005年第4期。)所以,在这里,也同样坚持这样的主张。
作者简介:余凌云,法学博士,清华大学法学院教授。
文章来源:《北方法学》2011年第5期。
发布时间:2018/8/22
 
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