区域行政的兴起与行政法的发展变迁
作者:李煜兴  
    摘要:  区域行政应当受到法律的规范与制约,这是行政法治原则的基本要求。由于区域法制的构建严重滞后于区域行政实践,传统行政法原理与制度难以应对区域治理的现实需求。行政与法律之间的固有矛盾推动行政法的发展与变迁。这种发展变迁主要体现在以下方面:其一是推动行政法积极应对区域公共治理任务,能动地解释和规范区域行政现象,从而提升行政法的社会回应性;其二是促使行政法将调整重心从外部行政转向区域政府间内部行政,并带来行政法律关系结构、行政行为方式和行政治理模式的变革;其三是超越传统行政行为中心主义,引入行政政策学、行政过程论和行政规制论的理论分析工具,为“面向区域行政的行政法”的形成与发展提供可能性。
    关键词:  区域一体化;区域治理;区域行政;行政法

一、引言

当前,区域经济一体化成为我国经济与社会发展的显著特征与重要趋势。区域经济一体化超越了固有行政区划界限,形成各种城市群、都市圈、城市带、经济区域。传统行政建立在特定行政区划基础之上。行政区划是为便于行政管理、法律治理和政治统治而进行的地域空间上的划分。经济区域则是在市场规律基础上形成的超越固有行政区划界限的宏观地域空间。呈现条块分割和地域闭合性特征的行政区划与具有整体性、开放性、协作互补性特征的经济区域之间存在必然矛盾。

为化解行政区划与经济区域之间的固有矛盾,行政学、管理学等学科先后提出“区域行政”“复合行政”“区域公共管理”等治理模式(P53-65);在法学界也有学者提出“区域法制协调”“区域法律治理”“区域合作法治”等理论主张(P107-130)。在区域实践层面,以行政区划为基础、以科层制为特征、以属地管辖为原则的“行政区行政”模式面临区域治理困境,行政区划的法定疆界日益受到跨区域公共事务的冲击。行政区划与经济区域的矛盾倒逼行政管理体制、机制和方式不断进行调适与变革。

伴随区域一体化进程,新型的区域行政治理机制正不断生成。在我国区域行政实践中已“形成了区域行政协议、区域合作组织、区域协作立法、区域行政规划和区域行政指导等五种法律治理方式”(P107)。众所周知,行政法是以公共行政为调整对象的部门法。行政与法律间的基本矛盾——公共行政应当受到何种程度的法律规制——成为现代行政法产生、发展与变迁的动力。伴随区域一体化进程,传统“行政区行政”正向“区域行政”拓展,而传统行政法在面对区域行政现象之时显得解释力不够。正如有学者尖锐指出,“植基于对 19 世纪末叶之行政理解的传统行政法—般制度是否已远离当下行政现实,不足以有效地指称一般的行政状态,因此必须作彻底的检讨”(P20)。基于此,面对区域行政的兴起,一方面,有必要检讨传统行政法理论和行政法律制度能否应对区域治理的现实需求,能否描述和解释新兴的区域行政现象,从而反思传统行政法治模式和行政法律机制所存在的问题与面临的挑战;另一方面,“丰富多彩的区域一体化实践也成为推动行政法学理论更新与行政法制发展变迁的动力之源”(P92),行政法学理论和行政法制在回应区域行政实践的过程中,必然会推动行政法自身的发展变迁。

二、行政法的功能与任务转向:回应区域治理现实要求

与传统行政模式相比,区域行政突破了行政区划的刚性约束,从宏观地域视角重新审视行政管理体制和行政管理活动。伴随区域行政的兴起,首先需要反思的是行政法究竟应当扮演怎样的角色,发挥怎样的功能,这涉及行政法基本功能与任务的转向问题。

(一)提升行政法的区域回应性

传统行政法在功能定位上坚持“无法律即无行政”,行政法的第一个定义就是,它是关于控制政府权力的法,强调法律对行政的控制功能。区域行政应受行政合法性原则,尤其是法律优位与法律保留原则的约束。然而,反观我国区域一体化进程,区域法律制度的供给严重滞后于区域治理实践。一言以蔽之,若从严格规范主义的控权观进行评判,我国区域行政面临严重的合法性危机。

行政同时也是一种积极的、面向未来的塑造社会的活动(P7)。随着传统的秩序行政、警察行政逐渐向服务行政、福利行政、给付行政、引导行政等新形态拓展,传统行政法“无法律即无行政”的严格控权理念随着时代的变迁而得以修正。“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受,行政机能遂呈几何数之曾繁多涉,行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求,日形迫切,旧日依法行政之内涵不得不与时俱转,而作相当的修正。”(P5)由于“公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验”,严格规范主义的公法控权模式,逐步向功能主义的公法控权模式演进(P346)。以功能主义为理论支撑的“回应型法”主张,法律是社会调整的能动工具,应在社会需求与目的的引导下能动地回应社会,并形成社会活动的合法性基础(P16-20)。为破解区域行政实践与法治理想的紧张关系,行政法学理论研究和行政法制实践都进行了有益探索。一方面,区域法治研究者遵循功能主义法治观并运用法解释学研究路径,认为区域行政有别于传统干涉行政和负担行政,其法律保留的强度应相对较弱、规范依据的密度应相对较低,进而认为区域行政具有组织法与行为法上的合法性(P126)。这种学理层面的剖析对于拓展现行法律规范的区域回应性、适应性具有积极推动意义。另一方面,行政立法积极回应区域治理的现实需求,将区域行政及时纳入行政法的规范领域。如,《湖南省行政程序规定》第 15 条和《江苏省行政程序规定》第 14 条都创设了区域合作条款,以政府规章形式为区域行政合法性提供了规范支撑。区域均衡、区域平等、区域可持续发展等区域发展目标成为行政法的价值目标;构建区域治理公共制度平台和协作治理机制也成为行政法的重要任务。

(二)应对区域公共治理新任务

在域外,区域行政又被称为“跨区治理”“都会区治理”“跨区域公共事务合作”或“广域行政”。区域行政旨在解决原有行政区划基础上单一政府主体所不能独自解决的区域公共问题。随着城市化、都市化与区域一体化进程的发展,发达国家城市行政区功能逐渐外向扩展,城市规模不断扩张,直至彼此毗连,形成较大的城市群、都市圈与经济区。在此背景下,大都市圈如何治理,区域公共服务如何提供,以及跨区域流域管理、区域生态与环境保护、区域旅游开发、区域城市产业布局、区域基础设施建设等“区域性”公共事务和“外溢性”公共问题不断涌现。与发达国家区域一体化自然演进的发展路径不同,我国区域一体化是行政主导之下的一体化。因此,除区域一体化一般共性问题外,由于政府的主导介入,如何破除区域行政壁垒,如何消除地方保护主义,如何构建区域统一市场也成为区域治理必须应对的关键问题。

如何有效应对区域公共问题成为行政法的新任务。德国行政法学家毛雷尔提出:“行政不限于法律的执行,行政机关还承担法律没有明确规定因而一般地产生于法律委托的任务。在此范围内,行政机关必须竭尽全力活动,根据自己的创造性作出反应。”(P7)在国内行政法学界,也有学者主张建构一种以行政任务为导向的“面向行政的行政法”(P6-18)。区域一体化背景下区域公共问题出现要求行政法积极回应。突破固有的行政区行政思维模式,以区域公共问题的有效应对为出发点,构建区域公共治理的制度平台和法治基础,这正是行政法的现实使命与发展动力。

(三)建构区域政府自我规制的机制

“现代行政开拓众多的新活动领域,无经验可以参考,行政机关必须做出试探性的决定,积累经验,不能受法律严格限制。”(P547)作为一种新兴行政现象,区域行政有别于传统干涉行政和负担行政,不能机械地适用“法律优位”与“法律保留”原则的严格控制,其法律保留的强度、规范依据的密度也应有所区别,以确保其能动性和社会回应性。但是行政权具有天然的扩张属性和易腐败性,区域行政也不例外。立足于我国区域行政实践,政府行政权异化问题较为突出。首先,政府替代市场,一定程度上制约了市场功能的发挥。由于行政区划上的条块分割,区域地方政府兼具利益主体、行为主体与竞争主体的多重身份,区域市场竞争中渗透着强烈的地方政府行为,限制了统一市场的形成和市场机制作用的发挥。其次,政府行为异化导致区域行政壁垒。区域政府在宏观政策制定,在行政许可、行政处罚等具体行为方面有可能采取地方保护主义,对区域市场要素的跨区域流动和地区整合设置行政障碍。再则,区域政府间协作机制缺位,区域政府各自为政,加剧了区域条块分割。在追求自身利益最大化的过程中,区域政府间竞争内耗问题突出,区域社会发展成本、交易成本和协调成本高居不下。

区域行政应受法律规制是行政法的应有之义。对于“法”的认知,罗豪才教授提出,法律有硬法和软法(soft law)两种基本形式,软硬兼施的混合法模式乃是解决我国公共问题的基本模式(P3-24)。有学者将软法与区域一体化结合起来,认为“软法在区域一体化进程中也扮演着重要的角色,具有不可替代的地位和作用,区域合作离不开软法治理”(P37)。软法理论的启示意义在于必须重视区域行政过程中软法原理与机制的运用。立足于我国区域实践,区域行政规划、区域行政协议等行政行为机制并非传统意义上的硬法,但在一定程度上扮演着软法治理功能。区域行政规划面向区域未来发展,对区域公共事项进行预先部署,增强了区域行政的目的性、计划性和可预见性;区域行政协议则在平等协商、形成共识的基础上由区域各方政府主体共同签署和执行。这些行为机制为区域政府进行自我约束、自我规制提供了制度支撑,在规范区域政府主体行为、避免政府行为异化方面发挥着重要功能。区域行政的兴起对行政法律制度变革提出了新要求,行政法需要重视区域行政过程中的软法之治,并适时推动软法的硬法化,为区域行政行为的规范化、制度化提供法治保障,从而有效规范和约束区域政府行为。

三、行政法的调整范围拓展:从外部行政转向政府间行政

“行政法是法治极为重要的一个方面,它规定个人与政府之间的关系。”(序言P1)行政相对于人与行政主体的外部行政关系构成了行政法律关系的主轴。相比较而言,内部行政关系并未获得传统行政法的足够重视,内部行政并未处于与外部行政相并列的地位,这导致我国外部行政法的理论研究与制度建设成果极其丰硕,内部行政法理论成果和制度构建却非常薄弱。区域行政的兴起,促使我们将视角转向区域政府间行政,并由此带来行政法的关系结构、行为方式与治理模式的变革。

(一)调整重心转向区域政府内部行政

传统行政法认为,“全部行政法的体系都围绕着行政权力与公民权利这一对基本矛盾而构建,这是行政法的立基点,也是行政法与其他部门法相区别的基本标志”(P206)。但区域行政本质上是政府间行政,包括区域上下级政府的纵向行政关系和区域地方政府间的横向行政关系。以《长江三角洲地区区域规划》为例,该规划在编制与实施过程中,既存在中央政府与江苏、浙江、上海两省一市政府之间的行政法律关系,也存在长三角内部两省一市以及其他区域成员政府主体之间的行政关系。区域政府之间的竞争与冲突、协调与合作成为区域行政关系的内容主线。

同时,区域行政并不直接针对外部行政相对人关系,也不直接设定公民、法人和其他组织的权利与义务。例如,2010 年《泛珠三角区域工商行政管理合作协议》只对共同签署该协议的 9 个工商行政主体具有直接约束力。在区域行政过程中,即使区域行政规划、区域行政协议等政府间行政活动间接影响行政相对人的权益,从而具有一定外部效应,政府行政权力和公民权利之间的互动关系也是处于从属地位的。简言之,区域行政本质上是区域政府间的内部行政。基于此,行政法应当将重心从调整行政主体与行政相对人之间的外部行政法律关系,转向政府间的内部行政法律关系,并对区域政府间行政的主体地位、职权配置、行为方式、行为效力等加以明确,从而推动区域行政组织法和区域行政行为法的发展。

(二)网络状区域行政关系结构的形成

现代行政过程正在超越以“行政权—公民权”为基础关系的制度构造,而形成一种由多元主体共同介入、共同构造的、极其复杂的关系格局。在区域行政过程中这种特征表现得尤为突出。区域行政本质上属于内部行政,区域行政的主体囊括了多层级的区域上下级政府及其政府职能部门。值得注意的是,无论区域规划的编制与实施,还是区域行政协议的缔结与履行,区域行政以区域公共利益为出发点,也会具有外部效应,对区域行政相对人产生间接的权益影响。因此,区域内外的社会组织、行业、企业、民众也会有意无意地卷入区域行政过程之中。基于此,区域行政过程中,行政主体与相对人之间的传统线性双边关系正在成为一种例外,这种双边关系正被大量自主性的公共主体和相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代,在政府与政府、政府与社会、政府与企业、政府与公民多元主体之间形成错综复杂的网络状行政关系形态。

应对区域行政网络状关系结构的形成,行政法应当将重心从调整“行政权—公民权”的外部线性行政关系,转向以区域政府为主要行动者并由非政府主体参与的网络状行政关系,进而构建新型的行政法律制度体系。与此相适应,区域政府间的协作制度与合作平台,政府间利益博弈与补偿机制,区域行政决策过程的公开与透明,社会的知情权与公众参与等问题将成为行政法的重要研究议题。

(三)非正式柔性行政行为方式的运用

现代行政不再是对立法指令的简单执行过程,而是基于行政目标和任务展开的综合管理过程。在应对区域公共问题等新型行政任务之时,在面对区域均衡、协调、平等、可持续等概括性行政目标之时,通过行政处罚、行政许可、行政强制等传统的、正式的、类型化的行政行为去直接设定、变更相对人权利义务的做法已经行不通。区域政府需要灵活运用多种行政方式来实现区域治理目标。

以政府为主要行动者,藉由政府扮演区域治理主要角色,是我国区域行政的显著特征。在我国区域治理实践中,区域行政规划、区域行政协议、区域功能性组织、区域行政指导、区域协作立法、区域行政磋商等区域行政行为方式应运而生。这些区域行政行为方式为区域政府主体共同参与、平等协商、充分协调、积极协作提供了制度平台,在应对区域公共问题、化解区域政府间冲突、约束区域政府行为方面发挥着重要功能。这些区域行政行为机制既是区域政府主观构建的产物,更是区域治理实践的必然结果。如果以传统行政法为参照系,这些区域行政行为方式并不直接影响外部行政相对人的权利与义务,传统行政的单方性、强制性色彩正在逐步褪去,行政活动的柔性化和灵活性特征逐步彰显。同时,这些区域行政行为方式还处于发展过程之中,是尚未型式化、非正式的行政活动方式。现代行政法需与时俱进地将这些新型行政行为方式纳入研究视域,剖析各类区域行政行为的产生背景与法治原理,正面回应区域行政行为的主体、程序、性质、效力等构成要素,推动区域行政行为机制的法治化。

(四)区域政府间协作行政模式的生成

协作本来就是公共行政的一项主要功能。“就组织构造及运作而言,行政在本质上具有整体性,于运作过程中,应当重视团队精神……但若涉及跨部门议案时,仍须相互沟通、协调,并就职务之履行提供必要的协助。换言之,行政内部虽有分工,惟彼此仍应共同协作以追求国家利益。”(P20)全球治理委员会早已指出,治理过程的基础不是控制,而是协作。从区域实践来看,传统单方行政、强制行政已经无所适从,区域行政唯有通过协作方能实现善治。首先,区域行政涉及区域不同层级的多元政府主体,法律地位各自独立和相对平等,只能以协作而非强制的方式来推进区域治理。其次,区域一体化进程中,区域政府之间的竞争与冲突无所不在,传统的强制行政方式难以化解政府间的利益纠葛,唯有通过利益的协调与均衡,以协商与协作的方式才能加以解决。基于此,协作行政是区域行政的主要特征和发展方向。

为推动区域治理,区域经济学的“新区域主义”主张在区域内外构建不同层次和不同水平的横向和纵向相交叉的分工协作关系,在政府、社会、企业和民众之间,建立跨区域治理策略性伙伴关系。在我国区域一体化进程中,区域协作行政模式正在逐步生成。笔者认为,所谓区域协作行政,即是在协同治理理论框架下,跨行政区划的多个政府主体,经由多层次的协作机制,通过平等协商,确立集体行动目标,建立合作伙伴关系等方式实施对区域公共事务的联合行政。区域政府间协作行政模式超越了传统行政区行政和部门行政分散治理的行政格局,成为行政法回应与发展的动力。

四、行政法的研究方法革新:对行政行为中心主义的超越

传统行政法以行政行为为中心,遵循“法解释学”的分析径路,以法律的适用与遵守为基本面向,侧重于对具体化、个案化的行政行为进行合法性阐释。然而,区域行政不以具体行政行为和外部行政相对人为核心要素,主要体现的是区域政府间的内部行政关系。因此,传统行政法理论框架和分析工具难以解释区域行政现象及其背后规律。德国公法学家施米特提出,“行政法的思考绝对不能滞留在以个别过程或个别行政决定的微观效力上;相反,应当朝宏观的行政过程去思考,而且朝更深的方向去思考”(P10)。基于此,有必要面向我国区域行政的真实过程,借鉴行政学、管理学等多学科的理论工具和研究方法,推动“面向区域行政的行政法”的发展与变迁。

(一)行政政策学与区域行政政策研究

行政权原本属于执行性质的权力,行政行为是执行法律的媒介和工具。行政法则赋予行政权以硬性的法律约束,并为行政行为提供合法性基础。但行政本身即含有行政机关做出决策和形成公共政策的成分。在现代行政国家背景下,“伴随议会民主的‘空洞化’和司法审查的‘被动立场’,更多的政策判断、利害调整和规则(法规命令和行政规则)制定任务,将在行政过程中由行政机关独自完成”(P117)。

区域行政无疑具有鲜明的政策属性。通过对近年颁布的区域合作指导意见、区域行政规划、区域行政协议等文本进行分析发现,这些区域行政行为的内容大多涉及区域发展定位、区域分工、区域产业布局、区域管制手段、区域调控措施等政策性内容。在静态的区域行政行为背后,往往存在中央与地方、国家与社会、政府与市场等多元主体立场的沟通与碰撞,以及利益的冲突与妥协、共识的凝聚与形成、政策工具的比较与选择、政策内容的决策与执行等动态行政过程。

在区域行政过程中,政策问题与法律问题总是交织在一起。行政法不能仅仅关注行政组织、行政行为、行政诉讼等客观要素,同时更应关注区域公共政策的形成过程、政策工具与措施的选择、利益衡量与价值判断等主观要素。进而,行政法应当关注区域公共政策的法律表达(P75-85),依靠政策分析、绩效评估、利益衡量等政策方法,将理论视野延展到区域行政的决策、执行与监督全过程之中,建构以区域政策协调为目标的行政决策程序,并对区域政策的决策和执行过程进行法律规制和政治控制。

(二)行政过程论与区域行政过程研究

传统行政法以行政行为为中心,妨碍了对日渐复杂化的真实行政过程和行政法律现象进行全面动态把握。为弥补传统行政行为理论的不足,日本的行政学和行政法学引入行政过程概念,形成行政过程论。行政过程论以美国的公共行政理论、德国的二阶段理论以及动态考察方法为基础,其最核心的观点是对行政过程进行全面、动态考察,提倡将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,注重由多个行为阶段所构成的宏观行政过程(P50-63)。

当前行政法学界对区域行政的研究,主要以传统行政法为参照系,将区域行政规划、区域行政协议等作为一种结果式的静态行政行为来加以考察,并侧重于对这些行为机制的主体、性质、效力等要素进行法解释学与立法论层面的分析。但立足区域行政的现实图景,区域行政过程是区域多元主体共同参与、共同协商、共同决策、共同执行的多阶段复合行为过程。如果只是对区域行政的末端行为进行静态分析,势必难以描述真实的区域行政过程,也难以揭示区域行政的特征到规律。事实上,区域行政规划从编制到实施,区域行政协议从缔结到履行,都是由一系列行为环节和多种行为形式所共同构成的动态行政过程。在行政过程论的视角下,要求行政法将对区域行政活动的控制节点由行政过程的末端下游上移至中上游,并且将政策、政治和法律等作为整个区域行政过程的考察变量。同时,行政法需要深入区域行政过程的各个环节,对各阶段和各种形式的行政活动的合法性与正当性问题进行评价,进而面向区域行政的整体真实过程进行制度设置,从而提供区域行政系统性的制度保障。

(三)行政规制理论与区域行政规制研究

我国区域实践中的区域行政行为机制是政府对区域进行宏观调控的重要方式,发挥着消除区域行政壁垒,实现区域市场统一,促进区域产业结构优化的重要功能(P116)。这揭示了我国区域行政的主要特征——区域调控。在行政规制理论的视野下,这种宏观调控实质上是政府运用行政权规制区域经济和社会事务的一种行政规制活动。在经济学上,行政规制(regulation)又称为政府规制或政府管制,是以矫正和改善市场机制内在问题为目的,政府干预市场主体活动的行为。

作为一种综合性行政活动和新兴行政现象,行政规制未能被传统行政行为理论所涵盖(P17)。但规制理论的引入有利于界定区域政府职能,约束政府行为。首先,区域规制应限定政府权力边界。行政规制的前提是市场失灵,凡是市场机制能发挥作用的领域,政府应谨慎介入。同时,政府的主要功能是对区域进行宏观调控,而非微观管理。其次,放松规制与加强规制相结合。一方面应尊重市场的基础性作用,缓和对区域的经济性规制;另一方面加强以公共利益为导向的环境保护、公共安全、风险预防等区域社会性规制。再则,规制工具的选择。传统的控制性规制手段已不合时宜,应注重行政指导、行政合同、行政奖励等柔性化和激励性规制工具的运用。最后,加强对区域规制者的规制。行政规制是为了弥补市场失灵,同时更应警惕政府失灵。建立规制影响与规制绩效评估机制,运用成本与效益分析方法, 评估区域行政规制措施的可能影响,增强行政规制的正当性。对于区域行政规制,行政法学“必须解释实施这种调控所发生的组织结构上的变化,为区域经济一体化的法律治理提供学理支持,在解决现实问题的过程中获得自身的发展”(P107)。引入和借鉴行政规制理论的重要启示在于,行政法学应当建构起中央与上级政府介入区域地方事务,以及政府行政权介入区域市场活动的合法性与正当性边界,并选择适当的政府规制路径与方式。

综上所述,区域行政既是区域一体化背景下的新兴行政现象,也是跨行政区划的新型行政模式;传统行政法不足以描述和解释区域行政的真实过程,也难以应对区域治理的现实需求。在行政与法律的矛盾张力之下,区域行政推动行政法功能与任务、调整范围和研究方法的发展变迁;反之,行政法发展也能动地为区域行政提供了制度平台、规范依据与合法性基础。本文从宏观层面描述区域行政对于行政法的挑战与影响,同时也为区域行政提供一种行政法视角的解释框架和分析工具,进而为“面向区域行政的行政法”提供发展可能性。

注释:
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[20]江必新. 论行政规制基本理论问题. 法学,2012,(12).
作者简介:李煜兴,法学博士,东南大学法学院副教授。
文章来源:《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2018年第4期。
发布时间:2018/7/10
 
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