公民住所检查制度的理论检视及其完善
作者:史全增  
    摘要:  《公安机关办理行政案件程序规定》所确定的公民住所当场检查制度,虽然适应了实务的需要,但却被视为违反了《治安管理处罚法》关于检查公民住所应当出示检查证的规定。因此,需要在传统行政法学的视野下,对公民住所检查制度进行反思。公民住所检查可以分为一般程序的公民住所检查和当场检查两类。其中,一般程序的公民住所检查作为一种非直接强制的行政调查,应当遵循令状主义的要求,在相对人不配合时不得强行进入公民住所内,并宜于适用行政罚的方法促使相对人履行其配合义务。而对公民住所的当场检查,符合对急迫危险的排除和非义务的履行等特征,属于即时强制范畴,不宜遵循出示检查证的要求。公民住所的当场检查是对急迫危险的处置,作为一种具有较强授益色彩的复效性行政行为,不仅是警察任务的要求,且立法上也未严格禁止当场检查的实施,因此具有现实和理论上的正当性。公民住所检查制度的完善,应当注重比例原则的应用,实现当场检查制度的法定化,并建立事后的备案和审查机制,以及执法风险的补偿机制。
    关键词:  公民住所检查;当场检查;行政调查;即时强制

在治安行政案件办理领域,对公民住所的检查是一个在理论和实务上经常引起争议的话题。如在某起治安案件中,有群众报警称,其邻居A在家赌博并扰民,民警通过A家防盗门上的小窗向A表明执法身份并要求其配合调查,A则一脸不屑地拒绝开门。遇到此种情况,民警常常不知道该如何是好。发生在某地的另一个案件,有人报警称其两位朋友在室内可能已经煤气中毒,需要立即采取营救措施,民警到达现场后,以没有闻到煤气味道为由拒绝了报警人破门而入的提议,当等待9小时后终于由房东通知其隔壁邻居打开房门时,发现两名当事人已经煤气中毒,并最终造成一死一残的惨剧。频繁出现的相关事件,究其原因,不仅是在形式上相关法律规范的不完善,也有对法律的不当理解所致。与尴尬的实务相对应,学者们对公民住所检查权的研究也有不同观点,如有学者将公安检查定位为调查活动的同时,又将其归类为一类行政强制措施。也有学者指出,现行法律并未规定公民具有协助检查的义务,因此在遇到房主不开门接受检查时就会成为问题,因此法律需要进一步明确住所检查能否强制实施。还有学者指出,《公安机关办理行政案件程序规定》所规定的公民住所当场检查制度与《治安管理处罚法》第87条所确定的公民住所检查的令状制度相冲突,也是实务中出现问题的重要原因。以上观点,可以说是目前学界对公民住所检查理论的通说,对于规范公民住所检查实务具有重要的指导意义,但依然存在着需要继续深化拓展的空间。笔者认为,之所以在公民住所检查的实务与研究领域存在诸多的误区,不仅在于公民住所检查制度的复杂构成,也在于也未能充分运用行政强制、行政调查等相关理论予以剖析。因此,需要在立法史的视角下梳理公民住所检查的有关规定,并引入传统行政法学的视野,重新审视并完善公民住所检查制度的法律规制体系。

一、我国公民住所检查制度的立法史梳理及其主要问题

(一)我国公民住所检查制度的立法史简要梳理

通过对我国公民住所检查制度相关立法的考察可知,全国人大常委会1957年制定的《治安管理处罚条例》及其1986、1994年两次对该条例的修正,均未规定有关检查的内容,更遑论有对公民住所检查的法律规制。这种立法规制的缺失是有其深厚的历史背景原因的,首先是我国重实体轻程序的传统,导致法律程序的设定十分匮乏,更缺少对公民权利的程序保障。如1994年《治安管理处罚条例》仅由第34条第2款规定了违反治安管理的一般处罚程序,分别为传唤、讯问、取证、裁决等四项内容,仅有300余字。在文字表述上,也更加强调公民的义务而非权利,如将相对人称为“违反治安管理的人”,而非“违反治安管理嫌疑人”,实行违法推定;更为注重口供,且要求违反治安管理的人应当如实回答公安机关的讯问,而未规定其权利等。其次,由于集体主义和计划经济的传统,我国较为重视集体的、公共的利益,而较少私人空间的保障,因此对公民住所检查的规范难以得到制度化的重视。

改革开放后,随着我国市场经济的发展和法治的进步,促进了公民权利意识的觉醒并倒逼着政府提高依法行政的水平,从而推进了立法机关对检查程序的审视。1996年颁行的《行政处罚法》对检查制度作了原则规定。该法第36条规定,除了当场处罚的情形外,“必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。”该法第37条设定了调查或检查时执法人员不得少于两人,并应当出示证件的要求。但是,《行政处罚法》规定的检查制度依然过于笼统,操作性较差,且需要其他法律、法规的具体化。此外,该法将调查与检查并列,表明当时的立法机关并未充分关注到这两者之间的联系与区别,更别说检查中的强制问题。需要特别指出的是,全国人大常委会先后制定的3部《治安管理处罚条例》都规定了阻碍执行职务行为及其处罚。因此,我们可以理解为,此时的公民住所检查应当遵循一般检查程序,并以治安管理处罚作为确保行政相对人的配合义务得以履行的法律手段。但是,实务中对公民住所的不规范检查现象依然存在,且未得到有效的规制。

2003年8月26日,公安部发布了第一部《公安机关办理行政案件程序规定》。该程序规定第67条规定了对场所的一般检查和当场检查两类情形,其中,对场所的一般检查须持检查手续和表明执法身份,紧急情况下需要对“单位”立即进行检查的,可凭执法证件实施,检查结束后应当立即补办检查手续。但是,该程序规定并未明确对公民住所检查的要求,在理论和实务上可以理解为对公民住所的检查应当遵循场所检查的一般程序要求。且该程序规定设定的立即检查的对象仅为“单位”,而并未设定对“公民住所”立即检查的内容,由此,公民住所检查制度依然缺乏专门的规制。

全国人大常委会2005年8月28日发布,并于2006年3月1日施行的《治安管理处罚法》第87条对检查制度作了较为系统的规定。其中,在一般程序的检查中,行使检查权的民警不少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件(即两人两证,下文将县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件简称为检查证);必要情况下当场检查的条件是,两名以上民警和出示工作证件(即两人一证),但明确要求检查公民住所应当出示检查证。根据该法的规定,在形式上《治安管理处罚法》并未明确设定公民住所的当场检查制度。对公民住所的当场检查不仅成为实务中关切的重要问题,也成为理论研究的重要课题。

为了回应执法实践的迫切需要,公安部于2006年8月24日发布了第二部《公安机关办理行政案件程序规定》。该程序规定第61条第3款专门对公民住所检查制度做了变通规定,分别包括一般程序的公民住所检查和作为例外的急迫情况下对公民住所的当场检查。其对公民住所当场检查的设定,可以说是回应了实务的需求。2011年12月19日,公安部发布的第三部《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称为《程序规定》)承继了第二部程序规定有关住所检查的要求。《程序规定》通过设定较为严格的前提条件,将《治安管理处罚法》中要求的公民住所检查令状式条件(即出示检查证)取消,从而赋予了民警在特定条件下可以实施对公民住所的当场检查权。

(二)我国公民住所检查制度在实务和理论上的主要问题

我国有关公民住所检查的现行法律依据主要为《治安管理处罚法》第87条第1款和《程序规定》第68条第1款的规定。通过对两者的比较可知,两者关于公民住所检查的规定是不同的,前者要求对公民住所检查应当出示检查证。之所以有如此严格的法律规制,源于曾有若干事例严重侵犯公民住所权(或人身权),并造成恶劣影响的教训。如2002年8月18日发生在延安的“夫妻看黄碟案”,民警在未持检查证的情况,以看病为名进入张某的住所内,后发生冲突,引发了社会的强烈反响和对公民住所检查问题的思考。然而,如果僵化地理解上述法律规定,就无法解决在急迫危险情况下行政救助的实施问题,难以有效保障公民的人身安全或社会公共安全。基于执法实践的需要,《程序规定》在形式上突破了法律的严格规定,特别设置了在特定情形下“二人一证”的当场检查条件。但是,无论是实务界还是理论界,一般认为这种设定是与上位法相抵触的,因为它违反了《治安管理处罚法》所确定的当场检查的场所不包括公民住所的规定;突破了法律特别强调的对公民住所当场检查应当出示检查证的条件。因此,“检查权通过部门规章予以扩张解释和完善,其效力如何”是值得反思的。此外,在公民住所检查的一般程序中,当被检查人拒绝检查时,公安机关及其民警如何应对,特别是能否采取强行进入公民住所并实施检查的措施,也成为理论上需要回答的主要问题。

因此,需要对《治安管理处罚法》和《程序规定》之间的“冲突”问题重新进行检视,特别是对公民住所的一般程序检查和当场检查属于行政调查还是即时强制,被检查人拒不配合时民警能否强行进入公民住所等问题展开系统的理论探讨,以理顺各层级法律规定之间的关系,建构一套科学规范、合理有序的公民住所检查制度。

二、一般程序公民住所检查的制度检视

(一)一般程序公民住所检查的属性

探讨一般程序的公民住所检查在行政法上的属性,需要首先对“检查”予以界定。所谓检查,是指行政机关为了查明案情,发现和收集与违法行为有关的证据,而依法对于违法行为有关的场所、物品、人身进行实地查看、寻找、检验的法律活动。行政检查本身并不是目的,是为了形成行政行为而经过的准备性或阶段性行为,因此并不是最终的处理。《治安管理处罚法》第87条所规定的公民住所检查处于该法的第4章第2节“调查”部分,《程序规定》对公民住所检查的规定也置于第7章“调查取证”部分,因此,实定法将检查归类于行政调查的范畴。而所谓行政调查,是指“行政机关在具体行使法律授予的权限时,为了确认是否存在符合该权限行使要件的事实,判断能否行使该权限进行事实调查或资料收集的活动。” 检查具有行政机关为了作出行政行为而进行资讯收集这一核心特征,有学者也指出,行政调查的方式多种多样,检查是其中运用最广泛的调查手段。将检查作为行政调查的一类,在理论上也是具有恰当性的。作为治安管理上的一般程序检查,是为了与违反治安管理相关的场所、物品或人身进行检查,以取得相关的证据,并将之作出最终的处理决定的重要依据,因此具有行政调查的基本要素,可以视为行政调查的一类。因此,将一般程序的公民住所检查归类为行政调查是适宜的,可以在行政调查理论之下,探讨相关制度与理论问题。

(二)一般程序公民住所检查中的强制问题

作为一种行政调查方法,一般程序的公民住所检查需要严格遵循《治安管理处罚法》所确定的令状式要求。但是,当被检查人不配合检查时,公安民警能否采取强制措施以强行进入公民住所并实施检查就成为问题。实务中有种较为普遍的观点认为,检查证即代表着直接强制检查权,当被检查人拒绝时,公安民警可以当场强制进入公民住所内实施检查。但是,这种观点并未充分关注到行政调查的不同种类及其属性。

行政调查一般分为任意的调查、直接强制调查和间接强制调查三类。其中,任意的调查需要取得相对人自愿的同意和配合,行政机关不得采取任何强制手段;而直接强制调查则是行政机关在遭遇抵抗时可以采取实力手段强行进入有关场所;间接强制调查则是行政机关在相对人不配合时,可以采取实力以外的间接强制手段的调查形式。在公民住所的一般检查程序中,检查证代表着被检查人应当配合接受检查的行政命令,如其拒绝检查,则属于违反了行政义务。但是,当不具有强行进入住所的紧迫情形时,能否仅仅依据检查证而采取强制入门措施,依然成为疑问。根据日本行政法的通说,在明治宪法下,只要有关命令有法律的根据,只是原封不动地执行命令即可,即基于公权力的国家意思本身即具有执行力。而在《日本国宪法》下,赋予对私人方面创制义务的权限的根据规范和对将该规范实际实施的行政的行为之根据规范是层级不同的问题,被解释为应该各自具有另外的法律依据。因此,为了确保行政上义务的履行,应当另有法律的规定。“只要没有法律明文规定强制调查权,就不能承认行政主体仅依据其自身判断行使强制调查权。” 行政调查虽然包含着一定的强制因素,但应当有具体的作用根据规范,而非仅仅是组织规范,否则会使依法律行政原则落于空泛。更不能以组织法上规定的任务和权限,作为警察使用武力的具体作用法依据。因此,检查证虽然向相对人施加了接受检查的义务,但并不代表着可以强行进入公民住所,这需要有另外单独的作用根据规范。

从实定法的角度来说,我国现行的《治安管理处罚法》、《行政强制法》和其他法律并未明确规定直接针对公民住所实施强制检查的情形,因此,一般程序的公民住所检查不属于直接强制调查。所谓直接强制,是指对义务人的身体或财产行使直接力量,实现和义务履行相同的状态的作用,其可以适用于作为、不作为与容忍义务。但由于直接强制对公民权益的较强侵害性,一般用于其他较为缓和手段不能实现目的的情形或有急迫的情形。沃尔夫指出,进入住宅作为涉及公民基本权利的直接强制,需要有明确的法律授权,特别是警察法中的标准权限条款。在行政调查领域,日本不仅没有制定直接强制的一般法,规定直接强制的法律也是极其少数的,为了确保义务的履行,寄希望于依据行政罚等间接手段,同时可让法院介入。作为此种法治实践的后果,日本没有规定一般程序对公民住所的强行进入检查制度。我国法律上的“检查证”是授权办案民警对公民住所内是否存在违法情形进行了解、取证的命令,虽然向被检查人施加了配合检查义务,但却不是作为能否进入和如何进入公民住所的授权,也即进入手段的问题需要有另外的法律或命令予以明确。

从利益衡量的角度来说,基于对以往人权和公民住宅权保障不力的深刻警醒,我国现行《宪法》第39条明确规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”该条可以说对公民住所的搜查和进入确定了法律保留的原则,非经法律授权不得搜查和进入公民住所。为了实施一般程序公民住所检查而采取强行进入措施,不仅侵犯了公民的住宅安宁及隐私权,同时也会造成一种权力滥用的印象或容易导致权力的滥用。且以实施一般程序住所检查获取资讯为基础而作出处理决定所获得的收益,往往小于因强行进入公民住所所造成的损害,并不符合行政法上的比例原则。因此,一般程序的公民住所检查,“一般并不存在使行使有形力正当化的紧迫性,故与通常的即时强制有着性质上的不同。” 由于其不具有紧迫的情形,不得采用直接强制的手段,不得强行进入公民住所。

(三)确保相对人履行接受检查义务的手段

为了保障公安机关对公民住所检查活动的实效性,在任意调查无法实现,而直接强制又缺乏根据规范的情况下,应当考虑适用行政上确保义务履行的间接强制制度,如代履行、执行罚、行政罚等手段。其中,代履行是可替代义务的执行手段;执行罚的手段主要有加处罚款或者滞纳金,一般适用于金钱给付义务的执行,皆不适合于公民住所检查的执行。因此,可以考虑的手段主要是行政罚制度。

所谓行政罚,是指对行政上义务的懈怠或不履行进行制裁。行政罚虽然以制裁违反法律行为为目的所进行的行政处罚,其本身并不直接具有行政法上强制手段的性质。但相对人如果事先知道违反某些义务将会被处罚,会促进其对义务的履行。在一般程序的公民住所检查中,相对人的不配合是对行政上义务的违反,可以适用行政罚制度来促进其履行义务。在实定法上,《治安管理处罚法》第50条设定了对阻碍国家机关工作人员依法执行职务行为的处罚,并特别要求对阻碍人民警察依法执行职务的从重处罚。由此,以“阻碍执行职务行为”对被不配合检查的相对人施加相应的治安管理处罚,可以成为一个较为有效的法定手段。在一般程序的公民住所检查中,办案民警在相对人不配合时,可以用严厉的声调,明确告知相对人所应承担的义务,以及不接受检查时所应承担的法律责任。但是,在相对人不配合时,不得强行进入公民住所并采取强制措施以实施调查。

三、公民住所当场检查的制度检视

(一)当场检查的即时强制基本属性分析

《程序规定》所设定的公民住所当场检查制度,一般认为属于行政调查范畴。但是,这一认识在实务中遇到了挑战,且难以应对紧急情况。《程序规定》第68条第1款设定了两类可以实施当场检查的紧急情形,分别是(1)正在发生危害公共安全或公民人身安全的案件,或违法存放有危险物质;(2)正在发生危害公共安全或公民人身安全的事件。其中,第二种情形,不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害,属于面临急迫危险的情形,且在行为目的上主要是对急迫危险的阻止,而不具有作为准备阶段的行政调查属性,不具有为未来的行政处理决定提供资讯支持的目的,因此属于较为纯粹的即时强制的一种,适用即时强制的理论即可。而第一种情形,不仅是为作出行政处理决定作准备,也在于对急迫危险的控制,兼具了行政调查与即时强制的特征,应当进一步分析其基本属性问题。

所谓即时强制,“是指(1)为了排除目前的紧急障碍,在没有下达命令以规定义务的余暇的情况下,或者(2)依照其情况的性质,通过下达命令来规定义务,难以实现其目的的情况下,直接对人的身体及财产施加实力的作用。”其中,(1)的情况属于因为排除目前紧急障碍所必要的行使实力的情况,因而可以称为是即时强制。但是由于(2)的情况欠缺即时性,因而不宜于称之为即时强制,适宜于从行政调查的角度来架构相关制度。也即,将具有危险性、紧急性的情形纳入即时强制的范畴,基于“及时处理的必要性”,所采取的必要强制措施。由于即时强制经常由警察机关实施,因此也被称为警察即时强制。从另外一个角度,“即时强制乃至即时执行的‘即时’,与其说将时间的紧迫性作为问题,倒不如说应该在不介入相对人的义务的意义上来理解。” 从排除障碍的紧迫性来说,无法对相对人赋予义务,即不以相对人违反行政法上的义务为前提。即时强制与行政调查在形式上的区分在于,前者的作出是在紧急或必要的情况下,由警察代替公安机关作出立即采取强制措施的决定,该决定是以口头或行动直接表现出来。“行政上的即时强制不宜人民违反行政上义务为必要,只要符合法定之紧急条件,即得径行为之。” 而后者是公安机关的信息收集活动,通过获取的信息才能决定是否以及采取何种行政行为,由于不具有紧急性,需要有公安机关的书面检查证明文件,且不得诉诸实力。

“即时强制大体是在人的生命、身体、财产等遭受侵害或发生侵害的盖然性高且有必要立即对此予以预防和防止的情形下,为排除其危害才被承认的一种行政上的直接手段。” 在当场检查的情况下,其施加实力进入公民住所的目的首先在于对急迫危险的控制,而非调查取证。由于当场检查前提条件的紧迫性,属于实力强制调查(直接强制调查)的范畴,在遇到被调查人抵抗时,允许使用实力强行进入有关场所。因此,杨建顺教授指出,“强制调查是指排除向对方抵抗而进行的调查,同时属于即时强制。” 余凌云则将实力强制调查完全等同于即时强制,理由是基于实力调查活动不受私人的干扰和抵制。作为即时强制的当场检查,存在需要立刻行使强制权的情况,但是因为没有书面的行政决定作为执行前提,从而需要执行任务的民警代替公安机关即时作出是否采取行动的决定,并由公安机关承担全部法律责任。

(二)现行法律关于公民住所当场检查制度设定的正当性分析

由于学者们大多认为《程序规定》所设定的公民住所当场检查制度违反了《治安管理处罚法》的上位规定,导致在理论和实务上出现了极大的困惑。笔者认为,现行法律关于公民住所当场检查制度的设定具有正当性,理由如下:

第一,对公民住所的当场检查是执法民警的紧急处置权。当场检查可以说是来源于民法和刑法上的正当防卫与紧急避险理论,这两种理论都是基于对自己或第三人具有非常急迫的危害,不得不采取侵害他人正当权益的防卫措施。“故认为不得已之手段,虽加以过度之侵害,而亦不失其为正当云尔。” 在紧急情形下,为了更大的利益,可以对较小的利益产生侵害,并可以作为免责的理由。 “这时的行政活动即使是没有明确的法律依据,甚至违反既有的法律规范,也常常是有效的。” 因此,可以将行政应急原则作为形式合法性原则的例外。公民住所当场检查制度在形式上虽然看似突破了《治安管理处罚法》所确定的令状式要求,但对于危害公共安全或公民人身安全的事件,其更多地具有行政紧急救助的性质,因此并不服从法律的严格规制,公安机关有权根据临场情境作出判断,并采取合理的即时强制措施强行进入公民住所。而对第二类公民住所内可能正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案件,或者违法存放危险物质等情形,虽然兼具有即时强制和行政调查的属性,但行政紧急救助的属性更为浓厚。“基于行政上的需要进入住宅及临场检查,大多数是为了防止发生对生命、身体、财产形成紧迫的危险而实施的。正是因为其紧迫性,便不能严格地服从令状主义。” 因此,公民住所当场检查制度即使是突破了一般程序公民住所检查的令状要求,在实务中也是具有现实的正当性的。

第二,根据传统的法律保留原理,对行政行为的根据规范的要求一般是针对侵益性行政的,法无授权即禁止。而对急迫危险的防止对象来说虽然具有一定程度的侵益性,但是对于公共安全和公民人身安全的保障来说,具有更为明显的授益色彩,可以称之为一种具有复效性质的行政行为。如果以缺乏法的规定即不作为的话,必然会产生更为严重的后果,不仅不符合利益衡量的原则,也是与公安机关的公共安全保障任务相违背的。我国《人民警察法》第2条为人民警察设定了保护公共安全和公民人身安全的任务,且该法第21条明确要求:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助”,应当说是具有了组织法上的依据。“在现代社会,行政厅负有向国民提供优质服务、确保社会秩序和国民生活安全的义务,若行使权力过度消极,虽已经预想到现实而明显的危险,却未能采取防止危险的适当措施,该不作为也有被视为违法的可能” 盐野宏教授也指出,在日本行政法上对即时强制的法律规制要求放松,“因为即时执行不是行政上的强制执行,所以也可以根据条例规定进行。” 因此,为了防止急迫危险而实施的公民住所当场检查是一种授益行政,而非纯粹的侵害行政,仅有组织法规定的任务,即可以成为公安机关积极作为的依据。

第三,《治安管理处罚法》在规范表述上也并未完全禁止对公民住所当场检查的可能性。该法第87条第1款后半段规定:“对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”此处,对“确有必要立即进行检查”的情形,无疑是较为宽泛的,不仅包括对公共安全或公民人身安全可能产生危险的紧急情形,也包括相对人可能转移、毁灭证据的情形,或违法行为处于持续状态的情形等,因此在法律事实要件上是可以涵盖对公民住所的当场检查情形的。而对“应当”一词的理解最为关键。“应当”是构成行为导向的强制性规范的助动词,具有“应该”的意思。其作为在规制强度上低于“必须”的一种弱强制性规范,侧重于一种外在的教示、引导,而“必须”作为一种强强制性规范,则侧重于外在的命令、强制。“应当”并不具有“必须”的意思,且理解“应当”的关键在于“适度”,是对一种善的目标的响应,并需对“不应当”保持一种警醒。因此,“应当”本身所包含的适度要求也允许公安机关根据具体情境作出的合理选择,而非绝对僵化的适用。其虽然对行为的规制密度远较“可以”高,体现了羁束裁量的要求,但并未达到“必须”的密度,且不能排除例外。“对紧急情况下需要当场决定并采取强制措施的,事先审批程序显然不符合执法实际,有必要赋予现场执法人员紧急处置的裁量权。” 作为即时强制的一种,“为排除重大滋扰或紧急危害时,警察有权侵入住宅并搜索之。” 因此,《治安管理处罚法》虽然对公民住所的检查原则上要求应当符合令状主义的要求,但却并未绝对排斥对公民住所的当场检查。

(三)被检查人不配合当场检查义务时的应对

公安机关及其民警对于当场检查的应对包括两方面的内容,其一,对不配合当场检查的制裁。该问题与不服从一般程序的公民住所检查相同,相对人构成阻碍执行职务行为,乃至妨害公务罪。因此,不再赘述。其二,公安民警可以采取何种强制手段来进入公民住所实施检查。

如果法律仅将当场检查作为一种调查取证手段,则其并不包含强制的属性。“一般行政调查之目的而要求进入住所,与为保护人民之住居自由、隐私权被干涉程度之衡量,法律上大多采取以任意行为方式或以间接强制指罚则为担保手段。” 作为即时强制的当场检查,由于应对情形的紧急性,无暇采取特别慎重的程序,因此可以根据临场情况即时裁量,以实现排除危险的目的。如果遵循住所检查的一般程序,则处置时机“稍纵即逝,转与警察之目的相违。” 如日本《警察官职务执行法》第6条第1款规定:“警察官在发生前两条所规定的危险事态,个人生命、人身和财产面临急迫危害的情况下,为预防危害发生,防止损害扩大和为救助受害人,认为迫不得已时,经过合理判断,并在必要限度内,可以进入他人的土地、住宅、车船等私人空间。”而该法第4条和第5条分别规定了有关危及个人生命、人身或发生重大财产损失的危险事态的情形和认为犯罪即将发生的情形。日本学者田村正博指出,“在满足必要条件的情况下,警察官经过合理的判断,在认为必要的限度内,可以强行进入各种场所。如果有人妨碍警察官进入私人空间,可以行使必要的武力,强行将其排除。” 我国台湾地区的《行政执行法》第36条第1款也明确规定,“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险,而有实时处置之必要时,得为实时强制。”该条第2款将“住宅、建筑物或其它处所之进入”列为即时强制的方法。因此,采用合适的手段,强行进入公民住所,是当场检查的应有之义。

在法律界限之内,民警应该遵循合义务的要求合理行使其裁量权,判断是否对住所进行当场检查,并确定强行进入公民住所的方式、手段和程序。一般情况下,民警应当先行予以警示、告诫,当相对人不配合时,可以使用强制力来对门采取撞击、撬锁、破拆等措施,并可以对阻碍开门、进入住宅的人采取必要的武力控制措施,以实现检查目的。当情形万分紧急,来不及口头警示、告诫,或因住所的所有人、使用人不在现场而无法予告知时,可以径行采取适宜的强制手段。民警在强行进入公民住所并实施检查时,应当遵循行政法上的比例原则,既要注意武力手段的有效性,也要符合最小侵害原则。此外,对于相对人主动要求公安机关采取当场检查措施的,相应地转化为任意调查,从而不服从侵害保留原理的规制。

四、公民住所检查制度的完善路径

(一)比例原则在公民住所检查制度中的应用

将比例原则引入公民住所检查的适用及其统制领域,具有特别重要的意义。如我国台湾地区将原“行政执行法”第10条第1项第2款规定的“有赌博或者其他妨害风俗或公安之行为,非侵入不能制止者”的规定予以删除。以往台湾警察机关用此规定作为进入住宅的依据,引起了许多争议,因为以赌博或其他妨害风俗或公安等违反社会秩序的行为而侵入住宅,可能违反了比例原则。比例原则经典的“三阶理论”在构造上分为妥当性、必要性和法益相称性原则,可以将之适用于住所检查的规制。其中,妥当性(合目的性),是指所采取的住所检查手段应当能够实现目的。但是,手段本身须具有合法性,如在一般程序的住所检查中,在没有根据规范授权时,不得采用强行进入的手段,不得通过当场检查替代行政罚的方法。必要性(最小侵害),是指在多个可达目的的手段中,应当采取对相对人侵害最小的手段。检查公民住所时不得对公民的人身和财产造成过度的侵害,不得无故扩大检查范围和过度妨碍公民的正常生活,不得向社会扩散私人信息。当危害已经停止、不存在,或并非真正侵害或已查明原则,纯属误解,则不再有进入公民住所的必要时,不得再行实施。法益相称性(利益衡量),是指因检查所获得的收益,须大于因此所付出的成本。法益相称性原则不仅对于选择一般程序还是当场检查程序具有重要的工具意义,也对协调公共利益和私人利益具有极其重要的指导价值。

为了实现比例原则在公民住所检查中的适应,需要在相关立法中确定比例原则及其内容要求,使之成为有效指导公民住所检查的法律原则。但是,在相关立法匮乏的情况下,可以采用行政自我拘束的方式,助推比例原则的适用。“行政行为也不仅仅是由外部加以控制,而且也应该由内部起,以法治及民主的方式加以规范。” 在具体方式上,基于被检查者权益的保护和确保公益的必要性之间的平衡,行政检查的规范化是重要课题,因此,既可以通过建构相应的行政规则总结实务经验,指导公民住所检查的实务,也可以通过建构相应的典型案例制度,为公民住所检查提供正反两个方面的经验,为民警裁量权的行使更好地契合比例原则提供一种先例的指引。

(二)当场检查的法定化

基于对法律保留原理的尊重和法律体系的完善,应当实现公民住所当场检查的合法化规制。“实施即时强制的条件是对公共安全和秩序受益人的损害很有可能发生,这里的关键是事前的判断。” 因此,“法律对即时强制权的授予,要切忌笼统的授权性规定,要尽可能做到细化和具体化。” 宜于由个别的具体的作用法规范公民住所当场检查的法律事实要件与程序,且也不能完全排除令状在个别领域的适用。如日本《基于感染症的预防及对于感染症的患者的理疗的法律》所采取的强制住院的措施,采用了将以书面形式进行通知予以前置的方法。对于可能发生的危险,应当予以有效的区分,其一是可能会发生的危险,是指执法人员根据现场具体情况的判断,认为有发生危险的可能性;其二是急迫的危险,是指危险迫在眉睫应及时介入。其中,后者比前者的危险度更高,且在时间上更为紧迫,危险即将或已经发生,不及时处理,可能会酿成更大的危害。对急迫危险的判断,“除了危害急迫外,所侵及之法益必须重大。” 通过对《治安管理处罚法》第87条第1款的修正,将对存在危害公共安全或公民人身安全的重大急迫危险情形,设定为可以实施公民住所当场检查的法定事实要件,而将可能会发生的危险置于一般程序的检查领域,有助于实现当场检查的合理化与规范化。但是,在《治安管理处罚法》修正前,应当在理念上实现对《程序规定》中公民住所当场检查规定的合法化。

(三)建立当场检查的备案和审查机制

由于公民住所当场检查的侵益性,一旦被滥用,就会侵害公民的权利。为了防止警察对公民住所当场检查的权力滥用,应建立事后的备案和审查机制。根据《行政强制法》第19条规定:“情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。”对民警采取当场检查措施的,审查机构应当根据再现的具体情境进行重新认定,只要不存在恣意或滥用权力的情况,就应当从合法性上支持民警的当场检查行为。为了实现对当场检查情境的再现及其有效审查,应当特别明确执法记录仪必须对整个检查过程予以完整记录,保障事后审查的有效性。

(四)当场检查执法风险的补偿机制

在面对急迫的危险情形时,行政机关应当采取不同于常态的执法手段,因此应赋予警察更大的裁量权。但是,对风险的认识本身就有错误认识的风险。基于对以往经验或事例而产生的获取性启发可能导致事实错误,如对可以认知的小风险过度反应,而对于不能认知的大风险反应不够。民警在决定是否实施当场检查时也会面临着对急迫危险的错误认识,因此,应当明确风险的公共承担机制。即使是采取当场检查措施后发现并无预定的危险情形,只要执法民警秉着良善行政之心,根据法律合理地行使行政裁量权,在法律和道义上就不应当承担法律责任。当然,秉着公平负担的原则,应由国家补偿制度来弥补行政相对人因此而受到的损失。

注释:

1957年《治安管理处罚条例》第5条规定,“拒绝、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,尚未达到暴力抗拒程度的”应受治安处罚;1986年、1994年《治安管理处罚条例》第19条都规定有“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的”应受治安处罚。
2003年公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第67条规定:为了收集违法行为证据、查获违法嫌疑人,经县级以上公安机关负责人批准,可以对可能隐藏违法嫌疑人或者证据的场所进行检查。检查时,须持有检查手续,并表明执法身份。因情况紧急,对单位确有必要立即进行检查的,办案人员可以凭执法身份证件进行检查,检查结束后,立即补办检查手续。检查时,应当有被检查人或者其家属或者其他见证人在场。
《治安管理处罚法》第87条第1款规定:“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”
2006年公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第61条第3款规定:“检查公民住所必须持有县级以上公安机关开具的检查证。但是,有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件,或者违法存放危险物质,不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害的,人民警察经出示工作证件,可以立即检查。”
《公安机关办理行政案件程序规定》第68条第1款规定:“……对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查;但检查公民住所的,必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件,或者违法存放危险物质,不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”
2002年8月18日晚,延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报,称张某夫妇在家中播放黄碟,4名民警遂前去调查,他们以看病为名进入张某家中,在查处过程中与张某夫妇发生冲突,两民警受伤。因场面难以控制,民警后以妨碍警方执行公务为由,将张某带回派出所,并将从现场搜到的3张光碟,连同电视机、影碟机作为证据带回。张某以“妨害公务罪”被刑拘,后案件撤销,当事人申请并获得国家赔偿,派出所所长于2003年1月被撤职。参见:夫妻家中看“黄碟” 民警上门执法发生争执动老拳[EB/OL]搜狐网[2017-9-16]http://news.sohu.com/47/55/news203875547.shtml.
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作者简介:史全增,法学博士,中国人民公安大学警体战训学院讲师,中国人民大学比较行政法研究所研究员。
文章来源:《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2018年第2期。
发布时间:2018/7/9
 
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