行政法视域下权力清单制度的重构
作者:朱新力 余军  
    摘要:  现有权力清单制度存在着目标定位上“法治”与“治理”之间的紧张关系、实施路径上的手段与目标不匹配以及核心范畴上的权力与责任分离等问题,导致了以“治理”为价值目标的改革功能极大弱化。为了应对这些问题,在现代行政法“合法性”与“最佳性”二维结构中提出三阶段依次推进的权力清单制度全新逻辑结构:首先,确立“完善产权制度”权力设置的正当性标准,实现对既有政府权力架构的较为彻底的反思与重构,使改革真正转向“重塑政府与市场关系”、“提升治理能力”这一核心目标;其次,以行政效能原则为导向为政府管制权责实现“事务管辖权”和“层级管辖权”的合理配置提供基准;最后,以公法上的比例原则为框架,就最佳管制工具的遴选问题提供一个兼顾行政效能与权利保障的操作方案。
    关键词:  权力清单;政府管制;产权制度

一、权力清单制度的属性、成效与不足

权力清单制度被认为是中国政府启动的一场权力“自我革命”,在历经地方政府积极探索之后,十八届三中全会《》(以下简称《决定》)将权力清单提升为全国性的改革措施,2015年3月高层发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《意见》),更是明确提出了全面实施这一制度的范围与时间表,这意味着权力清单制度已经成为当下中国政府全面“深化行政体制改革”、“促进政府职能转变”的重要抓手之一。

应当如何认识权力清单制度在当下法治化进程中的功能定位?它能否实现改革的预期目标?学界和公众舆论从功能主义与规范主义的视角展开了充分讨论。在功能主义视角下,这一制度对于促进政府简政放权与职能转变、提升治理体系和治理能力方面的功效被充分肯定,但普遍认为目前的改革实践存在着“过度的任务导向”、“权力梳理口径和划分标准不科学”等诸多问题;规范主义立场上的批评意见主要围绕这一制度与法治原则产生的抵牾展开,由于“权力清单是由行政系统内部通过行政文件的方式进行构造的”,因而具有“法外设权”的嫌疑,“清单之外无权力”的做法被认为与职权法定原则相冲突,因此需要通过修改行政组织法、人民代表大会参与制定权力清单等方式将这一制度纳入法治的轨道。

本文认为,学界对于权力清单制度的认识虽然不乏真知灼见,但总体上而言对转型时期中国改革与法治发展现实逻辑的把握尚有待提升。从权力清单制度的实施方案看,很难认为这一改革实践违背了职权法定原则,因为权力清单实现“清权”、“减权”等目标的核心机制在于,以现行法律、法规、规章为依据,由政府对自身权力进行清理、调整和界定(主要是将分散在不同位阶法律规范中的行政职权予以归类和集中),最终以清单的形式予以展示,即权力清单虽由行政系统的内部文件所构造,但这些文件本身并不直接涉及行政职权的设定,而仅仅是作为实现职权法定原则的辅助机制;即使是对于那些“有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的”行政职权,有关部门也只能向有权机关“及时提出取消或调整的建议”,而不是以权力清单直接取代法规范的设权功能。因此,将权力清单定性为“行政自制规范”、“现代行政法的自制风格的控权”是较为适宜的。在当今中国,由于各级人大对政府权力的硬性约束机制以及法律的权威性与实效性有待提升,法治政府建设与依法行政原则的践行在很大程度上依赖于行政系统主动而为的“自制控权”取得进展;而在当下的政治权力结构中,行政系统的“自制控权”则主要通过党政系统“自上而下”的贯彻实施与政治动员方式推进,这似乎已成为转型时期重要的制度变迁逻辑。权力清单虽发端于地方实践,但其在全国范围的施行显然依托于这一制度逻辑。这种自上而下的权力运作和权力整合方式,有利于快速地推进地方政府学习、贯彻和落实,降低制度改革和实施的成本。从目前这一制度在全国的实施状况看已初见成效,各省的行政权力数较权力清单制度推行之前都有较大的缩减,例如,安徽省精简行政权力3693项,辽宁省精简行政权力3808项,其精简比例都达到60%以上;各省将很多直接面向基层和群众的事项下放办理或实行属地管理,使办事流程更加方便快捷;通过多种途径将权力清单向社会公示的措施,很大程度上使得“变相审批”、“隐性审批”、“暗箱操作”等失去了存活空间。

然而,由于党政权力体系流程“上行下达”的单向度特征,以及权力清单制度参与主体的单一性(缺乏人民代表大会机关和社会公众的实质性参与),这一“自我革命”式改革尽管富有效率,但缺乏足够的回馈性与自我反思能力,致使其无法消解多元改革目标之间、手段与目的之间的紧张关系以及权力清单和责任清单人为割裂等问题。具体而言,当下权力清单改革方案存在三大可改进之处。

(一)“法治”目标与“治理”目标之间的紧张关系

综观《决定》和《意见》中关于权力清单制度的目标设定,这一制度蕴含着“法治”和“治理”两大目标。但在实施过程中两者之间的紧张关系显而易见。

首先,在“法治”层面,权力清单制度作为“建设法治政府”、“全面推进依法行政”的推手,要求通过清单的制作和公开,明确政府的“职责权限”,形成“边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系”。实现这一层面的任务需要践行“职权法定”和“简政放权”两个原则,具体操作中则以现行法律、法规、规章为依据,政府对自身权力进行清理、界定和调整,以取消“法外”权力、实现现有法制框架下权力的下放、转移和整合,明确权责界限。这是在现行法规范体系下对权力的调整,其核心要旨在于“限权”。

其次,在“治理”层面,权力清单服膺于推动“国家治理体系和治理能力现代化建设”的总体改革目标,促进政府与市场对公共事务进行合作治理新型关系的形成。在具体操作层面上,需要“解决政府干预过多和监管不到位问题”,为建构“市场在资源配置中起决定性作用”机制创造条件。这实际上是对“善治”的追求,核心要旨在于“设权”,即通过权力清单对政府权力体系进行重新设定,以改变政府的“有形之手”对市场事务过度管制的现状,将当下通过政府权威发号施令、制定和实施政策的单一权力结构的“管理”体制,转变为充分发挥市场调节功能的多元权力运行结构的“治理”体系。

然而,这两大目标之间不可避免地存在紧张关系。前者要求在现行法规范体系框架内对政府实有权力进行清理和调整,以实现“限权”。但问题在于,若要实现“治理”导向功能目标,却需要打破现行法规范体系,对政府权力的法定依据进行相当程度的清理与重构,因为由现行法规范体系所架构的政府权力系统与“治理”的要求尚存在着巨大差距,这一处于转轨时期的政府权力体系尽管已经和计划经济体制下的全能政府状态大相径庭,但仍然为迷信政府的智识与信息整合能力的“能动型国家”理念所支配。“能动型国家”理念支配下的政府权力是“不甘寂寞”的,常常“越界”介入市场与社会的自治领域,进而形成政府支配性的权力结构,与治理体系所要求的“政府、社会与市场主体共同参与”,“多元化、扁平化、以调和互动为特征”的权力运行结构不可同日而语。

为了解决这种紧张关系,《意见》明确指出,“对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的,法定依据相互冲突矛盾的,调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权,应及时提出取消或调整的建议”,这意味着现行改革方案并不拘泥于绝对的“形式法治”原则,改革者可以基于“治理”原则,对滞后于“全面深化改革要求和经济社会发展需要”的法定职权进行反思和修正。但令人遗憾的是,对于何为“不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的”法定职权,现有改革方案并未提出任何实质性的标准。在具有浓厚“上行下达”特征的行政体制中,当顶层设计并未发出明确指令和硬性要求的条件下,各级行政机关自然缺乏对既有权力架构进行反思与改革的动力,因为这可能触及既定利益格局,从而导致法律或政治上的不确定性与风险。考察各级政府、不同部门的改革方案可以发现,权力清单制定过程中提出的“要求取消或调整”的权力类别,除了按照高层统一部署需取消的行政许可和行政审批事项外,大多限于“法定依据相互冲突矛盾”、“调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权”等违背法治形式要件的情形,而普遍缺乏对实有权力架构是否符合“全面深化改革要求和经济社会发展需要”的实质性判断。

这就使得权力清单制度本应具有的对政府权力体系进行“反思”的功能,蜕变为类似于现有法制体系下的“法规清理”功能,“梳理出来的权责事项难以避免地成为现有法条或流程的重复”。权力清单制度被希冀的“法治和改革的双轮驱动”效应,在很大程度上只发挥了“形式法治”原则下的“限权”与“清权”功能,而以“治理”为价值目标的改革功能实际上已被极大地弱化。

(二)实施手段与改革目标的不匹配

综观《意见》规定的权力清单制度的“主要任务”,这一制度规范的行政权力仅限于“直接面对公民、法人和其他组织的行政职权”,要求将这些权力按照“行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别权力”的分类标准进行“全面彻底梳理”,最终列入清单;而对于“部门内部管理职权(包括部门自身管理、政府部门之间和层级之间的管理)、宏观管理职权(如政策制定、规划编制、标准制定等),因不属于具体行政行为的范围”,明确排除出权力清单的范围。

从现代行政法“行政过程论”的角度观察,这实际上是将权力清单关注的节点坐落于整个行政过程的“下游”——对行政执法权的规整,排除了对处于行政过程“上游”的决策、规则制定等影响面广泛的行政权力的规制,割裂了权力作用方式的动态性和链接性。在法理上,政府对特定市场事务介入管制的过程可以视为一连串权力作用的“节点”,是为了实现某一特定政策目标,所进行的环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合,因此需要在完整的、动态的行政过程中,全面地把握整个事件和其间的行政权力活动现象。行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付等权力活动方式,属于完整的政府权力流程中处于“下游”的、服务于特定管制目标所采用的管制工具。在现代行政国家的背景下,政府担负着大部分政策决定与政策执行功能,行政过程“中上游”环节的权力活动方式,恰恰是影响政府与市场关系的核心机制。易言之,权力清单制度欲实现其“完善治理结构”、“解决政府干预过多和监管不到位问题”的改革目标,其实最需要对这些权力进行梳理和重构。

权力清单制度只关心对流程“末端”权力活动方式的规整,去除了从整体维度对权力的梳理与整合。因此,这种方案在很大程度上是对以“治理”为价值导向改革目标的悖离。如果说权力清单制度目标定位方面“法治”与“治理”之间的紧张关系极大地弱化了制度被赋予的改革功能,那么制度设计所显现的手段与目标之间的不匹配则进一步加剧了上述倾向。

另外,这种方案还为实践中出现的权力清单沦为“数字游戏”的现象提供了可能。由于权力梳理以处于行政流程各个“节点”的“具体行政行为”为标准,这就可能引起在缺乏法律规范硬性约束的条件下,行政机关基于各种需求对管制流程进行任意控制和设置,从而导致管制“节点”的增加或减少。如,在缺少法律依据的前提下,行政机关可以为“工业产品生产许可”设置附加的前置条件(如必须通过“符合国家产业政策的项目确认”),这就使得行政流程中的具体行政行为从一项(行政许可)扩张为两项(行政许可、行政确认)。为了完成上级机关部署的清权指标,某些行政部门在清单制定前的职权上报和登记过程中,首先对权力进行分设或分解形成数量庞大的权力基数,而后在清单制定时进行压缩和合并,制造虚假的权力清理效果,从而使得权力清单制度沦为纯粹的“数字游戏”。

(三)“权力”与“责任”的分离

作为清单制度的核心范畴之一,责任清单的制定被要求遵循“权责一致”的原则,与权力清单相比,各级政府制定的责任清单在内容上“各有侧重”——权力清单注重对行政相对人的权利义务有直接影响的具体行政行为;责任清单侧重于行政主体应履行的主要职责,包括对政府部门之间、层级之间的管理和标准制定等宏观管理权限,且更注重履行职责的分工、明确交叉重叠职责的主体责任。

这种将权力清单与责任清单“分置”的方案,实际上并不符合“权责一致”原则,导致权力与责任的割裂。所谓“权责一致”,是指行政职权和行政职责在内容上的相一致,如责任清单确定质量技术监督部门具有“组织实施标准化法律、法规和规章”的职责,这同时也意味着其具有“组织实施标准化法律、法规和规章”的职权;而两者之间的区别体现在不同法律关系中对权力的不同要求。行政职权(能力)侧重于强调权力行使目标的实现,而行政职责(义务)则强调对权力的约束和控制。因此,行政职权和行政职责实际上是一种“一体两面”关系。现行方案人为地割裂了这种“一体两面”关系,容易引起认识层面和实践操作层面的混乱。如果真正落实“权责一致”原则,以完整的行政过程为指引制定权力清单和责任清单,那么,当我们对政府的行政职权进行梳理与重构、确定权力清单时,也意味着责任清单的完成,基于行政职权和行政职责的“一体两面”关系,权力清单和责任清单实际上可以合并为统一的“权责清单”。

权力清单制度的上述问题已经使得预设的改革目标被极大地弱化,作为促进政府职能转变的重要推手,权力清单不应只满足于现有行政权力架构的局部修补,而应当基于提升治理能力、促进国家治理能力现代化高度,对既有政府权力架构的深层次、结构性问题作出回应。

本文认为,权力清单制度需要在现代行政法的基本框架下进行结构性升级与重构,方能实现上述目标。现代行政法对行政权力的规训早已超越了形式意义上的依法行政原则,而是包含“合法性”与“最佳性”两个考量基点。“合法性”以确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人权利为指向;“最佳性”则以“探索良好行政的制度设计、促进行政改革提高行政效能”为基本指向。这种具备二维结构的行政法,除了恪守传统依法行政原则注重对行政权运行“下游”环节的合法性控制外,更是将关注焦点延伸至行政流程“上游”的立法决策阶段,积极地谋求行政正当性、理性与行政效能等价值目标的实现,在方法论上已然突破了传统法学方法论的边界,形成了法解释学、广义社会科学和政策学等相结合的知识谱系。尤其是在涉及“最佳性”考量的场合,经济学、公共管理学等学科均大有用武之地,传统法学方法则发挥着提供合法性框架、为规则设计提供合法基准的功能。在这样的理路和视野下,权力清单制度的建构应当是一个“合法性”与“最佳性”相互交融、相互支撑的过程,在此过程中实现“法治”与“治理”两大既定目标的融贯与和谐,消解其中的结构性矛盾。具体而言,其制度架构按照逻辑顺序应当先后回答三个方面的基本问题。

第一,对于特定的市场或社会公共事务,政府权力是否应当介入(权力的正当性考量)?这是实现“重构政府与市场关系”、“解决政府干预过多和监管不到位”改革目标的首要任务。在制度设置上,应该为此明确实质性判断标准,对各项政府职权逐一展开正当性考量,实现权力架构体系的清理和重置。

第二,对于政府应当介入的市场或社会公共事务,应当由哪个(哪些)政府部门管辖?即行政权力在政府部门之间的配置问题。经过第一阶段“正当性考量”确立的政府权力,在这一阶段需要完成在各部门的配置任务,根据“权责一致”原则和职权、职责的“一体两面”关系,权力的确立即意味着责任的明确。因此,这实际上也是一个行政职责明确的过程。

第三,政府部门介入特定市场或社会公共事务的最佳手段或方式是什么?即在确定实施规制的主体以后,如何选择规制工具和方法的问题。在这一阶段,需要以公法上的比例原则为分析框架,从利益衡量和成本效益分析的角度,在确保实现既定管制目标前提下,寻求最大限度地降低市场交易成本的规制工具。

对上述三个方面基本问题的回答,构成了权力清单制度三层动态的逻辑结构,改革所欲实现的“清权、减权、配权”等功能则分别体现于这一“立体分层、动态递进”的过程之中。以下将根据上述框架展开详细论述。

二、政府权力设置的正当性考量

在立宪主义和市场经济的制度背景下,政府权力存在的正当理由在于维护公共利益。就政府与市场、社会的关系而言,政府维护公共利益的职责转化为:(1)发挥弥补市场自身调节机制不足的辅助性功能;(2)为满足公众需求而提供各类社会服务与保障。与这两类政府职责相对应,政府权力亦可大致划分为两种类型,即针对市场的管制权和以满足社会公共需求为目标的服务、管理权。权力清单制度应该以此分类为基础对各项政府权力进行正当性考量,从明确政府与市场、社会各自边界的高度实现权力的清理和重新配置,进而具备对既有政府权力结构的反思能力。这是现代行政法“最佳性”维度下的思考,权力设置的“最佳性”原则实际上可归结于行政法上的“实质合法性”判断,即以正当性评价标准来解决权力的取舍问题。当代经济学等学科对此作出了卓有成效的研究,其所提供的权力设置的正当性标准一定程度上构成整个权力清单制度的逻辑起点。

需要指出的是,上述政府权力的两种类型只是基于认知的便利所作的笼统区分,其所关涉的市场与社会公共事务包罗万象,很难用单一的正当性标准对其进行考量、判断。“完善现代市场体系”作为十八届三中全会确立的新一轮改革的核心目标,权力清单制度应当重点服务这一目标的实现。基于此,以下将主要围绕政府对市场管制权力的正当性标准展开思考,而对于在给付行政领域提供公共服务政府权力,由于公众需求的多元化引起社会政策目标的复杂性,需要在各种事务类型上设置多元化的权力正当性标准,由于篇幅所限,在此不作讨论。

(一)以“完善产权制度”为标准重构政府管制权力

如前所述,权力清单制度如要实现“治理”目标,“核心问题是处理好政府和市场的关系”,“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”。那么,应当以何种标准为依据,确立一个正当、合法的政府权力体系,从而实现政府与市场关系的重塑呢?

由于受古典经济学、福利经济学公益管制理论的影响,中国学界与公众舆论在讨论政府与市场的关系、政府介入市场实施管制的正当理由时,一般均会提及“市场失灵”这一概念,即将政府管制的正当性基础设定于矫正市场机制的缺陷——“市场失灵”。“市场失灵”的具体表现为公共物品提供不足、外部性、自然垄断、不完全竞争和信息不对称等。当出现这些情形时,政府可以实施管制,为市场机制提供“替代方案”,从而起到提高资源配置效率、实现社会福利最大化效应。公益管制理论将政府设想为公共利益维护者的“乌托邦”式原理尽管遭到了“管制俘获”理论和“公共选择”理论的强有力挑战,但经过后续的“激励管制理论”等学说的改良,其所主张的“市场失灵”概念、“为市场提供替代机制”的管制目标,仍然在政府管制领域中具有举足轻重的地位,并对中国的理论与实践产生了重要影响。

然而,将“市场失灵”作为政府管制权力的正当性标准却有可能脱离当下中国政府与市场关系的真实状况。“市场失灵”这一术语本身就预设了这样一个前提条件:存在一个充分发育成熟的市场机制;所谓“失灵”是指市场机制不再发挥作用,此时政府权力介入为资源配置提供“替代方案”方具有正当性。这与中国改革实践的制度背景显然存在差异,当下中国的问题是:市场尚未真正发育成熟、尚未完全实现“在资源配置中起决定性作用”;30余年来政府主导的市场化改革,建立起来的是一种“管理型市场”或“政府主导下的市场”,尽管也在一定范围内实现了有效率的资源配置,但一些市场机制的关键性要素配置仍然由政府掌控(如金融、土地等),作为市场经济核心结构的财产保护、契约自由和公平竞争规则仍处于有待完善的状态。如果忽视这一前提条件而将成熟市场机制中的“市场失灵”及其管制理论照搬于中国实践,可能会产生明显的“水土不服”现象。

实际上,作为新一轮改革开放“设计蓝图”的十八届三中全会《决定》,已经为符合当下中国国情的政府权力设置的正当性标准指明了方向。《决定》第二部分“坚持和完善基本经济制度”指出:“完善产权保护制度。产权是所有制的核心。健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”。这一规定实际上为建设我国现代化经济体系设置了“完善产权制度”的基本任务,亦为权力清单制度中政府对市场的管制权力提供了正当性基础,因为产权制度是市场机制的枢纽与核心环节,它由市场自发形成的产权界定机制与政府管制形成的产权维护机制构成。在两者的关系上,《决定》首先明确了“使市场在资源配置中起决定性作用”这一首要准则,即市场在产权界定中的“决定性”作用,而政府的作用则在于对产权的“依法保护”、“平等保护”和“全面保护”,“激发各类经济主体的活力和创造力”,这不仅精准地揭示了市场经济条件下政府与市场之间的合理关系,也为政府权力对市场的介入提供了正当理由。当下中国市场机制未臻完善的重要原因就在于政府与市场在产权界定关系上的失衡,《决定》将其表述为“政府干预过多和监管不到位”,权力清单制度如能以“完善产权制度”为标准,对政府管制权力进行清理和重置,必将对十八届三中全会提出的“完善现代市场体系”改革目标的实现提供助力。

第一,所谓产权(property rights),并不能简单地对应于“财产权”,而是人们关于经济物品的排他性权利,指向物质资产、人力资产、有形资产和无形资产等所有具有经济利益的客体。一言以蔽之,产权实际上是指关于所有经济物品的占有、使用、收益、处置等权利的“权利束”,交易中的“权利束”所包含的内容影响物品的交换价值;而产权制度则是关于权利范围的确定、权利限制和针对侵害权利行为处罚的完整体系。产权安排直接影响市场的资源配置效率,一个社会的经济绩效如何,最终取决于产权安排对个人行为所提供的激励。

一个正当的产权制度应当是一套能够最大程度促进人们互利合作的机制,因为只有互利合作才能最大限度地降低交易成本,这与市场机制的基本属性是相吻合的——市场在本质上是一种为了方便交易而存在的制度,目的是为了减少人类交易活动的成本。另外,一个正当的产权制度安排还能通过鼓励竞争性的创新活动,激励市场主体取得市场优势地位,从而获得“经济租”(某种资源要素凭借其市场定价权力而获得的超出市场平均收益的利润),这种活动即“创租行为”,其基本特征在于对社会新增经济利益、经济新增长点的追求,创租活动所带来的超额收入,必然引起生产要素流向具有市场优势地位的企业或行业,促成市场的资源配置效益最大化功能,最终有利于社会整体福利增加。相反,所有阻碍市场互利合作与竞争性创新活动的因素均可归结于产权界定不清晰与产权界定的不恰当,如:在法律和社会规范尚未建立起诱导人们相互合作的激励机制条件下,每个人基于个体理性立场的自利考虑都会选择对抗和不合作,从而陷入“囚徒困境”,竞争性的创新活动亦失去了根基。“寻租行为”的原因在于产权约束不明确或者受到了政府不当干预(如政府价格管制、市场准入限制等)、产权受到违法侵害等;“权力寻租”则是由于公权力对产权的不当界定致使人们采取经济资源不能用于合作创造价值的逐利竞争行为,从而产生“租值耗散”。处于改革转型时期的中国,其产权制度尚不能完全符合市场机制的要求,例如,由于未能及时建构统一的社会征信体系,当前社会诚信缺失问题突出,商业欺诈、制假售假等现象屡禁不止,这意味着当下的制度安排并不能充分促进市场互利合作机制的形成,以最大限度地降低交易成本;又如《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出,“国有产权由于所有者和代理人关系不够清晰,存在内部人控制、关联交易等导致国有资产流失”、“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生;知识产权保护不力,侵权易发多发”等问题,则是当下较为典型的权力寻租现象,导致了市场竞争创新机制的损害,等等。这些问题,也为权力清单制度以“完善产权制度”为标准对政府既有权力的重构留下了空间。

第二,在理想的市场经济条件下,产权界定、产权制度的生成并非时时需要政府的介入。在大多数情况下,人们可以通过交易行为以达成契约的方式进行产权界定,因而产权界定本身也是一种含有成本的交易行为。由于知识和信息的分散性,在诸多情形中,交易双方往往可以基于对特定交易情势的了解作出收益最大化的最佳产权界定。通过市场主体自愿交易进行的产权界定,最终促成了产权制度的“基于自律的制度安排”,即以社会习俗、交易习惯以及契约方式等为内容的产权制度。然而,当市场无法通过自愿交易行为实现有效的产权界定,这意味着发生产权冲突或产权侵害情形时,交易双方进行谈判的成本(交易费用)会相当高,以至于试图解决这些问题的交易根本无法实现,人们只能求助于司法程序或政府管制实现产权界定。通过公权力作用实现的产权界定,最终形成了产权制度的“基于他律的制度安排”,即体现为法律、行政法规规章、行政政策乃至行政决定等形式的产权制度。当然,基于公权力作用形成的产权制度安排,并不是为市场机制提供更优的替代方案,其实质是对市场机制的维护。这种制度安排的内在机理大致可定位于:当发生产权冲突或产权侵害等产权界定不清的情形时,强制性地将产权界定给恢复产权秩序付出成本较高的一方,将责任分配给成本较小的一方,从而实现交易成本的最小化,并为今后解决类似事件提供稳定的预期。这一原则实际上是对市场机制所要求“交易成本最小化”的尊重和顺从,基于“经济决策的分散化最优原则”,政府难以构建出更具成本优势的方案。任何违背这一原则的产权制度建构,都将因为增加社会交易成本而丧失效率。如果以上述市场与政府在产权界定上的关系为标准衡量当下中国的实际状况,政府部门显然存在着需改进的行为,如限制市场主体营业自由的行业准入制度、许可证制度;基于地方保护主义等不当目的的市场歧视政策等,都极大地损害了市场在产权界定上的“基于自律的制度安排”,从而人为地提高了市场交易成本。这正是以“完善产权制度”为正当性标准的权力清单制度所要重点解决的问题。而当下权力清单制度仅以政府权力运行的“下游”环节为关注焦点,显然无法应对这一现状,因为政府不当界定产权的诸多现象,大多体现为行政过程“上游”环节的政策制定与立法活动。总之,在理想的市场机制中,只要存在一个富有效率的产权秩序,人们基于个体理性的最大逐利行为就能实现帕累托效率改进,市场的互利合作机制、创新机制以及有效配置资源的功能就能发挥作用。完善与保护产权制度是政府最重要的任务,但其发挥作用的条件被限定于:只有当市场机制无法实现有效的产权界定时,公权力才能强制介入,以交易成本最小化为原则进行产权界定,从而恢复市场的互利合作机制。以弥补市场缺陷为目标的政府管制,其实就是国家建构与维护产权制度的重要表现形式。因此,这一条件也为政府管制权力提供了正当性基础(划定了界限),任何超越此界限的管制活动面临不当管制的风险。

当然,实现上述“政府与市场关系”的理想形态,需要历经一个符合中国实际情况的、循序渐进的过程,中国的市场化改革正在经历着一个市场与政府逐步调适关系的过程,为避免转型期利益格局的剧烈分化对社会稳定造成的冲击,中国的发展现状亦需要政府通过庞大的公有制经济发挥稳定保障与引导的功能。因此,中国产权制度的完善一方面需要以“市场在资源配置中起决定性作用”为目标,另一方面仍需强调政府对市场的培育作用和规划发展功能。

我们需清醒地认识到,中国当下产权制度存在着效率不足问题(不能充分实现促进合作交易、激励创新等功能),其根本原因可归结于政府的过度管制与管制缺失。因此,全新的政府职能的实现,首先需要对缺乏硬性约束的政府权力进行清理与调整,而承载着“深化行政体制改革”功能的权力清单制度无疑是实现这一目标的重要环节。

综上,权力清单制度应当将“完善产权制度”作为权力设置的正当性标准。这个目标的确立,是对现有方案中“权力是否符合全面深化改革要求和经济社会发展需要”判断依据的具体化和明确化,可以弥补其在“完善治理结构”、重塑政府权力体系方面缺少实质性标准的缺陷,从而使权力清单制度不再局限于现有法律法规体系下的权力清理。

(二)“完善产权制度”标准下权力清单的调整与重构

将“完善产权制度”确立为政府权力设置的正当性标准,意味着权力清单制度的现有方案需要在基本观念、权力控制节点、权力分类等方面作出重大的调整与重构。

第一,这一标准的确立,需要在基本观念上明确政府在产权界定、产权制度建构上的应有地位,即对“市场在资源配置中的决定性作用”给予应有尊重的前提下,充分发挥保护产权、维护市场机制的功能。在权力清单制度的操作层面上,对政府既有权力的正当性考察,则需着眼于“就特定的市场事务,是否存在着自发生成的有效治理机制”的判断,如果答案是肯定的,那么针对这一市场领域的政府管制权力就不具备正当性基础,属于应当排除清理的权力范围。公共选择理论的研究成果则为此提供了反向的操作标准,只要政府权力超出保护财产权和个人权利、保护合同履行的范围,就会导致寻租活动,就会有一部分社会资源用于追逐政府活动所产生的租金,从而导致非生产性浪费。

第二,“完善产权制度”标准的确立,意味着权力清单制度需要在权力控制的节点上作出重大调整,改变现有方案仅致力于行政流程“下游”的“具体行政行为”梳理的状况,重点着眼于处于行政过程“上游”的立法、决策、标准制定等行政权力的考察,因为处于这一环节的政府权力涉及具有普遍适用效力的产权规则的创设。这些规则的创制是否符合“市场无法通过自愿交易行为实现有效的产权界定”前提条件,正是权力清单需要关注的焦点。规则创设权的滥用,是导致政府过度管制、不当管制的制度根源。例如,国家对符合政府新兴产业标准的个别企业如果不当给予政策、资金上优惠,则可能导致竞争机制的扭曲,因为政府实际上并不具有判断具体企业发展前景的信息与智识优势,不当的产业扶持政策将导致资源的浪费和权力寻租。

第三,权力清单制度在权力控制节点上的调整,必然引起“具体行政行为”权力分类标准的失效。对政府权力设置的正当性考量,实际上是在具体的市场事务中划分政府与市场二者的界限,因此需要以“事务”为标准,确立“就特定的市场事务,政府该不该管”的思考方式。当然,这只是权力设置的正当性标准确定以后对权力的初步分类,这种权力分类尚有待于权力清单制度的后续阶段进一步转换为具体的管制工具(行政行为)。

第四,“完善产权制度”标准的确立,不仅可以实现对导致过度管制的政府权力的大规模清理,还可以准确探知政府权力配置存在的“缺位”现象(即《意见》所称的“监管不到位”问题),进而可以基于管制目标加强相应的职权配置。例如,根据海事管制权力的“维护水上交通秩序、维护水上航运自由”的正当性标准,海事管制部门职能定位于类似“水上交通警察”的角色,维护水上航运交通秩序、解决船舶权利纠纷、保障航行自由等合法权益,等等。依此,海事管制部门对航运公司的监管权力应限于与航运安全相关的资质、能力、设备设施的监管,而与航运企业行业准入、航运企业内部管理制度相关的权力则应予以废除;另一方面,由于权力配置的欠缺,当下海事管制执法中对“未发生交通事故的海上违法船舶”(如违法排污、无产权证明的船舶)的处置显得束手无策,甚至遭遇暴力抗法,严重威胁航运安全。基于“维护水上交通秩序”管制目标,海事部门的权力清单制度应当通过建议修改法律的方式,增设对上述违法船舶的强制扣押权,以增强执法力度。

三、政府部门权责的划分

根据“权责一致”原则和职权、职责的“一体两面”关系,权力的确立意味着责任的明确,因此,通过第一阶段权力设置的正当性考量确立的政府管制权力,实际上亦明确了政府的管制责任。这种以“事务”为划分标准的政府权责,还必须以一定的方式分配至不同类别、不同层级的政府部门中去。这是权力清单制度(将权力与责任融为一体的清单制度)第二层级的任务。

从行政法角度观察,政府管制权责任在政府各部门之间的分配实际上可以转换为“事务管辖权”和“层级管辖权”的划分问题。所谓“事务管辖权”,是从权力管制对象(具体事务)角度为管制部门设定的管辖范围,要解决的是某一特定事务由哪个(哪些)部门管辖的问题;而“层级管辖权”则关涉从层次、级别上为有隶属关系的上下级管制机关设定管辖范围,即特定的事务由哪个层级的管制部门管辖的问题。“事务管辖权”和“层级管辖权”的区分,为政府管制权责的配置提供了一个基本的形式标准。那么,应当如何在各管制部门之间实现“事务管辖权”和“层级管辖权”的合理配置呢?这需要“最佳性”层面的实质论据。

权力清单对政府权力的正当性考量,解决的是政府管制的必要性问题,之后的各个阶段则需关注如何实现行政效能这一目标。经济学上的卡尔多—希克斯效率(Kaldor-Hicks efficiency)标准,可以作为考量行政效能的结论性标准。这个标准要求任何增进社会整体财富的改革都需符合整体效率最大化的要求,即改革受益者的收益能够补偿他人因改革所蒙受损失后还有剩余,那么整体的效益就改进了。就政府管制而言,在管制具备正当性基础的前提下,卡尔多—希克斯效率标准要求因政府管制而蒙受利益牺牲者所付出的代价必须最小化,即以牺牲部分或全体民众的一定利益为代价,来换取整体效益的最大化。政府管制所付出的代价,除了管制措施直接针对的当事者蒙受的牺牲外,还包括管制活动本身所花费的成本(政府进行产权界定的成本)。科斯认为,这一成本包括政府搜集信息、制定法规与政策和保障其实施等活动所需要的成本。政府管制权责在各部门的配置问题,是政府部门从事这些活动的基础和前提条件,因而在具体的制度设置与安排上,亦必须体现管制成本最小化原则。

(一)“事务管辖权”的配置原则:信息优势原则和简化管制结构原则

在“事务管辖权”的配置上,最有效的降低管制成本的途径就是贯彻“信息优势”原则和“简化管制结构”原则。“信息优势”原则要求基于管制事务信息的复杂程度不同,将管制权责配置给具有信息优势的部门,从而有利于管制目标的实现。正如科斯所言,政府管制的成本由搜集信息、制定法规与政策和执行活动花费的成本组成,就管制机构而言,对特定的管制事务具备“信息优势”是降低管制成本的核心要素,因为对特定情势中信息与知识的熟悉,往往能够直接了解有关变化并迅速地制定应对政策与方案,及时获得一切侵害产权行为的信息并采取有效的制裁措施等。管制部门的“信息优势”,取决于其信息采集系统、互动与咨询系统以及专业人员的配置等条件。

当某一管制事务涉及多个管制部门的权责分配时,则需要贯彻“简化管制结构”原则,尽可能地减少因多部门之间的权责模糊与交叉重叠引起的协调、谈判导致交易成本的提高。从提高效率的角度考虑,权责配置的理想状态是将管辖权配置给符合条件的唯一部门,实现同一事项同一部门管辖。但由于管制事务涉及的专业知识和信息的多质性等原因,这种理想状态不可能在所有管制领域实现,现实中存在着大量的多部门分工共同管制某一事务的现象。贯彻“简化管制结构”原则,需要结合管制事务的物理空间、时间或者专业性特征,以提高效率为目标,尽可能地实现对管制部门的调整与合并,精简介入同一管制事项的政府部门。

例如,在“危险化学品水上运输管制”领域,由于管制物品的多样化以及生产、流通环节的复杂性,现有制度设置了十分复杂的由多部门分工协作的监管体系,涉及海事部门、交通运输部门、安全生产监督部门、质量监督部门等九个部门的权责,其中各部门的多项职权存在交叉、重叠和含糊不清之处,在执法过程中不仅让当事人感到无所适从,即使是政府部门工作人员也感到理解困难。但如果依据“简化管制结构”原则的要求,则可以根据危险化学品的生产和运输环节进行权责界分,生产环节、陆路运输环节和水上运输环节各由一个部门统一负责管制,从而将目前涉及九部门的权责进行统合、精简。

(二)层级管辖权的配置:受益原则和实际能力原则

在“层级管辖权”方面,降低管制成本的有效路径是根据“受益”原则和“实际能力”原则来进行管制权责的界分。“受益”原则要求,在符合管制目标的条件下,将管制权责赋予哪一层级的部门最能够使当事人受益(降低当事人成本、为其提供便利和服务),这一原则实际上是政府管制的公共服务面相的体现。“实际能力”原则要求按照不同层级管制部门的能力和“专长”划分管辖权。

根据这两个原则,处于行政过程“下游”的执法权一般配置给基层部门,基层部门因更加贴近公众而更具有行使这类权力的信息优势,其众多的网点和人员也更容易为公众提供便利和服务,从而降低当事人的办事成本。例如,天津滨海新区工商局原先集中了股份有限公司、自然人投资控股的集团母公司登记,从事金融、保险、直销等国家限制类项目的外商投资企业及分支机构登记等审批权限,但实际上,办理这些业务的当事人所在地大多在塘沽、汉沽、大港地区,当事人为办理这些业务需付出较高的往返交通和人力成本。行政审批改革之后,这些行政审批、登记职权被下放至新区工商局派驻塘沽街、汉沽街、大港街地区的登记窗口,允许派驻窗口以新区工商局名义直接负责所属区域内的上述事项登记,极大地降低了当事人的办事成本。处于行政过程“中上游”的决策类职权,则配置给具备政策研究能力的高层部门行使,从而可以实现行政部门内部决策权与执行权的分离。总之,在“层级管辖权”的配置上,其侧重点在于给当事人提供便利和服务,而不是从管制机关实施管理便利的角度进行划分。当下体制存在着较为普遍的政府部门基于管理便利的考虑,将其认为重要的管制职权配置给高层级部门的倾向,而忽略了管制效果、当事人成本方面的考虑。

四、遴选最佳管制工具

在完成了政府权力的正当性考量以及权责配置问题后,权力清单制度第三层次的任务在于:遴选最佳管制工具。经过正当化考量确立的政府管制权力,在管制工具的选择上仍需满足管制成本最小化的要求,在这一阶段,管制成本最小化则体现为对当事者或公众合法权益限制的最小化目标。

公法上的比例原则可以为这一目标的实现提供论证框架。比例原则在本质上是一种利益衡量的方法,即在公权力行为“目的正当性”的前提下,对实现该目的产生的收益与造成的利益损失进行权衡,要求当事人或公众受到的侵害最小化(成本最小化)。

在技术层面,比例原则要求通过“适当性原则”、“必要性原则”(最小侵害原则)与“狭义比例原则”(均衡性原则)三阶段循序渐进的考察,完成具体案件中对公权力的“目的—手段”与“效益—成本”分析并得出合法性判断,其基本内涵和逻辑顺序体现为:(1)“适当性原则”要求公权力手段首先必须“有助于目的之达成”;(2)达成“目的符合性”的公权力手段,还必须经过“必要性原则”的考察,即公权力措施必须是“实现目的之必要手段”(给人民权利造成最少侵害的方法);(3)最后是按照“狭义比例原则”的要求,从结果上判断公权力手段造成的侵害程度是否逾越其所欲追求的成果(不得造成人民“过度之负担”)。

然而,将比例原则运用于权力清单制度中管制工作的遴选,尚需厘清一个基本问题,比例原则起源于德国行政法上以个案为前提对公权力措施的“事后”审查,尽管由于其广泛的适用性而被称为公法上的“帝王原则”,但一般而言这一原则主要适用于对公权力行为效果的“事后”判断。而权力清单制度实际上属于一种具有“未来导向”特征的制度预设机制,运用比例原则判断管制措施是否导致管制成本过高的后果,并不能以个案中确定发生的结果为依据,从而具有一定程度的“预测”性质,即对将来适用的管制工具产生后果之“预判”,这可能导致比例原则的适用因缺乏确定案件事实的支撑而产生不确定性。然而,比例原则并非是一种“依据规则作出裁判”的法律方法,它属于司法过程中当作为裁判大前提的法律规则缺失时,法官运用的“结果取向”或“后果考量”的裁判方式,其要旨在于:从案件判决所可能导致的各种结果中来作出合理选择,这与决策过程中的“预测”或“预判”并无本质不同。另外,将比例原则适用于管制工具的遴选,决策者可基于专业知识和先前的管制经验,结合该管制事务的社会、经济条件,对相关因素进行实证调查、数据统计分析或通过咨询专家或公众意见获得相关资讯,获得较为客观的管制措施成本和收益的信息或数据,尽管这并不能完全消解因决策者的政策形成空间导致的不确定性,但亦极大地降低了“预判”的主观臆测程度。因此,将比例原则作为权力清单制度中管制工具遴选的分析框架,仍具有相当的可行性。以下将依据比例原则的三个子原则依次展开,确定遴选最佳管制工具的基本思路。

(一)管制工具的适当性考量

在管制工具的遴选方面,适当性原则要求管制工具须适合或有助于管制目标的达成。如果某项管制工具的采行,使得预定管制目标较容易达成,那么此工具就符合适当性要求;反之,该工具就是“不适当”的。一般认为,管制工具只要部分有助于目标达成、只要不是“完全”或“全然”不适合,就算符合适当性原则的要求。适当性原则并非以公权力措施的客观结果为依据,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准,即以“目的符合性”来验证公权力措施,至于手段与目的之间的“适合程度”,也不是适当性原则关注的焦点。在政府管制实践中,往往可以发现在法律的允许范围内,存在许许多多的适合或有助于某一目标达成的管制工具。因此,这一原则是比例原则中要求较为“宽松”的一个子原则。

但“宽松”并不意味着决策者可以恣意选择,仍然需要基于特定管制领域的科学规律、社会规律或者是以往成熟的管制经验、社会理性等“决策性事实”来判断特定管制措施的“目的符合性”。例如,为了保障出租车市场的营运秩序,某地政府出租车管制部门发布规范性文件,规定“非本地户籍人士不得在本地从事出租车营运业务”,由于无法证明“户籍”与“出租车市场的营运秩序”之间的合理关联,该管制措施显然属于无助于管制目标达成的手段,而且,该措施构成了对“非本地户籍人士”工作自由(选择劳动就业机会的自由)的不当限制,属于侵犯宪法基本权利的歧视性措施。在权力清单制作过程中,应当对此类不符合一般常识与社会理性的管制权力进行清理。

(二)管制工具的必要性(最小侵害)考量

权力清单制度中的必要性原则,是指在通过“适当性原则”判断之后,在所有能够达成管制目标实现的工具中,必须选择对当事人或公众利益造成“最小侵害”的方法,即在不违反或减弱目标实现的前提下,决策者应选择使当事人或公众付出“最低成本”的方法。必要性原则的思考重点在于各种工具的取舍上,比较各种工具可能造成侵害大小时,需要采用利益衡量的方式予以明确。与司法审查制度对公权力的“事后”控制不同,权力清单作为一种制度预设机制,在必要性原则的适用上,不能像司法审查中以个案中发生的确定后果来权衡管制工具是否符合“最小侵害”标准那样,而只能基于相关的“决策性事实”,对各种管制工具的实施后果进行比较、权衡,最终确立遴选成本较低的管制手段之一般性准则。必要性原则的要旨在于强调对权利的最小侵害,因此,以管制工具对权利施加限制的强度为标准,权力清单制度应当确立以下遴选最佳管制工具的准则。

首先,应当确立“事后”管制工具优先于“事前”管制工具原则。在对市场主体实施特定行为之前作出的管制为“事前”管制,反之则为“事后”管制。“事前”管制工具往往意味着管制部门通过事先的规则制定和普遍性权利限制对主体的行为提出要求,其所涉及的管制对象为不特定的多数人;而“事后”管制工具(如行政处罚)则通过追惩机制对侵害他人权利、破坏产权秩序的不法行为进行“事后”制裁,这种管制措施主要涉及对实施侵害者个别主体的权益限制或剥夺。两者相比,在一般意义上显然可以认为“事前”管制工具给市场与社会带来的负担更大,因而按照“最小侵害”原则的要求应优先适用“事后”管制工具。

典型的“事前”管制工具如行政许可、制定标准、制定产业政策或发展规划,等等。如标准制定作为一种常见的通过事前制定规则来实施产业管制的方法,可能涉及增进工作场所和产品的安全、环境保护、向消费者提供更多信息等多种管制目标,但无论标准制定得是否合理,都有可能产生市场壁垒(达不到该质量标准的企业无法进入市场)、影响已进入市场企业的生产、技术僵化(企业担心技术进步会引起管制部门制定更为严格的标准,从而不愿运用新技术提高产品质量)等阻碍市场竞争机制的效果;而行政许可的实施不仅涉及普遍性的权利限制(有权机关就特定事务设定普遍性禁止义务是许可的前提条件),还包含了标准制定的内容(制定实施许可的标准),对市场交易成本的影响更甚。尤其是当“事前”管制工具关涉到市场准入条件时,则可能构成对市场主体的营业自由限制,从而对产权制度的效率问题带来极大影响。由于受到计划经济体制惯性思维的影响,政府部门往往倾向于滥用“事前”管制工具(如许可、审批、标准制定等)对市场实施管制,这已成为我国市场经济改革中的一项“顽疾”,因此,此项原则应当成为权力清单制作过程中,对既有政府管制权力进行反思的首要原则。

其次,应该确立“柔性”管制工具优先于“刚性”管制工具的原则。“柔性”管制工具可以根据对当事人权益的限制程度分为两类:一是需要当事人同意或者与管制部门形成合意才能实施的管制方法(如行政指导、行政合同);二是基于特定的管制目标,要求当事人向管制机关或公众提供信息的管制方法(如备案制、信息披露等),这类管制方法在实施过程中虽不具有强制性,但若当事人不履行义务,将遭致管制部门的事后处罚。而“刚性”管制工具是指管制的实施表现为制裁、公权力的强制性物理作用(如处罚、强制、检查等),或者是以普遍性的禁止义务为前提的管制方法。两者相比,“柔性”管制工具对当事人权益的限制显然要小于“刚性”管制工具;而在“柔性”管制工具中,第一类管制方法对当事人权益的限制显然又小于第二类。因此,在满足“目的符合性”条件下,应尽可能地选择“柔性”管制工具;而在“柔性”管制工具中则优先选择第一类管制方法。这项原则实际上为权力清单的制作提供了一个关于多种管制工具之间的选择排序。如市场监管部门为了维护市场秩序、促进市场信用体系的形成,应当尽可能运用柔性的行政指导、信息披露(建立征信体系)方式达成目标,而不能完全依赖刚性的管制手段对失信市场主体予以制裁。

最后,“参与型管制”工具优于“单向度管制”工具。参与型管制是由市场、社会主体多方共同参与的管制形式。传统的管制模式基本上由单向度管制所主导,即通过公共管制部门单向度的命令、监督和执行等达成管制目标,本能地将市场主体视为公共政策推行的对象甚至是阻力。参与型管制强调公私主体在管制过程中协商、沟通与合作,发挥私主体(如行业协会、自治组织)就管制事务的信息和智识优势,最终起到减小权利损害、降低交易成本的作用。为了实现权力清单制度的“治理”目标,这一原则应当在权力清单实践过程中予以极大重视,因为治理的本质就是多元主体在参与、沟通、商谈的过程中实现公共目标,而“参与型管制”工具应当在众多管制领域广泛使用。例如,对行业准入、产业政策制定、产品标准等权力的确立,应当给相关企业、行业协会、消费者提供多种参与途径。

(三)管制工具的均衡性考量

作为确定最佳管制工具的最后一道“筛选”机制,均衡性原则(狭义比例原则)在权力清单制度中的适用,发挥着对适当性原则、必要性原则考量结果的“反思”和“矫正”功能。按照这一原则的要求,即使某一管制工具就达成目的而言是“适当的”且“必要的”,但在此环节如被认为将导致当事人或公众的“过度负担”,则将被排除适用,即均衡性原则是在适当性原则与必要性原则考量之后,对管制工具实现管制目标所能产生的“收益”与该措施对当事人或公众造成的权益损害进行的权衡,考察两者是否失衡。所谓“过度负担”,是指当事人或公众蒙受的利益损害远远大于公权力措施实现的公共利益,两者关系处于“不成比例”、“不均衡”的状态。在实践中,也可用管制工具所造成的负担(限制强度)是否远远超出了其达成目的所需程度进行判断。如果说适当性原则、必要性原则是在“目的—手段”范围内对管制工具的考察,那么,狭义比例原则就是对管制工具整体意义上的“成本—效益”分析,即对管制工具客观上实现的“效益”与当事人或公众为此付出的“成本”进行权衡,是一种整体上的后果考量。进而言之,如果特定管制工具违背均衡原则,意味着这一措施因“实施后果不具有正当性”而遭到否定。“实施后果不具有正当性”表现为以下两种情形:一是在事实经验层面上,管制工具对当事人或公众课以金钱、时间、人力上的负担,与其产生的效益不成比例;二是在规范、价值的层面上,管制工具违背法治秩序、市场经济的基本原则或重要价值,从而导致管制的收益与长远利益不相均衡(对产权制度的根本性损害)。针对这两种情形,决策者需要使用两种不同的权衡或衡量方法,对特定的管制工具实施筛选。

首先,针对第一种情形,决策者需要通过“利益衡量”,结合事实经验层面的要素进行或“成本—效益”分析,以判断一项管制工具是否会造成“过度负担”。例如,以中国海事领域的“船舶签证”管制措施为例,可以展示“利益衡量”的大致分析架构。统计数据表明,2014年我国港口船舶进出港总数比2000年增加了13.5倍,这意味着海事管制机构受理的“船舶签证”业务也增加了13.5倍,而整个航运业为此付出的金钱、时间、人力上的成本亦提高了13.5倍。但另一方面,“船舶签证”所能实现的管制收益(收集船舶真实信息、通过“适航性检查”实现安全保障)却大幅度丧失,可见“船舶签证”措施在整体上导致了航运行业的“过度负担”,极大地增加了交易成本,属于典型的事实经验层面上“后果不具有正当性”的管制行为。

其次,针对第二种情形,决策者需要运用“原则权衡”思考方式,在管制措施所欲实现的价值目标(原则)和与之相对抗的原则或价值之间进行权衡,决定何者更值得保护。例如,政府为了促进“产业转型”、鼓励高新科技企业和服务业的发展,制定产业政策对符合标准的企业给予政策、税收甚至是资金上的扶持,这一管制方式似乎并未对任何企业带来直接的利益损失,亦有助于目标的达成,但从市场竞争的角度来看,实际上是将那些未达到政府标准不能享受扶持政策的企业置于不利地位,触及“公平竞争”这一市场经济的核心原则。在原则权衡模式下对这一管制措施进行分析,首先需要明确隐含于案件事实中相互冲突的价值或原则,政府的产业扶持政策所欲实现的价值目标是“促进产业转型”,而与之对抗的则是“公平竞争”这一市场经济的基础性原则,然后结合相关的“决策性事实”衡量优先保护何者更有利于降低交易成本、获得更大收益。由于“公平竞争”原则在市场经济体制中基础性地位与绝对优势的价值位阶,前者若要在与后者的竞争中胜出,必须获得具有“公益保护的重大性或迫切性”特征的“决策性事实”的支持,否则,一般情形中的“促进产业转型”目标均无法和“公平竞争”这一市场经济的根本法则相竞争。然而现实中相关“决策性事实”并未呈现出上述特征:基于知识的分散性以及“经济决策多中心主义最优原则”这一被反复验证的市场“教义”,与市场自发的选择与淘汰机制相比,政府并不具有甄别高新科技产业与优势行业的信息智识优势,相反,我国产业政策实施的不良现实情况却足以使人对其实施效果产生重大合理怀疑(导致权力寻租、资源浪费和产能过剩)。通过上述权衡,可以确认新兴产业扶持政策属于规范价值层面上“后果不具有正当性”的管制行为。

结语

在对现有权力清单制度进行反思的基础上,本文第一阶段提出的以“完善产权秩序”作为政府权力设置的正当性标准,是这一全新架构的逻辑起点,这不仅在总体格局上打破了现有方案拘泥于既有制度体系下的权力局部调整的局限性,并使权力清单制度的重点真正转向“重塑政府与市场关系”、“提升治理能力”的核心目标;第二阶段以行政效能原则为导向,就政府管制权责在各管制部门之间实现“事务管辖权”和“层级管辖权”的合理配置提供了方案;第三阶段则以公法上的比例原则为框架,就最佳管制工具的遴选问题提供了一个兼顾行政效能与权利保障的操作方案。

作为顶层设计的重大改革举措,权力清单制度实际上是一种通过党政系统“自上而下”贯彻实施的行政“自制控权”机制,实践证明这是一种富有效率的、与当下权力结构及其运行逻辑完全契合的改革举措。但由于参与主体的单一性等因素引起的回馈性、反思性不足等问题,亦暴露出一定的局限性。本文在现代行政法“合法性”与“最佳性”二维结构下建构起一个三阶段依次推进的权力清单制度的基本架构,试图在现有的改革制度框架内为克服其局限性作出努力。但从根本上而言,完善权力清单制度的基本出路或在于扩大参与主体以增强其合法性、正当性基础,如全国人大以及地方人大应当成为权力清单制度实施的重要力量,对改革涉及的诸多政府权力整合进行合法性论证,并及时修改、制定相关的法律依据,保证改革在法治的框架内推行。这些宏观的制度设置可以在本文仅就权力清单制度的基本逻辑进行重构的基础之上继续思考。

注释:
   作为全国性改革措施的权力清单制度,有“权力清单”和“责任清单”两大组成部分(参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号));而在地方政府的实践中,除了“权力清单”、“责任清单”外,内容不尽一致。本文将讨论的范围限定于全国性的权力清单制度。
  参见郑俊田等:《地方政府权力清单制度体系建设的实践与完善》,《中国行政管理》2016年第2期;谢建平:《权力清单制度:国家治理体系和治理能力现代化的制度性回应》,《华东师范大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期;罗亚仓:《权力清单制度的理论与实践:张力、本质、局限及其克服》,《中国行政管理》2015年第6期;等等。
  参见关保英:《权力清单的行政法构造》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期;蒋德海:《“权力清单”应慎行——我国政务管理之法治原则反思》,《同济大学学报》(社会科学版)2015年第5期;申海平:《权力清单的定位不能僭越法律》,《学术界》2015年第1期;等等。
  参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号)。
  参见喻少如等:《权力清单宜定性为行政自制规范》,《法学》2016年第7期。
  参见蔡小慎、牟春雪:《我国地方政府权力清单制度实施现状与改进对策——基于30个省级行政区权力清单分析》,《学习与实践》2017年第1期。
  参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号)。
  参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号)。
  参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,北京:人民出版社,2013年,第6、5页。
  善治即良好的治理。概括地说,善治就是使公共利益最大化的社会管理过程,其本质特征是政府与公民对公共事务的合作管理,是政府与市场、社会的一种新颖关系。(参见俞可平:《治理与善治》,北京:社会科学文献出版社,2000年,第270—271页)这与十八届三中全会以及权力清单制度设定的改革目标是契合的。
  有关“能动型国家”的特征,参见米尔依安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2015年,第104页以下。
  参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号)。
  笔者通过对28份中央和地方各部门权力清单的深入研究,发现各部门所取消的权力多属于现有法制体系下的职权清理,而缺乏对合法但不符合“治理”需求职权的反思。如云南省人民政府2014年12月31日公布的精简审批项目目录共取消省级行政审批项目96项和20项子项,除3项属于国务院规定的全国范围内统一取消的事项外,其余均属于因作为“设定依据”的法律法规规章的失效、变动而被取消;国家海事局的海事监管权力清单中,拟取消33项职权,取消理由有7项是“法律依据有冲突”、有9项是“不符合实际”,其余17项是“无法律依据”,全都属于现有法制体系下的职权清理,缺乏对职权的实质性反思;而河北省沧州市人力资源和社会保障局公布的2015年以来取消的7项权力事项,亦完全属于权力依据变动或根据国务院统一部署而取消的职权。
  参见郑俊田等:《地方政府权力清单制度体系建设的实践与完善》,《中国行政管理》2016年第2期。
  参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号),笔者考察的浙江、广东、安徽、福建等省的权力清单方案,均遵循这一做法。
  参见盐野宏:《行政法》,杨建顺译,北京:法律出版社,1999年,第64页。
  参见陈家喜:《权力清单与政府改革路径选择》,《中国社会科学报》2016年4月6日,第7版;王锡锌:《有些权力清单在玩数字游戏》,《领导文萃》2015年第23期。
  参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号)。
  参见《关于开展省级部门权力事项责任清单编制工作的通知》(苏审改发[2014]31号);《部门责任清单编制说明》,浙江省机构编制委员会办公室编:《浙江省推行权力清单制度资料汇编》,2014年9月,第189页;《云南省推进各级政府部门权力清单制度的工作方案》(云办发2015第13号);《国家税务总局权力和责任清单(试行)》,http://www.chinatax.gov.cn/n810214/n2647495/index.html, 2017年7月17日。
  在地方政府的实践中,广东省的改革方案率先认可权力与责任的“一体两面”关系,进而制定了将两者融为一体的“权责清单”。参见《广东省人民政府关于公布省直部门权责清单(第一批)的决定》(粤府2014年72号文)。
  参见朱新力等:《行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》,北京:法律出版社,2013年,第4、5、16、17页。
  参见Pete Alcock, Angus Erskine and Margaret May: 《解读社会政策》,李易俊等译,台北:群学出版有限公司,2006年,第3—8页。
  参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,第5、6页。
  参见史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京:北京大学出版社,2008年,第18—54页。
  参见王俊豪:《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用》,北京:商务印书馆,2001年,第56—66页。
  关于“管制俘获”理论,参见G.J.Stigler, “The Theory of Economic Regulation, ” The Bell Journal of Economics and Management Science, vol.2,no.1(Spring1971),pp.3-21.关于公共选择理论,参见《公共选择——戈登·塔洛克论文集》,郑景胜译,北京:商务印书馆,2011年,第221—306页。
  胡敏洁:《规制理论是否足以解释社会政策?》,《清华法学》2016年第3期。
  国内学界的一些关于西方政府管制理论的译著,尽管较为精准、全面地展现了著作原貌,但将property rights(产权)这一源自新制度经济学的基础性概念翻译为“财产权”,实属误译。参见安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第16、18页。
  参见罗纳德·H.科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,上海:格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社,2014年,第6—7页。
  参见《公共选择——戈登·塔洛克论文集》,第140—143页。
  参见张维迎:《法律与社会规范》,吴敬琏主编:《比较》,北京:中信出版社,2004年,第174—175页。
  例如,最近发生的“新能源汽车骗取政策补贴事件”就是一个典型的“权力寻租”事件,从新制度经济学角度观察,引起这一事件的根源在于国家对新能源汽车予以财政补贴的产业扶持政策对汽车行业产权秩序的破坏。参见《新能源汽车骗补检查结果公布5企业被取消补贴资格》,http://finance.sina.com.cn/roll/2016-09-09/doc-ifxvueif6344937.shtml, 2016年9月8日。
  参见盛洪主编:《现代制度经济学》上卷,北京:中国发展出版社,2009年,第14页。
  参见盛洪主编:《现代制度经济学》上卷,第14页。
  参见《公共选择——戈登·塔洛克论文集》,第147页。
  参见朱新力:《论行政超越职权》,《法学研究》1996年第2期。从管辖权的完整性角度说,除事务、层级管辖权外,还包括地域管辖权,因地域管辖权的合理配置已达成共识,此处只讨论事务和层级管辖权。
  参见张维迎:《博弈与社会讲义》,北京:北京大学出版社,2014年,第23页;陈裕琨:《政府管制的实体正当性标准研究——基于法经济学分析视角》,博士学位论文,浙江大学,2016年,第98—105页。
  参见樊纲:《有关交易成本的几个理论问题》,盛洪主编:《现代制度经济学》上卷,第27、28页。
  参见《危险化学品安全管理条例》(2011年2月16日国务院第144次会议修订通过)。
  参见胡税根主编:《公共管理学》,北京:中国社会科学出版社,2014年,第96页。
  参见《推进登记便利化滨海新区工商下放行政审批权限》,http://news.enorth.com.cn/system/2014/05/09/011872081.shtml, 2017年7月1日。
  参见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第106、107页;陈新民:《论宪法人民基本权利的限制》,《宪法基本权利之基本理论》(上),台北:元照出版公司,2002年,第240—242页。
  参见谢世宪:《论公法上之比例原则》,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台北:三民书局,1994年,第123页。
  参见史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,第171—173页。
  参见朱新力、余军:《行政许可概念的逻辑结构——分析法学视角的解读》,刘恒主编:《行政许可与政府管制》,北京:北京大学出版社,2007年,第1—8页。
  参见蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,北京:法律出版社,2010年,第283页。
  参见陈新民:《论宪法人民基本权利的限制》,《宪法基本权利之基本理论》(上),第242页。
  有关原则权衡和利益衡量的关系,参见卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北:台湾五南图书出版公司,1993年,第312—320页;also see Robert Alexy, A Theoryof Constitutional Rights, trans.Julian River, Oxford: Oxford University Press, 2002,pp.96-99.
  “船舶签证”要求所有船舶必须事先向管制机构提出申请,由管制机关对船舶适航性等一系列信息进行核实后,予以批准方能出入港口或港内泊位等重要水域。参见《中华人民共和国船舶签证管理规则》第7条规定。
  此数据根据2014年与2000年的中国港口进出港船舶总数换算得出,参见http://www.chinaports.com/portlspnews/003DC76DC7B54CD19C8C673BA2B80D6C/view, 2017年7月23日。
作者简介:朱新力,浙江大学光华法学院教授;余军,浙江大学光华法学院教授。
文章来源:《中国社会科学》2018年第4期。
发布时间:2018/6/14
 
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