计划生育制度变革与法治化
作者:湛中乐 苏宇  
    摘要:  中国计划生育事业已经走过了从纯粹的政策主导到形式法治的历程,而实质法治进程亦已开始。要满足实质法治的要求,就必须改变对“计划”的理解,实现政策工具和法律机制的转变:一方面,计划的属性应由指令性转变为指导性;另一方面,计划的主体应由国家转变为以家庭为主。在这种转变方向上,应进一步从逐步取消硬性规定、取消社会抚养费制度和行政处分机制、重视普惠制社会保障机制、发展特惠性的奖励扶助措施和修改相关宪法、法律条文等几个方面进行努力。
    关键词:  计划生育;实质法治;指导性计划;家庭计划

中国计划生育事业已经走过了数十年的曲折历程。在这数十年的制度变迁中,计划生育事业逐渐进人了法治轨道,这种法治化的变革不仅指向形式法治,而且也指向实质法治。在国际、国内整体环境日益要求法治精神贯彻到政府行为的方方面面时,计划生育事业的法治化能否顺利推进,很大程度上影响着计划生育事业的未来发展。鉴于计划生育事业对于国家、社会、家庭与公民个人的重要性,这一领域的法治化进程也值得我们认真地加以关注。
  一、中国计划生育法治化的历程
  中国计划生育事业的法治化,总体上说,经历了一个从政策到“政策一法律”综合体的演变过程。早年计划生育工作的开展是以纯粹的政策体系为依据的,日后计划生育事业从地方到中央逐渐开始具备法律的形式,但政策依然在这项事业中承担着重要角色,同各种层次的法律规定一起构成一个“政策一法律”综合体,它是我们当前计划生育的工作依据所在。计划生育法治化的进程具有一定程度的阶段性,形式法治化的阶段与实质法治化的阶段相对地存在时间和实践的逻辑上先后承继关系。
  (一)计划生育的形式法治化进程
  计划生育在20世纪60、 70年代(以下略去20世纪)的推行,主要依靠的是政策体系,最初的启动是中央政策,无论是50年代中后期的起步还是60年代初的复起,推动力都来自于中央的政策文件。{1}但早在60年代中前期,计划生育工作即开始具备一定的规范形式基础,零星出现了一些计划生育方面的规范性文件。如在1963年,天津市就出台了《天津市人民委员会关于提倡“晚婚”和推行计划生育几项有关办法的规定》,以共计19个较为具体的条文对提倡晚婚、施行计划生育手术的优惠待遇、多子女生活困难户的补助、计划生育手术粮副食补助等四个问题进行了规定。{2}此外,江西、天津、山西等地在60年代中期均有专门的计划生育经费开支方面的规定。这些规定在发布主体与规范效力上相当于目前的地方政府规章。总体来看,这些规范的主要功能是为政府在计划生育方面提供一个较为正式的工作依据,虽然很难说是真正意义上的法治化,甚至亦未追求法治目标而仅仅是将法作为一种局部性的制度工具,但至少已经开始推动形式法治的进程。这一进程在“文化大革命”时期处于停滞状态,直至70年代后期才又再次启动。
  1978年《宪法》第53条第3款规定:“国家提倡和推行计划生育。”这对于计划生育的形式法治化起到了巨大的推动作用。计划生育被确立为基本国策以后,1982年《宪法》更以两条规定了与计划生育有关的内容。第25条规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条第2款规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”第25条规定仅仅是一种概要的任务表述,更多地起一种宣示的功能;{3}而第49条所规定的则是一种宪法义务。这样一组既不导致任何诉讼、亦不潜在可派生的宪法诉讼及间接效力的规范设定,其本质所起的更多地乃是确认与宣示功能,同一时期的法律规定亦与之相呼应。{4}这样一种规范形态虽然在形式上将计划生育纳入法的框架中,但却未填充以法本身应有的功能。
  1980年,《广东省计划生育条例》成为专门地、系统地规定计划生育事项的第一部地方性法规。这一法规未承认公民的生育权,而是一种典型的“管理论”{5}的方式、带着rule by law(以法治理)的工具色彩为行政权力的运作提供了支持。随后,类似的地方性法规在全国各地逐渐普遍化。{6}1998年《流动人口计划生育工作管理办法》和2001年《计划生育技术服务管理条例》的通过,则从中央层次进一步完善整个行政管理的规范依据体系,后者规定了手术者的同意权、安全保障权等,已经开始注重公民权益的保护。至2002年《人口与计划生育法》通过前,全国从中央到地方已经形成了一个较为完整的法制支持系统。许多计划生育的政策,例如生育指标、生育间隔、计划生育医卫优惠措施、奖励机制等已被纳入这一法制系统中,从而在相当程度上实现了从政策到法律的形式性转变。{7}
  (二)计划生育的实质法治化进程
  从1999年《国务院关于全面推进依法行政的决定》(下称《依法行政决定》)开始,整个中国的法治建设被推进到一个新阶段。《依法行政决定》要求“各级政府部门和各部门的领导……要把依法行政作为关系改革、发展、稳定大局的一件大事,真正落实到行政活动的各个方面、各个环节。要从根本上转变那些已经不能适应依法治国、依法行政要求的传统观念、工作习惯、工作方法……不断增强法律意识和法制观念,不断提高依法行政的能力和水平,善于运用法律手段管理国家事务、经济与文化事业和社会事务。”并从政府立法、行政执法、行政执法监督等方面提出了要求。在这种背景下,一系列的实质法治化进程在各个领域展开,{8}人口与计划生育法制也随之开始经历变革。2002年施行的《人口与计划生育法》的通过是计划生育法制的一个里程碑。{9}该法第17条确认公民有生育的权利,第44条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《人口与计划生育法》还确认了公民的一系列权利,如避孕、节育措施的知情选择权,节育手术安全保障权,生殖保健技术服务的享受权,男女平等的权利,休假权,计划生育困难家庭获得帮助的权利等,公民的相关权利被正式确认并获得救济措施,对于实现法律正义是至关重要的。由此,计划生育法制不再是单纯的行政管理工具或依据,而开始迈向一种保障公民权益、实现社会正义的法律秩序。2004年宪法修订时也增加了“国家尊重和保障人权”的重要条款。《人口与计划生育法》的制定和人权人宪的深远影响也掀起了各地修订人口与计划生育条例的热潮,相关法规中在承认公民生育权、避孕及节育措施知情选择权、获得计划生育服务的权利等合法权益的基础上,不断增添一些权益保护内容。这一趋势近年仍在延续。

 表1近年地方性法规修订内容示例(均指各省市的人口与计划生育条例)

  在中央层次,相应的变革亦在进行。2004年《计划生育技术服务管理条例》获得修订,增进了事故鉴定与赔偿调解等与相对人权益密切相关的内容;2009年《流动人口计划生育工作条例》的修订也包含了重要的权益保护内容。{10}在规范层面以外,甚至政策层面也开始了重要的转向,与实质法治的趋势紧密扣合。利益导向机制的实践在各省市不断得到加强,许多试点单位均采取了实质性的措施以提供对计划生育户的养老保障、重视失学女孩返校问题等,与普惠制的社会保障措施相结合而推动了一个强调公民权益保障、讲究社会公平的改革进程。一些政策性的努力甚至走得更远,例如在计划生育综合改革试点中,一些地方的基层服务网络已经开始转型,例如大连市自行实施“健康家庭促进计划”,对计划生育服务网络进行新的定位为融生育管理与指导、人口统计监测、宣传教育、技术服务、健康咨询、药具发放、人员培训为一体的健康家庭指导中心(站)。{11}这些改革体现着与实质法治相符的价值取向,也预示着未来法治化进程的方向。
  在这一波法治化浪潮中,相对人权益逐渐承载更多的价值考量,而政策因素与法律秩序的关系正在经历一场深刻的转变。在先前的形式法治化进程中,计划生育政策与法律秩序之间的衔接逐渐明朗。在形式法治化以前,政策文件决定和型塑着计划生育事业的所有方面;进人形式法治阶段以后,计划生育政策转而向法制体系输送几个关键指标:生育数量、生育间隔、处罚类型及大致幅度、奖励扶助类型及大致优惠幅度等。法律秩序提供了确定的形式框架与规范权威,而政策调节着其中关键的实质性内容。但在实质法治化进程中,政策与法律秩序的关系在某种程度上重新处于模糊状态,呈现螺旋上升,法律不再主要是政策的一个制度工具外壳,法治自身的精神和价值理想亦渗透法律规范中,从而与纯粹的人口政策产生了深远的价值互动。某些规范变迁(例如多个省市取消生育间隔规定、简化办事手续和限制条件等)已不再基于单纯的整体人口规划,而多少包含了以生育权益为基点的考量在内。政策依然对法律秩序的关键内容有着重要控制力,但从实体到程序,计划生育法制运行都日益展示了法自身的价值逻辑(而非仅仅是技术逻辑)。当然,重视公民权益从宽泛的意义上说,也可以认为是新近人口政策的一项内容,也正是政策上的这种立场调整导致实质法治化的推进;但即使如此理解,政策向法律秩序输入的内容也不像先前那样简单而清晰了,因为价值法则所引致的规范文本及实际运作之转变,并不像技术指标那样容易辨识。现实转变的精神动因实际相当于以上两种理解的综合。这种复杂的转变使得政策向法律秩序输入的不仅包括现在的技术指标、价值立场,更重要的是需要有一个能够结合二者、沟通政策与法律的关键构造,某种同时是政策工具和法律机制的制度介质。它的转变将是整个计划生育最终从形式法治走向实质法治、从rule by law(以法治理)走向rule of law(法治一依法治理)的关键。
  二、政策工具和法律机制的转变关键:从指令性计划到指导性计划
  计划生育事业要从形式法治走向实质法治,就必须寻求现代法治精神、法价值与人口调节事业的契合点,使政策考量完全纳入实质合法性所要求的框架和运作过程中,真正形成法律秩序的统治。现代法治是一种实质意义上的法治。形式意义上的法治国家以法律为中心,凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权;而只要国家活动形式上符合法律,即视为达到法治国家的要求。而实质意义的法治国家则不仅要求国家受法律的约束,而且要求法律本身具有社会的正当性,国家有义务和责任实现社会的正义和公平。实质意义的法治国家是形式意义法治国家的补充和发展。{12}这里的社会正义和公平,并不仅仅是整体上的发展,还要求必须兼顾个体权利和整体利益,甚至将整个价值权衡转换为一种追求个体自由整体最佳配置的正义理想。{13}基于这一前提,我们可以审视当前计划生育政策工具和法律机制所存在的问题及其变革方向。
  (一)计划属性的转变:从指令到指导
  当前计划生育本质上依赖的政策工具和法律机制类型—计划,可以有不同的理解。“计划”可以是指令性计划,也可以是指导性计划。如果是单纯的自上而下、以指令为主的计划,与实质法治的要求则很难取得本质上的协调。所谓指令性计划是计划经济时代的主要政策工具,其背后的思维方式是一种战略思维。尽管指令性计划的正面功能不容否认,它是在资源匮乏、需要集中力量完成关键目标的一种有效工具。但是,它不可避免地将权利、进而是人本身当成手段而非目的,在价值上欠缺实质合法性的支持,对公民权益也可能造成较大的负面影响,在度过为整体生存而必需的最基本建设阶段以后,整体发展不一定能弥补公民个体重要权益的损失;某些价值对于一个人而言是如此根本,以至于不能牺牲它来取得更多的繁荣和享受。生育权就是这样一种价值,从有关国际公约看,它是一项基本人权,这一定位甚至在某种程度上也能在我国的国内法律体系得到解释。{14}作为基本人权,在价值位阶上,它优先于一般的经济和社会利益,这种以权利为基点、赋予其优先地位的价值关系也是法治的要求。{15}指令性计划所实施的统治实际上是命令之治而非法律之治,只是这种命令以具有普遍约束力和强制力的形式表现出来,在命令与法中间还存在巨大的价值与技术鸿沟。在价值方面,命令本身片面地自上而下要求服从,如果其作为主要的秩序控制力量,则对于人(或至少是公民)作为主体的地位并没有给予充分的尊重;而在技术方面,命令在逻辑上只联结于权威本身,并没有追问权威的来源,无视“承认规则”的要求,而后者是支撑法律的概念的不可或缺的基石。{16}
  对于我国而言,还有一种特殊情形。法治所要求的合法性基础,至少部分地源于民主选择的基础。{17}但在我国,由于至少是民主代议的传递链条过远,欲夯实法律秩序的合法性基础,则必须通过加强社会公平正义、个体权益保障等价值来弥补,因为这些价值对增进实质合法性有着重要的帮助。{18}最后,在通过指令性计划实施生育调节的时候,由于立法与执法的种种局限,不可避免地会产生一系列的严重问题,包括限制的正当性、统一性、适当性问题,{19}以及执法中的野蛮、粗暴现象,这些问题本质上与限制严苛、通常缺乏弹性的指令性计划这一政策工具有关,难以从根本上得到消除。指令性计划以确定生育指标、配额的方式,通过层层下达,从政策制定层一直下达到处于底层的行政主体、直至家庭和个人,与之相配套的是严苛而缺乏弹性的生育政策—比较普遍的“一孩政策”和针对个别地域和对象的严格的“一孩半政策”或“两孩政策”(并以“一票否决”等高度刚性的绩效评价制度予以贯彻),以及严格的管制措施,包括罚款、办学习班、“补救措施”(即终止妊娠)乃至其他对人身、对财产的强制措施。尽管国家人口与计划生育委员会内部曾下发了针对性的“七不准”规定(2000年以后对社会公开),但本质上由于指令性计划过于刚性,所以这些严格的政策机制和执行措施很难从根本上得到消除。{20}
  因此,我们有必要寻求指令性计划的一种有效替代机制。从中国计划生育政策与法制的变化趋势看,单纯以指令性计划进行调节的局面也正在改变,早年指令性计划的最主要保障实施机制是通过解除国家机关和国有企事业单位工作人员的劳动关系以及征收超生罚款(后以社会抚养费制度取替)进行,随着利益导向机制和计划生育综合改革的实践不断扩展,计划生育的整个工作思路也在悄然转变,虽然指令性计划目前仍然起着关键作用,{21}但至少我们可以看见整个变迁的方向:更加尊重公民的生育权和自主选择的意愿,并且更重视他们由于少生而可能遭遇的各种困难,采取综合性的、更具引导色彩的机制来开展工作。
  进一步看,人口控制确实是国家发展和社会繁荣的重要战略事项。在当前讨论建设与发展一类的主题时,人口数量、素质和人口结构方面的控制与调整仍然被视为一个战略目标,以及对整体战略目标有重要促进作用的手段。{22}人口发展计划依然有着不可替代的重要性。如果要在这一领域最终实现法治、切实保障人权,就必须对计划的性质寻求调整。从法学的角度看,公法亦非全然没有为战略思维留下余地,至少在计划领域,就蕴含了丰富的计划类型以应对不同的整体战略或局部建设之需要,相关机制在国外已经有相当发展。{23}我国的指令性计划属于(但不严格对应于)拘束性计划,这是以往使用得较多的政策手段;但指导性计划的使用尚不充分。后者在人口与计划生育领域更为切合法治时代的要求,因为人口调节计划往往直接涉及“人”本身,若以指令性计划作为全面的政策工具,则不可避免地会损害人的主体性地位、人权和合法性价值的本质要求。在价值原则方面,计划应当兼顾公民的正当权益与整体的发展目标,对公民生育自由做出限制时需要进行严格的价值权衡,对生育者的人权给予充分的尊重。尽管我们强调集体权利和整体发展目标,但这种整体性的价值取向已日益不能将个人作为手段,无论从伦理学还是从现代法治精神看,只有处于战争状态、紧急状态一类的极端情势下,为保存整个共同体,才能普遍性地将人作为一种手段看待;而且这种极端情势不允许过度的间接联系。严格来说,除非能够充分证明人口增长已经带来了极度紧张、不可调和的整体生存危机、并且这种危机必须不可避免地要主要依靠自上而下的强制性手段方可化解,否则人口战略的正当性边界应限于建议最佳人口容量及人口发展模式的理想,以及向整个国家、向全社会作出积极引导。
  因此,未来我国所谓的“计划生育”,就应当将计划理解为指导性计划,而非指令性计划。惟其如此,我们才能改变传统的管理观念,才能确立一系列新的制度与规范,才能将我国的计划生育事业纳入长期持续和科学发展的战略轨道上来。也惟其如此,计划生育才能摆脱其所面临的种种质疑,走出战略思维与权利保障的价值冲突困境,甚至转变为一个人文关怀与人权保护的亮点。
  指导性计划的作用机制较为间接而稍为复杂,不如指令性计划那样直接连接于法律义务与责任而产生一定的强制性。指导性计划主要地通过政府公权力的非强制性运作、辅以社会主体受其导向而产生的合力而实现其目标。其中,政府公权力的运作并非单纯是宣传教育。因为指导性计划在法律秩序中的定位并非纯然是一种非拘束性行政计划或助成性的行政指导,{24}它的法律定位应当分两方面看:对公民,其并无拘束力(但有时会产生信赖利益),{25}仅仅是一种价值和技术的导向;对行政主体,却可能包含了具有拘束力的内容,这需要根据某个指导性计划的具体构造而定,有时其可能属于所谓“具有内部拘束力的计划”。{26}具体到计划生育领域未来可能出现的指导性计划而言,它并不仅仅是单个的计划,而是包含了众多政府部门的不同行动方案(子计划)在内的一个计划组,其定位应该是对外无拘束力、亦不产生类似建筑法上计划的复杂反射关系,{27}而对内以其部分子计划而产生一定拘束力的一种复合性的行政计划。从指令性计划转向指导性计划,必然意味着行政技术需要进行相应的升级。它是一项国家权威介入社会层面,不借助国家强制力资源,而是利用国家合法性资源、财政资金和各种社会资源促成目标的制度技术,这种技术目前仍需全面完善,后文仍将进一步讨论相关的技术完善问题。
  (二)计划主体的转变:从国家到家庭
  不仅计划属性需要转变,计划主体也要随之转变。如果将计划生育的“计划”理解为指导性计划,那么,除了国家层面有一个基于人口战略而制定的宏观指导性计划外,真正的计划主体就应该是家庭。
  在国外,进行人口控制的努力主要是通过所谓家庭计划(family planning)实现的。国家或社会组织或有关技术机构可以为其服务与指导,但不采取强硬的指标措施限制其自主生育。在这方面不乏一些较为成功的例子,例如泰国的家庭计划就甚有成效,泰国早年通过“人口与社区发展中心”等社会中介组织成功地推进了泰国农村家庭计划的起步;{28}而欧美国家在政府不主导的情况下,家庭计划的推行全靠社会组织与家庭个体。要走向一个成熟、健全的现代国家,需要培养和鼓励同样成熟、健全的公民社会和公民个体,使社会能够健康、积极地自由发展,而国家不至于成为种种发展战略的大部分动力(甚至是强制性的推动力)源泉。计划生育要突破政策自上而下推行的种种阻力,也必须转变传统的计划手段,启动自上而下和自下而上的多重的、合作性的推进途径,通过鼓励社会主体和公民个体自主而负责任地积极进行家庭计划,来达成宏观的指导性人口计划目标。
  一些重要的国际文件已经反复强调这一点。1968年的《德黑兰宣言》郑重宣告:家庭及儿童之保护仍为国际社会所关怀,父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权。1974年联合国通过的《世界人口行动计划》第14段(F)提出,“所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔……以及他们对社会所负有的责任”。1984年联合国国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》都强调:“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利;夫妇和个人在行使这种权利时,应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”这些文件的价值原则应当成为我们在制度改革上进行努力的方向。
  强调公民自由(主)、负责任地决定生育行为,需要培养公民对子女教育质量与成长空间、对未来的家庭生活以及对全社会长远、可持续发展的责任感。这种责任感的培养需要依靠细腻、深入、互动的指导过程来完成,而不可停留于目前这种内容简单、互动程度低以及缺少点对点交流的宣传方式。整个指导的目的,应该是让公民在充分理解国家的困难、社会资源的紧张状况、当前人口战略的重要性及生育行为对其产生的正面和负面影响、公民自己家庭的发展前景及子女教育质量与成长空间等信息的前提下,自主地作出生育数量及抚养方式的决定。国家的宏观指导性计划则处于一个与众多家庭计划密切互动的位置,根据不同家庭的家庭计划信息汇总,再调整人口战略目标及具体指导原则,最终形成一种既保护公民正当生育权益、又能灵活而有效地执行国家人口战略乃至整个可持续发展规划的复合机制。
  三、基于指导性计划的人口战略:计划生育法治化的展望
  从以上分析看,计划生育应该是国家指导性计划结合公民家庭计划、以公民家庭计划为主的“计划”。整个制度转型亦应朝这一方向进行。具体地说,这一转型应当包括如下几个部分:
  (一)缓和规制措施
  既然我们对“计划”的理解应当转变,相应的硬性规制措施亦应得到缓和。在未来,国家不再强力干预家庭计划生育的数量和时间等,而让公民自主而负责任地选择。尤其是层层下达的指标和配额应当取消,而以更为灵活的指导性人口发展目标替代。未来的生育政策应当由当前的“一孩政策”(对某些人群是有条件的“二孩政策”)逐步过渡到不(强行)限制政策,通过更为柔和的引导机制促使每个家庭自主而负责任地决定生育行为。{29}
  规制措施的缓和必须伴随政策工具和行政技术的提升。当前的政策工具之所以过于刚性并带有相当程度的强制色彩,一个重要原因在于行政技术的缺失,例如在行政指导方面,点对点的深入、细致、持久、互动的指导方式未得到充分发展;小型家庭的理想生活模板(需要分别针对不同的人群)及文化话语亦未着意形成。在资金运作保障和基于社会中介组织的公私合作等方面也均存在不同程度的不足。面对这种现状,我们需要深入进行以下几种改革:一是细化行政指导与利益导向机制,要设法打消育龄群体对计划生育行政机构的不信任,开放单个家庭与计划生育行政主体的沟通和对话渠道,并在加强基层队伍业务培训的基础上,定期开展逐户走访、深入沟通的活动,通过计划生育机构在人口与家庭发展方面所拥有的专业知识和积累的社会经验,认真细致地进行行政指导,阐述国家与社会当前在可持续发展问题上的困难,并同时亦体谅当事人的具体难处,并使相应的奖励扶助机制能基于当事人的具体窘困状况而更有针对性地给付,在提高资助力度的前提下,在发放条件上设置更体贴入微、更人性化的条件梯度。二是大量吸收社会资源参与计划生育工作,包括设法争取社会捐助支持普惠制的养老基金、合作医疗保险费、特惠制的计划生育奖励扶助,也包括吸纳社会组织的力量参与计划生育困难户的养老保障、家政服务等工作。三是加快政策工具的完善、行政技术的升级,尤其是点对点的深入、精细、互动的行政指导技术,以及更具灵活性而又受到完备保障的行政给付机制;在未来取消硬性规制手段后,还包括建立良性、自愿参与的生育意愿信息反馈渠道及行政指导快速反应机制,使得未来缓和规制措施的设想能够尽早有条件实现。
  (二)逐步取消社会抚养费制度和行政处分机制
  与缓和规制措施相配套的是,随着硬性配额与指标的取消,公民能够真正自主地行使生育权,社会抚养费制度和针对计划外生育的行政处分机制{30}在未来亦应逐步取消。{31}社会抚养费制度在现实中的运行已经遭遇了种种问题:正当性遭遇质疑、实施的不平等(征收标准和条件存在在不同地方、对于不同人群存在很大差异)、征收到位率低以及执法阻力较大(有时出现很不和谐的野蛮执法现象)等,{32}造成了不良的社会后果。究其原因,是因为这种政策工具在民主性和科学性上都存在很大不足,与法治的要求存在一定的背离。{33}同样地,相关的行政处分制度也存在类似的根本缺陷。从充分尊重公民生育权的法治要求和权利逻辑出发,这些政策工具应当在有条件的情况下逐步减少其使用范围和强度,直至最终取消。
  这一主张的提出有着一定的事实情况预期作为依据。随着经济和社会的发展,中国家庭的生育意愿和发展模式亦将随之转变,现在人们的生育意愿就已经较之早些年代出现了明显的下降趋势。{34}尽管这一下降趋势有政策的影响,但社会经济的发展也是一个主要的原因。据调查显示,抚养孩子相对成本的经济考量已经成为影响生育意愿的主要因素,其中明显地看出经济体制转型和社会经济环境发展所带来的重要影响。{35}在未来,中国的生育率水平向欧美国家趋近,并非不可能发生的事情,传统家族观念同样浓厚的日本就已经完成了生育模式的转型。另外,随着政策工具和行政技术的不断升级,公民社会的日渐发育和公民意识的培养,并且可用的财政资金、社会物资等用于引导的资源也日益丰富,引导性工作机制的效果也将逐渐增强,以至于可以在新的社会经济条件和生育意愿状况下有效承担起国家人口战略的实施。总的来看,提出逐步在有条件的前提下取消社会抚养费制度和相关行政处分机制,不仅有价值判断的支持,也是有事实根据的。
  (三)重视普惠制的社会保障措施
  要缓和规制手段,完成利益导向工作,在讨论计划生育奖励扶助机制以前,首先需要注意整个社会保障机制的总体变化。日益得到广泛落实的普惠制的社会保障措施,也成为打消人们后顾之忧,进而促使育龄人群自觉实行计划生育的一个有利因素。当前我国已经具备在农村地区实行普惠制养老金制度的能力,{36}我国“新农保”(新型农村社会养老保险)试点工作在2009年已经启动。根据一些试点地区的消息反映,虽然保障水平较低,但毕竟对于农村地区而言已经有了一个基本面的保障。{37}另外新型合作医疗保险也在许多地方进行试点。这些制度在未来得到普遍推行,以及如学者所预期的那样,保障标准在未来得到进一步提高,将会很大程度上消除人们“养儿防老”的顾虑,从而有利于促使家庭作出少生子女的生育计划,有利于国家对生育进行调节的指导性计划的实现。
  在重视“新农保”、“新医保”等普惠制社会保障措施改革的同时,我们也必须注意到,“养儿防老”的顾虑并不仅仅是出于经济层面,也出于照顾老年生活的劳动力和优质服务的需求。因此,在未来我们还需要完善集中养老机构和居家养老服务方面的扶助机制,全面消除育龄群众的远期忧虑,{38}使得人口战略能更顺利地实施。
  (四)计划生育奖励扶助机制
  在普惠制的社会保障措施以外,还需要特惠性质的计划生育奖励扶助机制,使节制生育家庭的处境能够好于不节制生育家庭,这样才能使计划生育的利益导向真正起作用。在实践中,一些地方政府已经注意到了这一点。在普惠制养老保障措施推行的实践中,某些地方就已经同时注意保持对计划生育家庭的优待,{39}这些优待甚至扩展到了具有普惠性的一些其他行政给付项目,例如拆迁补偿领域。{40}但是,就目前来看,在普惠制项目即将全面兴起的情况下,这些特惠措施的利益导向力度是不够的。
  当前计划生育正面的、特惠性的利益导向措施,包括计划生育子女保健费(或类似性质的奖励)、计划生育夫妇年老或退休时的一次性奖励、额外退休金、独生子女死亡或丧失劳动能力时的一次性补助、独生子女及其家庭在入学、就业、分配宅基地等一系列优先事项的照顾等奖励扶助机制。但从当前的政策实施看,这些奖励扶助的力度亦存在不足,已经难以匹配经济发展的整体水平。{41}目前除部分试点地区外,可以认为大部分地区要提高计划生育奖励扶助水平存在一定的资金缺口。这种缺口一方面可以由整体的经济发展所填补,但另一方面更重要的是,相比计划经济时期(包括未充分完成市场经济转型的时期),市场经济体制不可避免地给身处其中的每个家庭带来教育成本的提高、医疗费用的高涨、生活资料价格上升等问题,来自国家的社会福利对许多贫困家庭将更有吸引力,未来的特惠制社会福利资源给付也会成为一个较有力的奖励机制。
  但若站在更高远的视角看,计划生育奖励机制亦仅仅是一种过渡性的机制。倘若随着社会经济发展,大部分群众的生育意愿真的如预期一样下降,节制生育成为普遍的生育行为模式,计划生育奖励扶助机制的对象范围将大为扩展,与普惠制的社会保障措施相结合,可能出现的一个“非节制生育家庭保基本面、节制生育家庭保全面”的过渡阶段。但当社会经济充分发展,生育率进一步下降(与发达国家趋近)而不再构成一种整体威胁,而国民教育和生育引导机制进一步发展、公民的自主意识和责任意识普遍增强时,公民的生育行为可被推定为自身根据各种信息和具体情况所作出的负责任的决定,在这种推定之下,少生的决定不一定最佳,而多生的决定未必不对,也就无所谓奖励问题。但是,即使在这种情况下,我们亦要重视扶助机制,使得自主而负责任地作出了生育决定的各个家庭得以享有基本的保障。如果指导性计划要求公民在作出生育行为时替国家、替社会着想;那么,当公民限于厄困时,来自国家的和社会的扶助,对于自主而负责任的家庭计划,仍然具有不可替代的根本重要性。
  (五)覆盖生育全过程、全人口的综合服务
  前面所述的仅仅是计划生育未来改革的部分内容,仍然限于当前计划生育的常规工作框架。但从计划生育综合改革的试点来看,计划生育未来将以对生殖健康权的保障为基点,推进到覆盖生育全过程、全人口的服务,包括两性生殖保健服务、基于知情选择的计划生育手术方面的技术服务、优生优育服务等。这些服务不仅保障公民的生育权、生殖健康,对“提高人口素质”也全面给予实质性的促进。不仅如此,人口与计划生育领域的工作还将覆盖全人口的服务(而不仅限于生育者),包括从新生儿疾病预防到老年人临终关怀等覆盖整个人口的服务举措。许多服务举措现在就已经在各个试点推行,当前以生殖健康全保障为基点的整个人口与计划生育服务体系,可以大致概括为如下一个系列:
表2已推行及可发展的人口与计划生育服务(一般体检服务不列入)
  这些服务构成了一个覆盖全部人口、整个生命过程的服务体系。其实准确地说,它不完全是“人口与计划生育”服务,因为它背后体现了一种根本的观念转型:从重点着眼于控制生育数量的“人口与计划生育”公共事业转变到关怀整个人口状况、每个人完整的生命过程及各个家庭的良性发展的“人口与家庭发展”公共事业。从长远来看,我国的人口与计划生育事业将有可能经历这一重大转变,通过提供更全面、更深入的技术服务、价值指引及资源给付的“积极行政”,在人口领域逐步开展好一种指导性质的、柔和体贴而又深入人心的公共事业。
  这一系列的服务措施及其所蕴含的理念,与我国建设服务型政府的整体努力是相符的,也与计划生育的实质法治化紧密结合的。在这一进程中,国家不仅通过行政主体提供技术服务和信息方面的支持,还需要通过引导社会组织和机构共同参与整个服务过程。在这种转变中,计划生育机构的职能不仅仅是管理,而更多的是服务和引导,通过服务改变群众的观念,使行政相对人感受到国家和政府的关怀,从而给予计划生育政策更多地支持,在生育政策实施问题上达成国家、社会、家庭和个人的统一。
  (六)宪法、法律等相关条文的修改
  为保障前述的实质法治化改革能够有一个稳固的共识基础和法制基点,宪法条文也有必要作出一定程度的修改。当前宪法仅仅规定了夫妻双方的计划生育义务,而没有承认与之相对应的生育权,这样就带来了重要的疑问:同样重要的生育权为何未能获得宪法的确认?如果说“国家尊重和保障人权”的条款已经包含了生育权在内,那么,对夫妻双方有实行计划生育义务的强调,会否贬抑未被明确抽取出来的生育权概念的价值?这一问题是可以进一步探讨的。未来宪法的修订有必要确认生育权作为公民的一项基本权利,以平衡计划生育义务条款的价值取向;但计划生育义务条款亦不一定要取消,由于宪法义务的特殊性,它在宪法中的保留并不影响从指令性计划到指导性计划的转变,只是这里的“计划”亦应理解为在国家人口战略及宏观计划指导下的家庭计划,它将时刻提醒育龄公民,生育和家庭发展并非单纯的个体事务,在计划生育实质法治化的情况下、在自主生育的“政策一法律”环境中,公民仍有负责任地订立家庭计划、作出生育决定的义务。
  需要指出的是,不仅宪法须进行修改,众多法律、法规、规章和其他规范性文件也需要进行相应的修订。在法律层面,主要是《人口与计划生育法》的修改。《人口与计划生育法》固然是计划生育领域的里程碑,肯定了公民在生育领域的许多权利,但仍然有某些条款值得商榷。例如,其第18条的授权条款存在相当严重的模糊性,导致了公民生育权的实质性限制,并导致各地法制的不统一以及一系列相应的后果;其社会抚养费和行政处分的相关条款,如前所述,也需要得到修订。{42}对于行政法规、地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件,同样需要做出重要调整,以满足计划生育法治化的要求。{43}
  (七)完善计划生育行政纠纷的救济机制
  最后,为切实推行计划生育的法治化,使法律原则及规则得以真正落实,公民权益获得充分保障,还必须完善计划生育行政纠纷的救济机制。这种救济机制包括以下数种途径:申诉与复议;民事与行政诉讼;国家赔偿。
  申诉与复议机制是在行政系统内部解决纠纷的一种救济渠道。目前计划生育领域并未建立内部申诉机制(只有极少数规范性文件对此有所提及),{44}行政复议制度亦未充分发挥出其应有作用。鉴于计划生育工作的特殊重要性,并且容易激发社会矛盾或强烈的冲突,应建立直接向相应行政机构领导直接申诉的机制;并且行政相对人可以选择同时提起行政复议。为谨慎对待当事人的合法权益,向原机构所作的申诉可以采取实质性审查的审查强度;而行政复议亦应切实执行其职能,对行政活动的形式与程序要件进行严格审查,并要注意进一步从实质方面审查行政行为的合法性与合理性。
  向法院起诉是另一种救济途径。行政相对人认为计划生育行政主体侵害其合法权益的,一般而言可提起行政诉讼以寻求救济,某些情况下也可以提起民事诉讼,后者主要是一来我国行政法未全面吸纳公法合同,对于其中有关合同的纠纷只能选择民事途径;二来在某些特殊情形下,考虑提起行政诉讼不能得到充分的救济时,可以通过民事诉讼获得救济。在行政诉讼方面,计划生育已经出现了若干案例,如金亚妮诉昌黎县人口和计划生育局案、{45}高波诉沂源县计划生育局社会抚养费征收纠纷案、{46}丰都县崇兴乡人民政府与张国亮等计划生育纠纷上诉案等。{47}从这些案例可以看出,法院对于计划生育行政纠纷所提供的救济,对于保障公民合法权益确实起到了一定作用;但就总体情况看,这一作用仍有待加强,可以通过制定专门而详细的实体请求权产生条件的法律规范来补充法院能动性的不足。
  国家赔偿则是目前被利用得相对并不充分的途径。按照《国家赔偿法》,计划生育行政机构及其工作人员在工作中违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。但是,在赔偿义务机关为行为作出者自身的制度设计下,国家赔偿渠道的相对堵塞也是显而易见的结果。在未来,伴随《国家赔偿法》的修改,在发展出更为丰富的责任确认机制以后,我们可以在计划生育领域针对性地设置更有效的国家赔偿机制,从而丰富行政相对人获取救济的渠道。
  总而言之,我们需要广泛建立行政相对人解决纠纷、维护自身合法权益的渠道,通过申诉、行政复议、行政与民事诉讼、国家赔偿等多元化的救济机制设计,来切实保障计划生育工作能够在实质法治的框架内进行,将依法行政落到实处,最终推动既保全行政相对人合法权益、又顾及国家人口发展战略大局的计划生育事业形象的树立。

注释:
{1}参见杨发祥:《当代中国计划生育史研究》,浙江大学博士学位论文(2003),第53~62页。
{2}该规定参见《天津政报》1963年第4期。
{3}更深入的论述及注解参见湛中乐、苏宇:“中国计划生育、人口发展与人权保护”,《人口与发展》2009年第5期。
{4}例如1980年《婚姻法》第2条第3款规定:“实行计划生育。”第12条规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”1979年《国营农场工作条例(试行草案)》等也出现了“要认真抓好计划生育”一类的用语。
{5}湛中乐:《现代行政过程论—法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第44页。
{6}当时的规定直接地严格限定公民的生育行为,并对相关行为实行“管理论”式的控制,且连接于严格的惩罚机制。例如1980年《广东省计划生育条例》第4条规定:“男、女青年结婚前,必须学习本《条例》,在本单位接受节育知识的教育,并领取证明到婚姻登记机关办理登记手续。……大专院校、中等专业学校、技工学校只招收未婚青年入学。学生在校学习期间不得结婚、生育,否则不论男女,均令退学。学徒工、练习生只招收未婚青年。在学徒期间不按晚婚年龄结婚者,得令其退学。”第5条规定:“各地区(自治州)、市、县,都要根据上级下达的人口计划指标制定人口计划。城市的区和农村的公社要按上级下达人口计划和晚婚、晚育、少生的要求,审批生育名单,对女性特别晚婚者,优先安排生育第一胎,由所在单位落实到人。无生育计划指标的,应在政府指导下因人制宜落实节育措施,任何人不得干涉和虐待。”又如1987年《湖北省计划生育条例》第28条规定:“超计划生育的单位,当年不得评为先进单位。干部、职工每超生一个孩子,对其所在机关、团体、企业事业单位罚款五百元,并追究单位领导人的责任。属行政事业单位的罚款从行政事业费中扣缴,属企业单位的罚款从企业留利中扣缴。”类似的规定各地随处可见。
{7}至2000年左右,许多地方均已制定了计划生育条例,这些条例的结构已经趋于相似,稳定在几个版块。例如1995年《上海市计划生育条例》分为七章:总则;机构与职责;生育调节;优生和节育;奖励;处罚;附则。这种章节构成及相关内容安排在各地已经普遍可见,通过它们,计划生育政策的内容以法律规范的形式固定下来。
{8}自这一决定开始,紧随而来的就是2000年《立法法》的制定,约束立法行为本身,确定了法律规范的位阶、制定程序、适用问题,并规定了立法保留、法规改变与撤销等与实质法治有重要关系的事项。2004年《宪法》增加了“国家尊重和保障人权”的重要条款。这两项变革在法律精神和原则方面对计划生育法治化提出了较高的要求。此外,整体上法治环境的生成也将对计划生育法治化产生实质性影响。例如,2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》对县市一级的行政决策、规范性文件监督管理、行政执法和对行政行为的监督等方面提出了要求,尤其是严格行政执法及对行政行为的监督方面对计划生育工作机制的转型将产生一定的促进作用。另外,一些法律的制定也对未来计划生育法治化进程提出了要求,例如2004年《行政许可法》限制了行政许可的设定权,规定在“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”等情形下,可以不设行政许可,这一法律的原则和具体规定对当前以指令性计划、以配额和指标为主的计划生育“政策一法律”体系提出了改革的要求。
{9}关于人口与计划生育法的立法背景、立法过程和特点等,可以参见湛中乐:“从基本国策到基本法律—‘人口与计划生育法’的立法背景与立法过程分析”,载《立法研究》,北京大学出版社2003年版。
{10}2009年修订的焦点之一是办理第一孩生育服务登记的办理地点问题,国家人口与计划生育委员会表示,新的规定“寓管理于服务之中,为流动人口履行计划生育义务提供方便。增加了流动人口可在现居住地办理第一孩生育服务登记的规定”。并进一步指出,新的规定“坚持以人为本,明确规定实行计划生育的流动人口可在现居住地享有的计划生育服务和奖励优待。主要从接受宣传教育、获得避孕药具和国家规定的基本项目的计划生育技术服务、享受晚婚晚育或计划生育手术休假、在生产经营和社会救济优先优惠等四方面提出要求。”参见国家人口计生委流动人口服务管理司:“国家人口计生委关于认真贯彻落实《流动人口计划生育工作条例》的意见”,《中国计划生育学杂志》2009年第7期。
{11}参见于兹主编:《民需我为—大连市人口和计划生育工作综合改革理论与实践》,中国人口出版社2009年版,第167~171、第361页。
{12}参见邵建东:“从形式法治到实质法治—德国‘法治国家’的经验教训及启示”,《南京大学法律评论》2004年秋季号。
{13}谈论公平、正义的学说很多,但几乎均不是指向“整体发展—对个体的补偿”的模式(除了经济学上所谓的卡尔多标准一类的思维方式外),例如德国学者在谈论正义及公平时,常援引著名学者Radbruch的正义观,而Radbruch的正义(法律理念)包括三部分:平等(一般的、绝对的形式)、合目的性(相对的内容)、法的安定性。其中,决定实质内容的是合目的性概念,它包括“个人主义的”、“超个人主义”的及“超人格”的三部分,合起来构成了完整的合目的性。参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第154~156页。而在当代法哲学中,对正义的要求日益基于个体权利或自由的基点,将正义所要求的价值权衡设定为一种追求个体自由在整体上的最佳配置的努力,参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2003年版,第201页以前。实际上,在法学领域,谈论形式法治与实质法治是一个古老的问题。这个问题最初的引入是在经院神学之中,由奥古斯丁的思想开始的(一个常见的错误理解是这种思维形态起源于古希腊,实际上并不正确)。阿奎那将这一思想充分发展,以后讨论形式法治与实质法治均多少遵循着阿奎那所定立的基调。他严格区分了lex(实在法或法律)和ius(法或正义,后来亦用作权利),并援引奥古斯丁的名言而下结论:不合“法”的法律,一点都不是法律。(Ein ungerechtes Gesetz ist gar kein Gesetz.)直到19世纪,借着由博丹的新国家观所奠基的制定法理念,实在法或法律才开始在学理上兴盛,并一度因为某些政治原因成就了形式法治。但纳粹的暴行很快就使得法学家意识到“制定法的不法”( Gesetzliches Unrecht)问题,并且转向追求保障人权、实现社会公平正义的实质法治。其实,在19世纪中前期,早期法治国思想也是指向实质法治的。代表性人物施塔尔(Stahl)认为:“法治国不仅是国家权力形成与行使的方向与界限,亦是对人民自由领域用法的形式加以确定和保障。”参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第138~150页;陈慈阳:“法治国理念之理论与实践—以十九世纪末二十世纪初期之德国国家法理论与政治现实为研究范围”,载《当代公法新论(上)翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版(台湾)2002年版,第578~581页。
{14}参见前注{3},湛中乐、苏宇文。
{15}参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第69页。
{16}有关“承认规则”及其与法律概念之间的关系,参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第六、第七两章。
{17}参见齐延平:“论法治的基础”,《山东大学学报(哲学社会科学版)》1997年第4期;吴增基:“治权的合法性及其在当代中国的实践”,《政治与法律》2007年第2期。
{18}参见前注{3},湛中乐、苏宇文。
{19}参见湛中乐、谢珂珺:“生育自由及其限制”,《人口研究》2009年第5期。
{20}有关这方面案例,由于众所周知的原因,尽管见诸报端的不是太多,但一些已经披露的案例或事件也让人为之震惊。如“中国计划生育第一案”,《财经》2007年7月13日。
{21}由于目前的生育政策,基调是“稳定现行生育政策”,并且由一票否决制、干部绩效考评等制度所维持的制度惯性,生育政策的执行仍很大程度上依赖于指令性计划的思维,没有实质性的改变;客观上由于种种制度惯性产生的原因,基层的干部也难以改变习惯的工作方式。
{22}在学术领域,《国家人口发展战略研究报告》(中国人口出版社2007年版)等一系列重要科研成果突出地反映了这种视角;而在政府决策中,这种思维可能更加明显。
{23}例如日本行政法学将行政计划分为综合计划与特别计划,上位计划、中位计划与下位计划,基本计划与实施计划,拘束性计划与非拘束性计划等,其中拘束性计划与非拘束性计划的分类,既属于产生不同效力的法律机制,亦是不同的政策工具。参见南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,人民大学出版社2009年版,第76页。
{24}在行政法上,行政指导可以分为规制性行政指导、助成性行政指导与调整性行政指导。助成性行政指导并不作为规制的前阶段使用,对私人没有约束力,是指对私人提供信息、以助成私人某种活动的行政指导。参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第134页。对于指导性质行政计划的复杂内涵,另参见朱新力、苏苗罕:“行政计划论”,《公法研究》2005年第1期;尤其参见黄学贤:“我国行政计划立法中的若干问题研究”,《华东政法大学学报》2007年第5期。
{25}参见杨桦:“试论对行政计划的行政法调控”,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。
{26}前注{24},朱新力、苏苗罕文。
{27}参见王和雄:“公权理论之演变”,《政大法律评论》(台湾)第43期。
{28}参见于学军:“泰国计划生育的成功之路”,《人口与计划生育》1993年第2期;侯文若:《各国人口政策比较》,中国人口出版社1991年版,第142 ~143, 146~148页。
{29}当前所持续实施的“一孩半政策”(一孩+有条件二孩),是否足够科学,在学界已经引起了众多争论,包括当前的实际人口增长率是否构成如此强烈的威胁,人口数量与人口结构的矛盾(老龄化和社会抚养比问题),人口素质的结构平衡问题等。许多学者对当前的生育数量政策提出了科学性上的质疑。其中一些学术讨论,可参见华东政法大学生育权和人权课题组:“关于生育权和人权的思考”,《法学杂志》2009年第8期;陈友华:“近喜远忧的持续超低生育率—以苏州为例”,《江苏社会科学》2004年第4期;尤其参见于学军:“中国人口生育问题研究”,《南方人口》2000年第4期;等等。
{30}当前《人口与计划生育法》第42条规定:“按照本法第41条规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”
{31}之所以说“逐步”,主要是考虑到一个过渡性阶段。如先统一在无论身份、地域、民族或宗教等不同背景,一般都设定社会抚养费的征收条件是从第三孩开始,这样就可以改变目前在生育权行使方面所设置的许多不合理的差别对待。
{32}可参见的一些例子包括:昊夫:“‘卖法’不是新财源”,《中国改革·农村版》2004年第6期;孟亮:“农民维权:王幸福的调查在路上”,《乡镇论坛》2005年第4期;熊志国、罗家才:“发生在乡政府里的暴行”,《检察风云》2000年第6期;蒋曙辉:“我参与处理的一起恶性事件”,《乡村工作》2008年第7期;周文水:“从‘三湖事件’看干部驻村”,《时代潮》2002年第8期;等等。
{33}参见湛中乐、谢珂珺:“论生育政策的制定与调整—一个过程论的分析视角”(未刊稿)。
{34}参见贾志科:“20世纪50年代后我国居民生育意愿的变化”,《人口与经济》2009年第4期。
{35}据江苏省的一项调查,多数妇女想要二孩的愿望并不强烈,在符合“二孩政策”但不打算再要孩子的理由中“抚养孩子花费太高”的选择率高达77. 2%,占据因素列表的第一位。对经济状况的考虑应当主要来自年轻夫妻对自己养育子女的经济实力的担忧,他们对一个孩子从幼儿园到大学所需的费用有比较清楚的估计,而无论城乡、地区、还是收入情况,调查对象报告的教育费用差距并不大。根据调查对象报告的子女教育费用推算,把子女抚养到大学毕业的学费支出至少需要6~8万元,这一情况决定了农村或低收入者更可能放弃生育二孩。
{36}参见杨德清、董克用:“普惠制养老金—中国农村养老保障的一种尝试”,《中国行政管理》2008年第3期。
{37}参见“城乡居民养老保险缴费及待遇怎么算?”,载http: //cq. qq. com/a/20091103/000619. htm,登陆时间:2009年11月15日。在本报道中,重庆市万州区的新农保政策,缴费标准分5档,最低一档每年缴费100元,满15年后(若距60岁不满15年,则从政策实施起以后至满60周岁止)可按月领取基础养老金80元,还可以选择更高的缴费档次,多缴多得。此外,国家对特殊人群如一二类重度残疾、独生子女户、高龄人员等有不同程度的特殊补贴(目前的标准分别为每月40元、10元、10元)。
{38}参见湛中乐等:《公民生育权与社会抚养费制度研究》第八章(暂属内部资料,待出版)。
{39}参见“城乡居民养老保险缴费及待遇怎么算?”,载http: //cq. qq. com/a/20091103/000619. htm,登陆时间:2009年11月15日。
{40}参见苏州市吴中区人口计生委:“苏州市吴中区制定普惠制下的计生优先政策”,《人口与计划生育》2009年第7期。
{41}参见前注{38},湛中乐等书。
{42}参见湛中乐、谢珂琚:“《人口与计划生育法》第18条解读”(未刊稿)。
{43}在行政法规层面,例如《社会抚养费征收管理办法》,存在征收标准不一定合理、征收程序不够精细的问题,对于社会抚养费这类与公民的财产权利紧密相关的事项,缺乏听证程序一类的程序保障;征收过程中也缺乏对当事人的适当减免以及执行不能的处理等程序性的规定。地方性法规需要进行修订的条款就更多了,各地的人口与计划生育条例是根据《人口与计划生育法》第18条制定的,和以前的计划生育条例有不少一脉相承之处,跟当前宪法、法律的精神和原则以及实质法治的要求有很多不甚切合之处,主要是征收条件的巨大差异等问题,这里立法裁量权没有得到很好的监控,立法的科学性和民主参与程度也充分,应当进行全面的完善。参见湛中乐、谢珂珺:“论生育政策的制定与调整—一个过程论的分析视角”(未刊稿)。
{44}例见《湖南省人口计生委关于实行计划生育行政执法责任制的规定》第18条第(五)项、第31条。
{45}原告在起诉状中称,2000年9月7日晚,安山镇以及罗家营村的计生干部带领工作人员突然上门,金亚妮被强行带至昌黎县计划生育技术服务站进行引产手术。当时胎儿九个多月,在母体内已经存活。金亚妮被注射引产针后,胎儿死亡,但由于体积过大,两天时间内不能自行从金亚妮体内流出,医生便将产钳探入金亚妮体内,将胎儿头部绞碎后取出。金亚妮身体由此受到巨大创伤。一审判决驳回了原告的诉讼请求。参见段宏庆:“中国计划生育第一案”,《乡镇论坛》2007年第18期。
{46}(2007)源行初字第35号。原告高波已合法生育二孩,在诉讼中称因原告在村委工作中得罪了许多人,因此有人制造谣言,诬陷原告抱养三胎男孩;沂源县计划生育局在没有任何事实证据的情况下,严重违反法定程序,滥用职权,认定原告违法抱养三胎男孩,作出社会抚养费征收决定,严重侵害了其合法权益。在诉讼中,被告未能证实原告抱养三孩的事实,所使用证据均被法院认定为传闻证据。最终法院一审判决原告胜诉。案例来源:载http: //vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontent. asp? Gid = 117534523&Keyword二计划生育,登陆时间:2010年1月31日。
{47}在该案中,一审法院认定,崇兴乡政府在突击全乡计划生育工作中,乡政府工作人员带着丰都县崇兴乡铺子村民委员会部分干部,以原告儿子生育二胎为由,到原告家作计划生育工作。他们进入原告家中,并在原告家中煮饭。原告回到家里,与在他家等候的上述人员发生争执,在此过程中,原告将其中一名工作人员右小腿致伤。乡政府组织人员把伤者送到卫生院治疗后,村委会即将二原告家中的谷子615公斤、猪10头、大桌子1张、高板凳16根、打米机和粉碎机各1台搬走以作该工作人员的医药费。后原告用100元钱把打米机和粉碎机买回,其余财产被以2259元人民币的价格变卖。一审法院判决被告工作人员滥用职权,强行搬走原告财产的行为违反法律规定,相关法律责任由被告承担。二审法院维持了一审判决。案例来源:http: //vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontent. asp? Cid = 117500797&Keyword=计划生育,登陆时间:2010年1月31日。
作者简介:湛中乐,法学博士,北京大学法学院教授。苏宇,法学博士,中国人民公安大学法学院讲师。
文章来源:《清华法学》2010年第2期。
发布时间:2018/5/22
 
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