分享经济的规制策略
——以辅助性原则为基点
作者:沈广明  
    摘要:  近年来,分享经济的迅速发展为公众带来更加便捷和舒适的生活体验。但同时,分享经济也引发了无序发展、逃避规制和负外部性等诸多乱象。面对分享经济新业态,传统规制模式已经捉襟见肘,过度规制、规制漏洞、规制俘获等弊端纷呈。为此,重构分享经济的基本规制策略已经成为学界和政府监管部门必须直面的重大课题。而高度重视市场化机制和行政规制改革的“辅助性原则”,则契合了分享经济的基本规律并能够引导其健康有序发展。在“辅助性原则”的价值指引下,中央与地方的规制权限应当合理配置,既确保中央规制政策的统领地位与引导作用,又赋予地方具体规制措施的自主空间与创新能力,同时有效监督地方差异化规制措施的合法性。另外,在分享经济的规制关系中,应当在传统规制主体与规制对象之间重新分配规制责任。平台类分享经济的规制可适用“政府管平台,平台管供给方”的模式,直供类分享经济的规制应当以消除负外部性为核心任务。
    关键词:  分享经济;辅助性原则;规制策略;利益衡量

一、繁荣背后的危机

分享经济又称共享经济,一般是指私人或企业等组织通过互联网技术,共享产品或服务,实现闲置资源充分利用的经济模式。分享经济与传统经济模式的区别主要表现在两方面:一是互联网技术的运用,二是财产所有权与使用权的分离。按照市场交易中法律关系主体的多寡,分享经济可分为两种类型:一是产品或服务供给方和需求方在第三方企业搭建的互联网平台上达成共享协议,分享闲置资源,如滴滴打车、爱彼迎(Airbnb)等,本文称之为平台类分享经济;二是企业凭借互联网技术直接向社会共享其产品或服务,如共享单车、共享健身仓等,此处称直供类分享经济。

(一)无序发展呼吁政府规制

相对传统经济模式,分享经济在诞生之初就具有消解产能过剩、促进市场竞争、降低交易成本、扩大交易范围、提升消费者福利等显著优势。诸如网约车、共享单车、民宿短租等许多新产业的兴起,促进了社会闲置资源的再利用,也拓宽了经济发展的新路子。国家信息中心发布的《中国分享经济发展报告2017》显示:2016年我国分享经济市场交易额约为34520亿元,比上年增长103%,未来几年仍将保持年均40%左右的高速增长。其发展态势方兴未艾。

共享经济在蓬勃发展的同时,也面临诸多新问题和新挑战,包括对传统产业造成巨大冲击,如出租车行业声称网约车存在不公平竞争行为,并采取了罢工等激进的反抗措施;存在逃避现有政府规制的倾向,可能存在安全隐患,如爱彼迎民宿平台中的房东出租房屋,起初不需要营业执照、不缴纳税收、不必受到周期性的卫生和安全监管;引发许多负外部性问题,如网约车的兴起加重了城市交通拥堵状况,共享单车运营中出现的乱停乱放现象等。面对分享经济迅猛发展带来的诸多乱象,社会开始呼吁政府介入,通过立法等方式构建分享经济规制体系。现实困境亦促使各地方政府不得不出台相应的规制措施。

(二)传统规制弊端显现

政府规制的正当性依据在于消除垄断、负外部性、信息不对称问题,保护公共利益等,但并非所有社会问题都适合政府规制,也并非所有的规制手段均能实现以上目标。由于对分享经济的认识还不够深刻,政府往往采取了一些不当规制手段,未达至理想的规制目的,反而出现了规制失灵等现象。目前来看,传统的政府规制手段主要存在以下问题:

第一,规制过度。政府规制过度,将分享经济企业驱逐市场,阻碍产业创新。在放开准入与退出的竞争性市场中,企业得以生存、发展的方式有两种:一是不断实现产业创新,降低生产成本,间接提升消费者福利;二是提供差异化产品或服务以占据市场份额。也只有在这种动态竞争中市场才能保持活力。但如政府通过禁止性规制阻断行业准入,限制产业创新,消弭企业的差异化竞争,对国家经济发展无疑有消极作用。例如,由于网约车崛起对传统出租车行业造成巨大冲击,破坏原有交通管理秩序,以及客观上的确存在安全隐患等因素,其在兴起之初遭到了抵制。2015年4月优步专车被认定为非法运营,被北京交通管理部门罚款并扣押。德国一地方法院认为优步侵犯德国乘客运输法案,于2014年颁布一项全国性裁定,禁止优步APP的使用。可见,对分享经济新业态的过度规制是多国政府的通病。

第二,规制漏洞。传统规制穷于应付不断涌现的分享经济新业态,出现规制漏洞、传统规制措施难以有效落实等情况。近两年,知识技能类的分享经济产业正悄然崛起,2016年该领域市场交易额高达610亿元,被称为“知识付费元年”。然而,其中隐藏的规制漏洞讫待填补。例如,喜马拉雅、得到等APP为用户提供读书服务,主要包括全文朗读书籍和讲解书籍核心观点两类。那么,读书服务提供者的行为是否侵犯原作者的知识产权?其著作权的边界在哪里?平台的监管责任如何?当下,这些问题都属于政府规制的“真空区”。此外还存在规制不能落实的现象,如美国新奥尔良州政府出台的法律规定,禁止无执照的房东通过Airbnb等民宿平台短期出租房屋,短租时间为30天;然而州政府发现其执法成本太高,该法律难以有效实施。

第三,规制俘获。不当规制引发规制俘获及权力寻租现象。已有学者指出,部分市场主体甚至希望政府规制,利用自身资金及影响力左右政府决策,在规制中坐收渔利。例如,我国网约车行业的规制俘获现象已初现端倪。网约车运营者及平台企业在一定程度上甚至期待政府规制,并实际上在政府规制中受益,而消费者福利却难以得到保障。目前,滴滴出行公司已先后收购快的、优步中国等竞争者,其国内市场份额占93.1%,俨然已形成事实上的垄断地位。随着国务院多部门联合制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《网约车管理办法》)出台,政府对网约车的准入标准、价格设置等作了规定。然而,办法的施行并未起到理想中“满足社会公众多样化出行需求”、“保障乘客合法权益”等规制目标,反而引发了规制俘获。在拥有4亿高忠诚度平台用户的情况下,准入门槛的设置不会影响平台公司利益,政府规制后司机数量的减少反而提升了存留运营服务供给方的收益水平。此外,打车难现象再度出现,在高峰时段,网约车的价格甚至远高于传统出租车的运营价格。平台依赖性与信息不对称导致的用户低水平的价格谈判能力客观上难以阻止平台及供给方哄抬物价的行为,使得消费者权益不能保障。

(三)规制改革众说纷纭

面对上述挑战,已有学者提出了相应的观点与对传统规制的改革建议。但总的来看,稀疏的理论研究回应难以有效消解现实的分享经济规制危机。目前国内对分享经济规制问题的研究并不多,且主要集中在对网约车类分享经济规制的讨论,具体包括平台与司机及乘客等的法律关系、是否规制、如何规制、政府规制权限等。例如,有学者对网约车网络平台的法律地位作了探讨,从保障乘客权益的角度出发应将平台认定为承运人。在是否规制的问题上,学者普遍认为应当规制。而对于如何规制,学者们聚讼纷纭,提出了“合作监管+自律监管”混合模式、“平等+妥当+动态”规制、回应性规制、“政府+企业”模式等。但以上主要是针对网约车的规制策略,先不论何种规制模式更适宜,具象化、就事论事的研究很难回应不断涌现的新型分享经济业态,譬如方兴未艾的民宿短租、共享单车等分享经济模式就难以完全照搬网约车的规制策略。也有少部分学者从整个分享经济规制层面做了高屋建瓴的研究,提出了实验性规制理念、合作监管、创新友好型监管的规制进路,然而,此类抽象、“面面俱到”的研究在面对不断变化的现实问题面前缺乏针对性,往往给人隔靴搔痒之感。

综上,目前学界对分享经济规制问题的研究不多,认识还比较浅,稀缺的是中观层面、实用性强的的理论研究。因此,本文拟运用辅助性原则这一理论工具,厘清谁来规制、如何规制的问题,并在具体规制措施制定时对分享经济作类型化的规制策略研究,既能避免过于原则性的泛泛论谈,又有对网约车、民宿短租等具体问题的理论归纳,有效回应日新月异的分享经济业态的规制策略需求。

二、辅助性原则的引入

(一)辅助性原则的理论源流

辅助性原则是指私人或市场可以解决的事务,由其自身承担;若不能解决,则由政府承担;下级政府不能独立承担时,由上级政府提供辅助;上级政府的辅助行为不能替代下级政府的自助行为。即,辅助性原则有两层意涵:第一层是处理私人、市场与政府在社会治理中的关系,第二层是处理中央与地方政府,或者说上级政府与下级政府之间的关系。此外,从其要求看,辅助性原则可分为积极和消极两个面向:消极面向又称“排除干预的面向”,旨在保障下位组织的自主决定权;积极面向又称“要求干预的面向”,强调下位组织不能独自解决问题时,上位组织有义务进行干预,但此种干预并非毫无限制,而需严格控制在下位组织不能解决问题的范围内。辅助性原则滥觞于德国,是20世纪50年代德国学者在反思福利行政过程中提出的一种理论原则,起初系“私人自由优先的代名词”,旨在解决福利行政中私人和国家的职权分配问题。到20世纪70年代初,经过德国宪法学者彼得斯进一步诠释,辅助性原则开始成为学界通说。它秉承欧洲自由主义传统理念,强调只有市场或私人难以自治时,公权力才须介入,并且层级越低的地方政府越有治理的优先权和主导权,即一种自下而上的组织原则。

辅助性原则并非只是一种理论上的假说,自20世纪70年代后就已被德、法等西方国家用于社会治理。其主要包括两个层面的实践:一是用于处理政府与私人或市场的关系。在德国,辅助性原则通过《基本法》展现的具体要求是,经济上的个人责任与协作优先于国家责任,只有当私人经济无能力有序高效完成某一任务时,国家对经济的调控才作为备用力量予以考虑。二是用于处理中央与地方的关系。例如,法国于1982年开始大规模的地方分权改革,通过的《关于市镇、省和大区权利和自由法》贯彻了辅助性原则理念,将中央政府的多项职权交给地方,并减少对地方政府的监督。自1985年欧盟最高决策机构——欧洲理事会通过《欧洲地方自治宪章》以来,辅助性原则一直被运用于处理、解决欧盟与成员国之间的权能配置问题。综上,辅助性原则早已从理论走向实践,并在多个国家或地区处理私人与政府、中央与地方关系的实践中扮演着愈加重要的角色。

(二)辅助性原则在我国的适用空间

作为一个理论舶来品,在将辅助性原则适用于分享经济规制领域之前,需要先讨论其与我国体制是否兼容的问题。根据第一层意涵,该原则的适用前提是需要有一个能自我运转的市场经济体制,这一点我国显然具备。根据第二层意涵,辅助性原则得以适用的制度土壤是地方政府相对于中央享有相当的治理权,如德国的地方自治、法国的地方分权,以及欧盟的类邦联体制。那么,我国是否有这样的制度土壤呢?

一方面,运用辅助性原则处理央地关系,并不以地方具有独立国家权力性质的自由职权为前提。质言之,国家结构形式的分殊不能成为辅助性原则适用的障碍:该原则可以在联邦制、邦联制等国家或地区内适用,如德国各联邦州、欧盟各成员国都有各自的宪法,能行使相对独立的治理权;该原则亦可适用于单一制、具有中央集权传统的国家中,如法国是一个单一制国家,有深厚的中央集权体制传统,但其在地方分权体制的构建中同样贯彻了辅助性原则。法国于2003年3月28日颁布的宪法性法律——《关于共和国的地方分权结构》第72条规定:“地方行政区拥有作出在当地可能得到贯彻的决定的全部职权”,将辅助性原则概念宪法化,进一步贯彻了该原则。实际上,联邦制与单一制两种国家结构形式在理论上虽存在原则性区别,然而,若从国家的地方成员单位立场上看,央地权限在“单一制和联邦制国家的区别,并不像往昔那么重要。联邦制国家已经向更强的中央集权制演变,而单一制国家则日渐向地方下放权力。”

另一方面,根据我国《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法规范,地方享有相当的治理权,该体制安排为辅助性原则的适用提供了制度空间。宪法、组织法明确规定中央国家机关(如全国人大、国务院、最高院等)以及地方国家机关(如地方人大、各级地方政府、各级地方法院等)的各自权限,肯定了地方事权的存在。另外,诸多法定的地方税收权,以及在国家治理中内生的许多“事实上的地方财政自主权”确保了地方在财政方面拥有较大权力。可见,从事权及财权角度看,地方在社会治理中不仅享有法定的治理资格,也有充分的治理能力。

此外,辅助性原则在我国有较扎实的理论与规范基础。事实上,国内虽尚未有学者直接将该原则适用于分享经济规制领域,但已有较多学者关注、分析并尝试适用该原则,讨论范围涉及我国的行政体制改革、行政给付、个人与国家及社会的关系、自主自治等。既然已有诸多学者在讨论本土问题时援引了辅助性原则,那么说明该原则至少在理论上并不与我国现有理论与制度相排斥。此外,辅助性原则在我国现行法或政策文件中亦有体现。《行政许可法》第十三条规定,公民、法人或者其他组织能够自主决定的,市场竞争机制能够有效调节的,或者行业组织或者中介机构能够自律管理的,可以不设行政许可。国务院于2004年发布的政策文件《全面推进依法行政实施纲要》中明确指出,“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的,市场竞争机制能够调节的,行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项,除法律另有规定的外,行政机关不要通过行政管理去解决。”以上文件虽未明言辅助性原则,但其表述与该原则的内涵不谋而合。

(三)辅助性原则作为分享经济规制原则的必要性

上文论证了辅助性原则在我国有适用空间,那么,辅助性原则是否有作为分享经济规制原则的必要性呢?首先,从分享经济发展的基本特质与辅助性原则的调整对象看,辅助性原则有适用必要。分享经济发展的基本特质是具有鲜明的地方性。由于各地方经济发展水平、人口、传统产业生存状况等迥然相异,分享经济企业在各地方的具体发展规划、产业规模等必然需要因地制宜。譬如,在共享单车行业的兴起中,鉴于国内各省市的人口数量、营利潜力、道路状况、对互联网产品的接受程度等因素大相径庭,企业对不同省市往往设置了不同的投资策略,包括投放单车的优先性、宣传力度、奖励促销等。因此,若要实现分享经济的良好规制,必须区别对待地方市场,在各地施行不同的规制策略。而辅助性原则的调整对象正是市场与政府、中央与地方政府之间的权限分配问题。其适用有助于深刻把握分享经济发展的基本特质,实施因地制宜的规制策略。

其次,辅助性原则的适用可以弥补我国中央集权体制、自上而下的政策实施机制在社会治理中的不足。在我国,中央政府权威不容置疑,政府机构垂直分布,其优势在于保证国家政策实施具有强大执行性、有效性;但其缺陷是容易限制地方的自主性。而辅助性原则治理理念正好相反,将其适用于分享经济领域的规制可以提升地方政府在社会治理中的主导性和积极性。毕竟,分享经济的发展立足于地方,带来的经济效益首先反哺于地方;同时其发展带来的诸多“负产品”亦最先在地方呈现,因而当地政府势必对分享经济业态有更清晰的认识,对分享经济的规制更有发言权,更能迅速作出妥当应对,以实现在消除分享经济业态中诸多乱象的同时,保障其又好又快发展。因此,辅助性原则在分享经济规制的适用具备必要性。

最后,规制的原则和规则均需随着国家、社会情势的变化而作出相应调整,就当下国情而言,辅助性原则在分享经济规制领域的适用符合时宜。从西方国家由弱规制到强规制再转至放松规制的规制发展过程看,规制的制定与实施是一个动态过程,需因时制宜。当前分享经济的发展正处于一个如日方升的阶段。因而就阶段性而言,当下适用辅助性原则没有问题。同时,该原则的适用并非否定中央政府在规制中的地位与作用;辅助性原则的积极面向决定了上级或中央政府主动介入的正当性。实际上,对辅助性原则的强调正是为了修正当下强势的中央集权体制在规制中可能引发的弊端。综上,在分享经济规制领域适用辅助性原则不仅可行且必要。

三、辅助性原则指导下的中央与地方规制权限划分

在回答如何规制之前,必须先解决的是谁来制定规制措施的问题。笔者尝试通过辅助性原则第二层意涵的运用,在此方面作一些理论层面的推进。辅助性原则作为一种自下而上的组织原则,首先要求必须充分赋予地方政府在治理中的主导权,若其能有效实现规制目标,那么就不再需要中央政府出面规制(即中央政府的辅助地位)。相对于中央,地方政府更能胜任因分享经济发展带来的公共事务治理任务。原因在于:其一,地方政府往往直面问题,其采取规制措施的实效性、回应性更强;其二,局部区划内的利益诉求相对全国范围较为单一,不需要作很多的利益权衡与政策妥协,降低规制效果。辅助性原则自下而上的特性反映的是该原则的消极面向。然而,过度强调自下而上的组织方式容易产生诸如规制俘获、寻租等新的弊端。当地方政府享有完全的规制优先权与主导权时,私人利益集团的寻租空间与俘获规制的可能性大大提高。

因此,考虑到以上弊端及我国行政体制与规制环境的特殊性,我们在适用辅助性原则解决分享经济规制的权限分配问题时,需要同时考虑到辅助性原则的积极面向,在肯定各地方政府积极性、主观能动性的同时,允许中央政府介入,强调其统领地位与引导作用。当然,这里提到的中央政府扮演引领者角色并非否定辅助性原则下中央政府的辅助作用,中央政府只是把握分享经济规制中的指导思想,具体规制政策仍由各地方政府因地制宜地制定与实施。辅助性原则指导下的中央与地方政府规制权限分配主要有以下三方面要求:

(一)强化中央规制政策的统领地位与引导作用

分享经济规制的指导思想与基本方针由中央政府把握,规制措施宜粗不宜细。正如辅助性原则所强调的,上级政府的辅助行为不能替代下级政府的自主治理。在规制政策的制定与实施中亦当遵循此理念。具体来说,中央制定的涉及分享经济规制的法律法规应当以框架性立法为宜。此要求我们可从2016年7月14日通过的《网约车管理办法》的征求意见稿与正式稿之间的条款变化中窥见端倪。例如,征求意见稿对平台公司的服务地子公司建设、运营服务时限(要求24小时提供不间断服务)、车辆使用性质、网约车数量、接入平台限制(不得同时接入多个平台)、奖励促销限制(提前10日公告奖励、促销方案)等网约车管理中的10余项细节要求作了面面俱到的规定。与此相对,正式稿则将以上规定全部删去,并确立了由国务院部门统筹指导,各地方政府部门具体负责管理工作的基本原则,只规定原则性、程序性、底线性内容——如驾驶员需取得驾驶证、无暴力犯罪记录等,将车辆标准和运营要求等具体内容交给各地方政府部门按照高品质服务、差异化经营的发展原则,结合当地实际情况确定。

(二)确保地方具体规制措施的自主空间与创新能力

各地方政府可在职权范围内发挥主观能动性,采取适宜、创新的规制措施。地方政府是分享经济规制中的“第一线”,对分享经济业态认识更深刻,因而有规制的天然优势,可有效发挥其主观能动性。同时,分享经济的发展与当地政府财政收入密切相关,其采取的具体规制措施更可能宽松、适宜。事实上,面对分享经济发展引起的负面影响,已有地方政府迅速采取了妥当、创新性的应对措施。例如,为解决共享单车乱停乱放的负外部性问题,上海杨浦区政府不再以购置公共自行车方式投入城市公共自行车系统,而是以第三方购买服务的形式,聘用人员在出行高峰期对共享单车进行投放和整理。此种新型规制措施既维持了公共交通管理秩序,又起到了充分鼓励分享经济发展的效果,无疑值得肯定。再如,荷兰的首都阿姆斯特丹通过放松规制,允许Airbnb上的房东向旅客出租自己的私有房屋。但有将近一半的房东没有向当地政府缴纳因出租房屋产生的旅游税。为了消除避税问题,阿姆斯特丹政府与Airbnb达成了一项行政协议,由后者代政府向其平台上的房东收取相应的旅游税。

(三)监督地方差异化规制措施的正当性

各地方按照当地实际情况制定差异化规制措施时,需由中央进行监督,以确保规制措施的正当性,即:各地方的具体规制措施不得与中央确立的基本规制精神相抵触。以网约车为例,由国务院制定的《网约车管理办法》第一条规定的立法目的是“促进出租汽车行业和互联网融合发展”。可见,中央对分享经济的总体态度是支持与鼓励。那么除北上广等一线城市因治理交通拥堵等城市病,可以对当地网约车数量、驾驶员户籍等作严格限制外,一般城市的规制措施应当相对温和、宽松,以契合中央的基本方针,大力支持网约车行业发展。然而,从各地方出台的网约车管理办法看,其中有不少条款与之相抵触。例如,长春市规定网约车轴距不小于2650毫米,车辆价税合计14万元以上;宜昌市规定网约车司机必须持有其城区户籍或居住证;湖州市规定网约车内外不得有广告等。这些苛刻且无正当理由的要求显然与中央的基本规制精神背道而驰。此外,由于网约车新政实施后,各地方的司机“从业资格证”考试题目过难甚至怪异,司机的考试通过率非常低,如广州首场考试的通过率仅有1%,截至5月初的通过率为21.5%;加上最低排量限制导致运营成本增加等因素,网约车新政实施一年间,“打车难”又卷土重来。各地方政府在网约车规制中因抵触中央精神而引发的“一管就死”的规制困境值得反思。

四、辅助性原则下分享经济的规制关系重构

接下来笔者拟用其第一层意涵——市场与政府在社会治理中的关系,来回答如何规制,才能消除传统规制引起的规制过度等“不适症状”的问题。鉴于分享经济形态的多元化,为针对不同分享经济模式提供类型化、有针对性的规制策略,笔者拟按本文开头的分类方式,将分享经济分为两类,即平台类与直供类分享经济模式分别讨论,以便对症下药。

需要注意的是,辅助性原则作为一项宏观法律原则,其在分享经济规制中的适用有时需要借助规范指向性更强的理论工具来完成。相较于具体的法规范,法律原则的作用实际上是为规范的制定与落实提供一种价值导向,因而不可避免地存在模糊性。辅助性原则只是宏观地要求将市场能够解决的事务交给市场,市场不能解决的再由政府介入;当法律主体多元且关系复杂时,我们难以直接从这样一个宏观原则中知晓具体的规制责任分配方式。同时,考虑到分享经济领域中不同法律关系主体之间存在复杂的利益冲突,在类型化的规制模式讨论中,笔者拟以辅助性原则为指导,运用利益衡量这一理论工具,通过对不同法律关系主体进行利益识别、利益选择,最终实现利益整合下的分享经济规则责任分配。辅助性原则与利益衡量的逻辑关系是原理与方法论的关系,前者系落实分享经济规制的基本指导原则,后者是贯彻该原则的方法或进路。

利益衡量一般是指在立法或法律适用过程中,“为实现利益平衡,依据一定的原则和程序,在对多元利益进行识别的基础上,对各种利益进行比较、评价,并进行利益选择的一系列活动。”利益衡量理论产生于20世纪60年代的日本,用以应对社会剧烈变革而引起的多元利益冲突。从本质上讲,法律等社会规范本身就是各利益主体之间相互博弈、妥协的结果,我国的法律或政策制定中虽未明言采用利益衡量,但事实上亦是如此制定与适用。同样,在分享经济规制领域,规制责任的分配必然牵扯多方利益主体,利益衡量理论的运用当无问题。下文中,笔者将在厘清各法律主体关系的基础上,以利益衡量方式完成分享经济模式的规制责任分配。

(一)平台类分享经济的规制责任分配

如前所述,平台类分享经济是指产品或服务供给方和需求方在第三方企业搭建的互联网平台上达成交易的模式。平台类分享经济的法律关系主体多元,现有针对双边法律关系主体的规制模式难以直接适用;传统的居间服务、雇佣关系理论等亦不能完全照搬。因而,对此类分享经济作出良好规制的前提是厘清平台企业、供给方、消费者以及政府之间的法律关系。

就平台企业与供给方而言,两者实际上形成的是一种无名的双务合同,双方互付对待给付义务:平台为供给方提供较理想的交易环境,供给方则为平台带来流量,间接为其提供经济收益,即是一种民事合同关系。消费者与供给方形成买卖合同关系,与平台企业无直接法律上的联系。政府与市场主体(平台企业、供给方)两者之间形成的是一种复合的行政监管关系,涉及行业准入、税收缴纳等行政管理制度的介入。政府与消费者之间通常不直接形成法律关系。

经分析可见,平台企业、供给方以及消费者之间均为民事法律关系。在利益衡量视角下,前两者代表的是一种商业利益,而消费者“是拉动经济增长的重要主体……依法保护消费者权益事关国计民生和经济发展”,代表的是涉及民生与经济发展的公共利益。在两种利益对比下,显然是公共利益更值得保护,因而需要对平台企业、供给方的行为进行规制,以保护消费者的合法权益。在规制责任分配中,政府作为市场主体的对立面,似乎应当承担所有的规制责任。然而在现代行政中,基于功能主义的考量,政府会将一部分规制责任交给平台企业等市场主体。因为平台拥有规模、数据等资源优势,在监管、控制违法行为方面具备相当的便利性;对政府来说,将部分监管责任转嫁给平台,无疑能提高行政效率。例如,2017年6月施行的《网络安全法》便以“保障网络安全,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益”为由,要求网络运营者承担信息安全审查等义务。2016年1月实施的《反恐怖主义法》亦要求“电信、互联网、金融、住宿、长途客运、机动车租赁等业务经营者、服务提供者”查验客户身份等。此处涉及的便是基于行政管理效率的公共利益与平台企业等网络运营者代表的商业利益之间的博弈与权衡。同样,在分享经济的规制中,鉴于行政效率所代表的公共利益与商业利益之间的考量,应当赋予平台企业一定的规制责任。而供给方一般无组织、规模及资源上的优势,不再课以规制责任。

因此,为了既能对此类分享经济有效规制,又不阻碍产业创新,在政府规制与市场自我调节之间实现一种动态平衡,笔者认为可在辅助性原则指导下,以利益衡量为手段,区别对待平台企业、供给方等法律主体,构建“政府管平台,平台管供给方”的规制责任分配体系:以平台企业为平衡点,将市场能够自我规制的,放权给市场,即主要由平台企业监管供给方,政府起到辅助作用,只有当规制责任超出平台能力时,才由政府介入监管供给方;将政府直接规制的“触角”限定至平台企业为止。在此模式下,行业准入等重要规则由政府制定;考虑到平台公司有着大数据技术支撑,充分掌握供给方信息,有着规制的先天优势,因而主要的规则的执行与落实职责交由平台更适宜,政府处于辅助地位。其优势在于:第一,减轻政府的规制负担,降低过度规制、规制俘获等问题的发生几率;第二,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,避免政府对分享经济发展与产业创新的不当束缚。

1. “政府管平台”:由政府制定多层级化规则,平台承担充分的信息披露义务

首先,规制规则由政府制定,但在规则制定过程中必须采取公布征求意见稿、立法协商等形式充分听取公众意见,适当反映平台公司、供给方等利害关系人的正当诉求。如前所述,在分享经济时代,法律关系主体之间的联系复杂化,利益多元交织,制定的规制要能与时俱进,符合当下实际情况,因而必须充分听取多方建议,这一点比以往任何时候都要重要。需要注意的是,由于平台与供给方的角色不同,法律地位不同,针对两者的监管规则亦需区别对待,各有侧重。

其次,在针对供给方的监管规则制定中,政府制定的规则需要体现多层级化,才能契合分享经济的特殊性。原因在于:分享经济使得财产的用途是属于个人使用还是商业化营利这一问题变得很难轻易回答。譬如,对于个人拥有的住宅,他可以决定一年之内的哪些天用于短租营利,哪些天自己居住,甚至同时用于自身居住及出租;因此,当我们试图用法律要求供给方必须符合一定准入标准等规则时,必然不能简单将其当做一个传统的市场主体(如宾馆等),不能武断适用单一的市场准入等规则。

质言之,多层级化的监管规则是指:当供给方偶尔通过平台共享个人财产使用权时,监管规则应较为宽松;当其频繁共享其个人财产时,相应的规则当更严格;当其将个人财产专门用于分享营利时,其监管规则应当等同于传统行业的规制规则。例如,美国芝加哥市政府针对网约车制定的规制条例就体现了多层级化监管的思路:条例要求网约车获得营业执照,并将执照分为A、B两种;A执照适用于每周平均营业时间低于12小时的网约车车主,B执照则适用于超12小时的车主;在执照获得成本及监管力度等规则上,A执照均要低于B执照。再如,美国波特兰市政府规制民宿短租的相关条例中亦针对不同租房需要的房东设置了多级别的营业执照。

其三,在针对平台的规制中,要求平台提供充分的信息披露,同时应当建立政府和企业互动的信息共享合作机制,充分利用互联网信用数据进行规制。充分的信息披露是分享经济得以诞生与发展的重要助力,它可以消除交易中的许多潜在问题。例如,滴滴、优步等平台将网约车的行车路径公布至APP可以消除司机绕路等不当行为,司机实名信息的认证与公开可以降低犯罪发生的概率,明确公布行程价格可以保障消费者的知情权,另外,对用户实名信息的掌握亦可保障司机的安全。爱彼迎平台中的供给方在APP上以照片、文案等形式公布所出租房源的具体信息,可使消费者充分知晓房屋的相关情况,降低交易成本及风险。同时,平台对供给方设置的奖惩机制等信息亦应当向社会充分公开,促使声誉评价机制更好的运行,保障消费者的合法权益。

2. “平台管供给方”:建立完善的声誉评价机制和信息反馈系统

在分享经济时代,单方面的政府规制已经难以适应社会发展;发挥平台企业的技术优势,督促其进行良好的自我规制,亦是一种契合时代的新规制工具。因此,善用以下两种自我规制手段对实现分享经济的良好规制有重要作用。

第一,建立有效的声誉评价机制,引导与规范供给方行为。在分享经济时代,随着信息披露越来越充分,声誉评价机制也变得愈加关键。互联网会公开交易中买方和卖方反馈的评价信息,因而声誉评价机制的施行可以大幅降低交易风险。消费者的先前评价信息对今后交易的达成往往起到举足轻重的作用。有调查显示,当购买产品或服务时,有约87%的消费者将积极评价信息作为一项重要的参考因素。供给方想要促成交易,必须依照消费者的评价不断改进其产品或服务质量。因此,建立有效的声誉评价机制,能够引导供给方行为。此种高效、低成本的自我规制形式是传统的政府规制难以替代的。

举例来说,滴滴出行构建了星级评价机制,消费者可以在打车后对司机的服务进行评价。满分为5分,如果评分低于4.7分,则不能享受任何补贴、冲单加奖等奖励活动。同时差评也会影响司机的服务分,而服务分决定了平台派单的优先度,优先度低则接单少,反之则多。较为完善的评价机制可以引导和规范司机行为,促使服务质量及消费者福利的提升。当然,简单的分数或者星级有时并不能精确反映消费者的态度,并且此类数据造假的成本较低,容易出现供给方操纵数据的现象。因而评价机制可允许消费者添加照片或描述性语言等反馈信息,一方面能提高操纵数据的成本,另一方面也能使其他消费者快速、直观地了解先前的交易情况,保障消费者的知情权。

此外,有研究表明,在尚未有政府规制措施介入的新兴产业中,声誉评价机制往往发挥了重要的积极作用;一旦规制强化,则会引起评价机制的“失灵”。原因是消费者相信政府规制介入后其合法权益会得到保障,声誉评价的作用就下降了。毋庸置疑,此种想法通常是一厢情愿的。例如,根据贵阳市交通运输管理局网站公布的《出租汽车公司投诉情况表》,近年来该市出租车的投诉率都在10%以上。可见规制严格的传统出租车行业的投诉率一直不低,而出租车的服务质量亦并未因消费者的评价而有所改善。因此,在分享经济的规制中,为保障声誉评价机制的有效性,政府实施的规制措施必须适度。

第二,平台建立信息反馈系统,消除负外部性问题。负外部性一般是指某一市场主体从事的经济活动给他人或社会造成消极的非市场化影响(或者说成本),该成本由他人或社会而非该市场主体承担,例如网约车兴起增加了城市交通的拥堵程度,民宿短租中房客过于吵闹而影响邻居休息等。负外部性问题因分享经济而产生,也应当由平台采取相应规制措施消除。具体办法有是平台设立投诉热线等信息反馈系统,了解平台运行中产生的负面问题,并采取相应的监管措施。譬如,早晚高峰城市特定路段过于拥堵时,平台可以利用大数据及技术调控限制网约车的进入;对于投诉量大的供给方,平台采取相应的惩戒措施进行规制等。

(二)直供类分享经济的规制策略

直供类分享经济是指私人企业以互联网技术为依托,直接向社会公众提供产品或服务的经济模式,如共享单车、共享健身仓等。直供类分享经济的法律关系主体较为简单,仅包含分享公司和消费者,其分享的方式是传统的分时租赁,两者的法律关系属于出租人和承租人,因使用产品或服务而引发的问题可以通过传统的民商事法律进行调整。此外,由于互联网技术的运用以及分享经济自带的强大融资能力,即使其商业模式为传统的分时租赁,分享公司的产业规模亦容易突破地域限制迅速扩大,摩拜单车等少数分享企业甚至已经形成全球性的产品及服务覆盖。在此情况下,容易出现大企业兼并小企业,从而形成一家独大或者行业寡头分庭抗礼的局面。因此,其中可能出现的经营者集中或垄断情形就需要《反垄断法》等行政法律规范进行规制,但监管规则及方式等仍可适用传统的规制模式。

在辅助性原则支配下,只有当分享公司的运营出现负外部性问题时,才需要政府的特别规制(此类分享经济模式的法律关系简单,不需要进行利益衡量,规制责任在于政府)。当然,并非所有的直供型分享经济产业都会出现负外部性问题,只有当销售的产品或服务出现可能造成环境污染、影响公共交通秩序、损害他人合法权益等情形时,才涉及负外部性问题。一般情况下,上文平台类分享经济的规制模式中提到的信息反馈机制的建立可以较好地消除负外部性问题,如布置在小区内的共享健身仓因占用小区道路而遭到投诉,企业在了解情况后会及时搬离。这种自我规制在平台类分享经济模式下格外有效,因为该模式下的供给方通常是个人,如果供给方不对平台或第三人的投诉作出及时回应,将会影响其分享财产及获得收益。然而,在直供类分享经济模式下,此种自我规制的手段也可能失灵,原因是此时的产品或服务提供者通常是规模较大的企业;尤其是当产品或服务本身的价值不高,而消除负外部性问题的成本不菲时,个别产品或较小的声誉损失是可以容忍的。毋庸置疑,在利弊权衡中追求收益最大化是营利性企业的天性。例如,在共享单车行业存在激烈竞争,市场机会获取至关重要。ofo、摩拜等企业为抢占市场,投放单车速度之快、密度之大,使许多城市的公共停车位出现“超载”,大有将“方便最后一公里”变为“拥堵最后一百米”之态势。乱停乱放、占用公共道路及停车位等乱象遭到了市民强烈投诉。率先抢占市场可获得的巨大收益显然使企业缺乏足够的动力来消除负外部性。质言之,问题的根源在于企业的消极运营与维护。因此,要解决此问题,政府必须介入,引导企业有序投放车辆。各地方政府可根据城市特点、公众出行需求,研究建立与城市空间承载能力、停放设施资源、公众出行需求等相适应的车辆投放机制,并监督企业的落实情况。同时,政府还应当完善自行车交通网络,推进自行车停车点位设置和建设等,既规范行业行为,又能承担社会责任,为分享经济发展提供有利条件。

综上,在辅助性原则指导下,直供类分享经济模式需要政府特殊规制的主要是负外部性问题。政府应当在不过度限制分享经济发展的前提下,采取数量限制、配套设施建设等妥当的规制手段进行治理。

五、余论:以新办法规制新业态

在中央提倡推进“互联网+”行动,发展分享经济的大方针下,对分享经济规制策略的研究更显现实及国家战略意义。这也是本文研究的价值所在。由于现实中分享经济的业态纷繁复杂,规制环境亦不尽相同,本文不可能作一种面面俱到、细节化的规制措施罗列——即使罗列了也可能因形势的变化而遭淘汰。因此,上文运用辅助性原则,以利益衡量为方法论,针对不同的分享经济模式提出了“政府管平台,平台管供给方”、消除负外部性等类型化、中观层面的规制策略,更多的是尝试构建一个目的正当、手段合比例的分享经济规制框架。

总的来说,在分享经济时代下,所采取的规制举措需要以支持创新为核心,正确认识旧的监管规则与新兴业态之间的适用关系。易言之,分享经济的产业创新必然意味着对传统体制的突破,那么此时就应当放松传统规制措施,寻求相应的规制创新;如果分享经济下的新兴企业还需遵守与传统行业相同的规则,那么产业创新便无立锥之地了。正如有学者形象比喻的那样:“新游戏+旧规则=游戏结束”。同时,对应的传统企业也应当适用相同、宽松的新规制手段,消除相同行业适用不同规则带来的不正当竞争等问题。例如,在网约车和传统出租车的规制上,不仅要对网约车采取恰当的规制措施,同时需要放松对传统出租车行业的规制,促进传统出租车行业转型升级,使之跟上当下经济发展的步伐。为此,国务院办公厅于2016年07月28日发布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》,以期促进传统出租车行业革新,实现与网约车等新业态之间的协调发展。

综上,在分享经济时代,应当树立鼓励创新、审慎包容的规制理念,以辅助性原则为指导,用新办法规制新业态,同时平等对待传统行业,促使其改革转型,实现与新产业的协调发展。

注释:
See Alessio Di Amato, Uber and the Sharing Economy, Italian Law Journal, Vol.2, Iss.1 (2016), pp. 177-190.
See Christopher Koopman, Matthew Mitchell, Adam Thierer, The Sharing Economy and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change, Journal of Business, Entrepreneurship and the Law, Vol.8, Iss.2 (2015), pp. 529-546.
参见彭岳:《分享经济的法律规制问题》,《行政法学研究》2016年第1期,第117页。
Tom Slee, What's Yours Is Mine: Against the Sharing Economy, Or Books, 2015, p.42.
参见余瀛波:《“分享经济”监管体系亟待重建》,《法制日报》2016年9月16日,第2版。
Matthew Mitchell, The Pathology of Privilege: The Economic Consequences of Government Favoritism, Mercatus Center at George Mason University, 2015, pp.21-25.
参见唐清利:《“专车”类分享经济的规制路径》,《中国法学》2015年第4期,第286页。
Ben Knight, Car sharing service Uber banned in Germany, http://www.hitc.com/en-gb/2014/09/02/car-sharing-service-uber-banned-in-germany/,2017年8月7日访问。
See Stephen R. Miller, First Principles for Regulating the Sharing Economy, Harvard Journal on Legislation, Vol.53, Iss.1 (2016), pp. 147-202.
See Adam Thierer, Regulatory Capture: What the Experts Have Found, https://techliberation.com/2010/12/19/regulatory-capture-what-the-experts-have-found/,2017年8月1日访问。
王林等:《滴滴收购优步中国是否构成行业垄断》,《中国青年报》2016年8月5日,第1版。
参见侯登华:《共享经济下网络平台的法律地位》,《政法论坛》2017年第1期,第162-163页。
参见陈越峰:《“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例》,《法学家》2017年第1期,第22页;前引3,彭岳书,第127-128页等。
参见前引7,唐清利书,第298页;前引13,陈越峰书,第23-24页;前引3,彭岳书,第125页;前引12,侯登华书,第161页。
参见高秦伟:《分享经济的创新与政府规制的应对》,《法学家》2017年第4期,第25页;张效羽:《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》,《环球法律评论》2016年第5期,第158页;刘权:《分享经济的合作监管》,《财经法学》2016年第5期,第49页;陈元志:《面向共享经济的创新友好型监管研究》,《管理世界》2016年第8期,第176页等。
See N. W. Barber, Richard Ekins, Situating Subsidiarity, American Journal of Jurisprudence, Vol.61, Iss.1 (2016), pp.5-12.
毕洪海:《国家与社会的限度——基于辅助原则的视角》,《中国法律评论》2014年第1期,第152页。
[德]罗尔夫·斯特博:《德国经济行政法》,苏颖霞、陈少康译,中国政法大学出版社1999年版,第114页。
参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第189、209页;转引自刘莘、张迎涛:《辅助性原则与中国行政体制改革》,《行政法学研究》2006年第4期,第9页。
参见前引19,刘莘、张迎涛书,第10-12页。
See Reimer Von Borries, Malte Hauschild, Implementing the Subsidiarity Principle, Columbia Journal of European Law, Vol.5, Iss.3 (1999), pp.369-388; Supra note 20. 国内的研究有回颖:《欧盟法的辅助性原则及其两面性》,《中外法学》2015年第6期,第1615页等。
参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第124-132页。
前引22,让·里韦罗、让·瓦利纳书,第48页。
徐键:《分权改革背景下的地方财政自主权》,《法学研究》2012年第3期,第57页。
参见喻少如:《论行政给付中的国家辅助性原则》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第6期,第57-61页。
参见熊光清:《从辅助原则看个人、社会、国家、超国家之间的关系》,《中国人民大学学报》2012年第5期,第68-74页。
参见杨涛、王明生:《论辅助原则与自主自治的理论要旨》,《江海学刊》2013年第4期,第115-121页。
See Meaghan Murphy, Cities as the Original Sharing Platform: Regulation of the New "Sharing" Economy, Journal of Business and Technology Law, Vol.12, Iss.1 (2016), pp. 127-149.
RobinVan Daalen, Airbnb to Collect Tourist Taxes in Amsterdam, Wall Street Journal (Dec. 18, 2014), http://blogs.wsj.com/digits/2014/12/18/airbnb-to-collect-tourist-taxes-in-amsterdam/,2017年8月2日访问。
参见韦夏怡等:《网约车新政一年间:打车难“卷土重来”?》,《经济参考报》2017年7月28日,第A11版。
正是由于辅助性原则的模糊性,该理论不免遭致许多学者批评。关于批评内容可进一步阅读:Gareth Davies, Subsidiarity: the Wrong Idea, in the Wrong Place, at the Wrong Time, Common Market Law Review, Vol.43, Iss.1 (2006), pp:63-84.
张斌:《利益衡量论——以个体主义方法论为视角的现代立法研究》,海天出版社2015年版,第5页。
参见梁上上:《利益衡量论》,法律出版社2016年版,第38-39页。
有关平台与供给方的法律关系不同于居间服务的论述参见前引7,唐清利书,第293页。民宿短租中平台与房东的关系不能简单看作雇佣关系。
《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》(法[2013]288号)第一条。
参见赵鹏:《超越平台责任:网络食品交易规制模式之反思》,《华东政法大学学报》2017年第1期,第67页。
CHI., ILL., CODE § 9-115-030 (2014).
PORTLAND, OR., ZONING CODE § 33.207.010-33.207.070 (2015).
See Ronald Leenes, Framing Techno-Regulation: An Exploration of State and Non-State Regulation by Technoligy, Legisprudence: International Journal for the Study of Legislation, Vol. 5, Iss. 2 (2011), pp. 143-169.
Chris Campbell, How Online Reviews Affect a Business' Online Reputation, Review Trackers(Aug. 6, 2013), https://www.reviewtrackers.com/online-reviews-affect-business-online-reputation/,2017年8月11日访问。
McDonald, Daniel K, Reputation Will Teach the Sharing Economy to Share, University of Florida Journal of Law and Public Policy, Vol.27, Iss.2 (2016), pp.219-236.
对外部性的描述可进一步阅读:Mishan E.J., The Postwar Literature on Externalities: An Interpretative Essay, Journal of Economic Literature, Vol. 9, Iss.1(1971), pp.1-28.
参见相博等:《共享经济视角下新型绿色交通的个体需求影响因素分析》,《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期,第87页。
参见《莫让“方便最后一公里”变成“拥堵最后一百米”》,《中华工商时报》2017年6月28日,第5版。
张灿灿:《共享单车能否无偿“共享”公共空间》,《检察日报》2017年3月27日,第1版。
Supra note 2.
Sofia Ranchordás, Does Sharing Mean Caring? Regulating Innovation in the Sharing Economy, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, vol.16, Iss.1 (2015), pp. 413-475.

作者简介:沈广明,浙江大学光华法学院宪法学与行政法学博士研究生。
文章来源:《当代法学》2018年第3期。
发布时间:2018/5/21
 
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