警察权的“脱警察化”规律分析
作者:余凌云  
    摘要:  在欧美,警察权的变迁经历了两次“脱警察化”,通过分权和分工,从国家行政、内务行政的同义词渐渐走向组织法意义,从警察概念分化出来的其他机构和人员不得再使用“警察”名称。第一次与分权有关,通过与军事权、财政权、司法权等的分离,警察权逐渐限定在内务行政领域。第二次与政府组织体系分化、职能进一步分工有关。通过不断明晰警察权目的,将政府的一些职能从警察权之中剥离出去,警察权也便与内务行政有了一定区分。我国自清末起步的现代警察制度,通过组织体系的重构,延续了衙役、保甲等传统职责,对警察权的认识直接取自欧美晚近的警察概念。也经历了分权与分工,通过“脱警察化”逐渐限缩警察概念与警察作用,但不彻底。建国之后形成的“多元分散”的警察体制存在着进一步改革的空间。
    关键词:  警察权;脱警察化;变迁

引言

在我国,“警察权”不是法律术语,在警察立法中基本不用,更谈不上立法解释。或许,在立法上描述清楚了警察职责权限,比抽象地规定警察权来得更加直观、具体,功能上也能取而代之。在司法判决上不乏援用,但缺乏必要的阐释,即便解释,也多蜻蜓点水,语焉不详。

作为学术术语,“警察权”广为人知。但是,在当下中国,面对“什么是警察权”的追问,我们还是不免挠头。从已有文献看,对警察权的认识,歧见纷纭,有从目的入手的,可称为“目的说”, 也有从内容去阐释的“内容说”“职能说”, 还有从国家权力的构成去界定的“最广义说”, 以及从归属主体去界定的,又有“机关说”“机关与人员双重说”之分,再有就是从国家法、组织法和职权法意义上区分警察权。但是,阅读起来,总觉得说理不透。也有的干脆直接跳过“警察”权不论。这是因为“警察”概念的变迁,也折射了“警察权”的变化,彼此如影随形,交集甚多,可以在“警察”概念之中一并论及?还是因为警察制度应以义务为本位,突出“警察任务”,淡化“警察权”?不得而知。但是,这个问题又至关重要。在警察法学理论之中,“警察权”是一个基础性概念,与“警察任务”互为表里,外化为警察职责权限,与警察协助义务、警察权的分解与外包等都有着极其密切的关系。

在我看来,之所以不甚了了,是因为,西方警察权经过漫长的变迁,先后形成了实质与形式两种意义的“警察权”概念,分梳不易。清末开启的警政运动直接嫁接了西方晚近的形式概念。新中国建立之后,逐渐形成“分散多元”的警察制度,实际上是将实质概念杂糅在形式概念之内,不免牵丝扳藤。在学术上,民国之前的警察法著述对西方警察权的变迁过程稍有涉猎,谈不上透彻。新中国成立之后,学术传承中断,我们对实质概念几乎一无所知,不能有效运用实质与形式之界分理论来容纳实践的发展。

在本文中,首先,我将梳理警察权在西方的变迁,发现从分权到分工的基本规律,以及通过不断限缩警察权目的之发展路径,从实质走向形式,最终完成警察权从内务行政的等同物之中脱离而出。其次,我将梳理清末以来形成的对警察权的认识,指出从“机关说”入手界定警察权的合理性,通过职责、权限二个维度,勾勒新中国建立之后警察权内涵之变化,并发现其分权、分工之不彻底,指出变革之方向。

一、西方警察权的变迁

在欧美,警察权的发展,历经沧海桑田、岸谷之变。在用词上,大致也有着police、police polity、internal police、police power的渐次替换、词义逐步收缩的过程。这些变迁,尤其是从国家行政向内务行政的演变,看似对我们影响不大,是我们不曾有过的。但是,我国自清末起步的现代警察制度毕竟嫁接于西方,西风东渐,异途同归。19世纪之后,西方警察权的变迁,对我国有着不小的影响。探究欧美警察权的总体变迁,其中折射出的发展规律,对我们理解警察权及其变革还是颇有益处的。

(一)变迁过程

从词源上看,police源自拉丁文Politia,还可追溯至希腊文politeia、polis,最初的意思是政府的政策(the policey of civil government),与执法没有什么关系。英文的police是从法文借用而来。16世纪之后,police与policy同义,表示英联邦或有组织的国家(common wealth or organized state),也指民间组织和文明社会(civil or ganization and civilization)。德国大约也是在16世纪初开始广泛应用policey、poletzey等描绘警察的语词,都是在“共同体的良好秩序”意义上作为一个集合性概念加以使用,指国家的活动或行政。当时的社会状态是,“警察成为专制政体下全能且大权在握的人,归其原因,在当时并无权力分立,警察行为不受宪法或法律约束,一切依行政命令及一般规定为张本,纵然在具体个案亦同,此外,亦无有效控制警察举措之机构存在”。到19世纪,这种用法渐被淘汰。

18世纪早期,police一词开始用来描述对社会的规制、约束与控制,内务行政(civil administration)以及维持公共秩序。在欧洲大陆,尤其是法国和西班牙,出现这种用法更早些。在德国,从17世纪开始,军事、财政、外交、司法等事务便逐渐从警察事务中分离出来,有关权力也不再称作警察权。至18世纪,警察概念便几乎与内务行政相对应,出现了“第一次脱警察化”。彼时,洛克、孟德斯鸠等先哲的分权思想正席卷欧洲,对政治哲学的发展产生了巨大影响。

在17、18世纪,一些学者(比如普芬道夫、瓦泰尔、斯密和布莱克斯通)所援用的police,其含义也迥异于今日,一般都是在内务行政层面上交互使用。比如,在1762年至1764年间,亚当·斯密在格拉斯哥大学所做的法理学系列讲座中指出,任何政府制度的首要目标是确保国内安宁,然后才是促进国家富裕。这就产生了我们所说的“police”。只要与这个国家的贸易、商业、农业和制造业有关的规制,都可以看作属于“police”范畴。

police一词,只是到了晚近,才开始用于司职于维持秩序和查究犯罪的警察群体。比如,在西班牙语中,直到19世纪初才有此用法。在苏格兰,用police指称有关执法和维持公共秩序,可以查到的首次记载大约出现在1730年。德国在二战之后,经美军占领区发布的限制“警察”概念范围的命令第235号,“警察”之概念才真正蜕变为现代意义的警察。历史学者公认的第一个现代警察机关是1829年在罗伯特·皮尔爵士(Sir Robert Peel)的倡导下建立的伦敦大都市警察(theLondon Metropolitan Police)。罗伯特·皮尔爵士利用他在爱尔兰服役的经验,创设了一个介于军队和民间力量之间的社会控制的组织。

这是在内务行政之上,不断限缩警察权目的的结果,也和制服警察的出现,以及警察组织的专业化有关。在欧洲,人们开始反对绝对主义的国家政权以及由此衍生而来的君主的“父权式监护”,转而认为只有在不可避免地需要维护集体安全及自由时,国家方能限制个人自由,这就催生了从目的角度对警察概念进行约束与重构的努力。这是“第二次脱警察化”,通过不断深化内务行政之中的分工,完善行政机关系统,将一些警察事务逐渐分解、转移给其他行政机关,比如营业、建筑、外国人等事务,这些行政机关也不再行使专由警察行使的权力,而是一般性质的行政权。“警察”专指警察机关及人员,警察权力也由警察机关行使。这也促进了警察机构的体系完善,专业(职)程度的提升,“终至以执行为主之执行警察是为今日之民主警察”。

自罗伯特·皮尔爵士倡导建立现代警察机关,欧美各国竞相仿效,无论是实践还是学术上所指的“警察权”,便多是指警察机关的权力。之后的历次警务革命,无论是以美国为代表的专业化运动,以社区警务为标志的欧美警察现代化运动,还是服务导向的警务改革,以及信息时代下倡导的情报警务模式,都没有改变对警察、警察权、警察权之目的以及警察任务的认识,只是对实现警察任务的具体方式和技术手段有所调整创新。在警察权的规范与扩张之间引发些许波动的是“9·11”之后引入的反恐警务模式,扩大了警察的检查权力和自由裁量权。

(二)两次“脱警察化”

“脱警察化”是德日描述上述警察概念演变的专门术语,是指从警察概念分化出来的其他机构和人员“不得再使用‘警察’名称”。上述警察权的变迁,经历了两次质的飞越,出现了二次脱警察化,从而实现了从国家行政到内务行政再到组织法意义的警察权的渐次发展。第一次与分权有关,通过与军事权、财政权、司法权等的分离,警察权逐渐限定在内务行政领域。第二次与政府组织体系分化、职能进一步分工有关。通过不断明晰警察权目的,将政府的一些职能从警察权之中剥离出去,警察权也便与内务行政有了一定区分。

分权与分工,是以分化的场域为标准。我们大概可以说,发生在国家权力层面上的分化是分权,出现在政府层面上的分化是行政分工。或者更进一步说,以内务行政为标准,在该范畴之内的分化视为分工,比如卫生防疫、整饬街道、建设管理从警察事务之中的剥离,该范畴之外的分化称为分权,比如军事、司法与警察的分离。但是,从文献上看,上述两次变迁不都是严格在这个界限之内发生的,彼此也有交集,犬齿交错,却的确有着递进关系。从时间界线看,也比较模糊,大致17、18世纪以分权为主,19世纪前后为分工。

第一次“脱警察化”与分权理论的兴起有关。警察概念从国家行政演变为内务行政。一方面,通过权力的分立与制衡,实现对公民权利的保障,比如,警察权与司法权的分立。另一方面,彼时国家任务,不外乎“外御强辱,内维治安”,前者仰赖军人,后者交付警察。通过警察权与军事权的分立,实现内外有别、差别对待,进一步科学而准确地校正了警察任务的定位。

第二次“脱警察化”主要是发生在内务行政的分工上,具体方法是限缩警察概念的目的要素,将卫生、建筑、环保、劳动、税务等以往属于警察行政事务的权限划归一般行政机关。这是因为“危害防止任务大都集中在行政权”, “应在不失其时间与经济效能上,以及避免导致不必要之行政空转与摩擦下,加以分散”。这种在“行政权内部危害防止任务之水平分配”, “可以避免权力集中与专断”, 也能够促进专业化,提高效率。这些机关也从事危害防止,属于实质意义上的警察,但在任务与权力上与警察机关仍有区别。于是,开始出现实质与形式警察的分野。

至于分工的标准,没有精细的尺度,只有大致的原则。比如,按照“绝对法益”与“相对法益”之分,前者归警察机关,后者由一般行政机关负责。又如,只有同时符合“危害防止不可迟延性”与“强制力经常使用之必要性”,才由警察机关负责。其实,在内务行政之中进一步分化的程度与范围,深受各国历史传统、社会诉求、立法选择等因素的影响。所以,在欧美,警察权目的相差无几,呈现出来的警察职责与权限在不同国家可能不完全一样,没有逻辑可言,也无法强求一致。

“脱警察化”,也就是去暴力性。随着与警察权同构化的政府权力不断分解、分化出去,转移到一般行政机关之中,不适用传统的警察强制力,伴随着的是去强制化。一般行政机关在执行公务中为排除妨碍,确有需要警察手段,可以请求警察协助。这构成了一般行政机关运行的基本权力结构模式,也突显了警察协助义务的重要性。

在这样的格局里,保持国内安宁、维护治安秩序、防止一切危害的警察任务,并非完全交给警察机关,而是分散到其他一些行政机关。相应地,在理论上,便出现了“实质的警察概念与形式的警察概念”,以及实质意义上的警察权与组织法意义上的警察权。实质的警察概念与实质的警察权,是从功能角度出发,即便是一般行政机关,只要从事维护安宁秩序、防止危害之警察任务,便属于警察范畴。而形式的警察概念与组织法意义上的警察权,是从组织机构角度出发,仅指警察机关维护秩序、排除危害的角色、作用或者权力。

(三)目的和手段的界定方法

在欧美,内务行政的进一步分化,对警察权的限缩,之所以都不约而同地诉诸警察权目的,主要是为了将警察的强制作用收缩到最小领域,压缩到最低限度,以回应日益高涨的保障公民权利之诉求。或者说,“因自然法学说勃兴,主张尊重个人之自由,限制国家之权力,于是警察权之观念亦次第狭隘”。因为警察作用在于维护社会治安秩序、防止公共危害,是国家最原始、最根本、最基础的功能,警察手段也最具有暴力性,需要有所控制与节制。

很自然,对警察权的阐释,便出现了从目的入手的界定方法。比如,奥托·迈耶认为,臣民对共同体以及对代表共同体利益的行政负有天然的义务,不能干扰共同体的良好秩序,且应当避免并防止自己的生活中出现这样的干扰,这种臣民的“一般义务”也是“警察义务”,而警察权便是为了实现这种义务而发动的公权力。

但是,从美国的经验看,不论如何提炼警察权目的,还是很难与内务行政完全区分开来。或者说,从实质意义上去描述警察权,将很大程度上与政府权力难解难分。日德的有关理论纷争也说明,“不能借助行政目的的消极或积极区分警察与保育”,因为“当代的秩序行政已经超越了消极目的,而有了积极目的的面向”。“采取强制命令手段的警察措施亦同时包含了积极目的和消极目的”。

于是,兼有“目的说”和“手段说”的界定方法脱颖而出。比如,恩斯特·弗洛因德(Ernst Freund)从法院大量的判例中发现,至少有两个主要属性或特征,能让警察权突显出来,有别于其他权力,也就是,警察权直接意在确保与推进公共福祉,它是通过抑制与强制实施的。

又如,路易斯·迪·马隆尼(L.Dee Mallonee)考虑到“警察权”的最初使用,以及适宜性和逻辑,还有法院的实践,主张警察权应当是狭义的。首先,规制目的是为了“主要社会利益”,包括公共健康、道德、安全和经济福利。其次,方法上具有强制性,可以限制私人权利,强迫其放弃全部或部分权利,限制其享有相应的权利。

二、清末以来形成的认识

清末出现的警察制度是“西学东渐的产物”,既反映了开明之士“变法图新”“师夷长技”“中体西用”之期许,也有洋人“须目睹中国竭力设法保护外国人及铁路诸物方能退去”之威逼,是主动与被动交互作用的结果。一般认为,光绪24年(1898年)湖南巡抚陈宝箴、按察使黄遵宪等人所创办的湖南保卫局,是我国近代警察之滥觞。经北洋、民国,到新中国成立之后,警察制度基本没有大的变化,警察的业务范围、管辖分工与管理体制等基本一脉相承。对警察、警察权、警察任务等理论问题的思考,大概也始于清末,认识上总体比较平稳,虽有分歧,却没有天壤之别。当然,政权性质发生变化,政治意识形态对警察制度产生了较大的影响,警察的阶级属性与专政功能被突显出来。民国之后,尤其明显。

(一)直接嫁接欧美晚近概念

清末迈向警察制度现代化之初,对警察权的认识,直接嫁接了欧美晚近的概念,已实现了一定意义上的分权,也设立了专业化的警察机构与制服警察。清末“采借西法、推行新政”,一项重要举措就是设置了海军、外务、商务、巡警四部。无论从组织上还是权力上,作为最高警政机构,巡警部显然都与军事、外交、商务等有着明确的权力切割。我们对警察权的理解,也始终附着在组织法意义上,就是指警察机关的权力。

彼时内务行政已然分化,“警察实为内务行政中与助长行政对立之一分科”。警察机关从隶属内务行政,逐渐发展到从内务行政之中与其他行政彼此剥离出来。组织机构始终相对独立,自成体系,名称几经变化,也渐趋固定。大致脉络为,清末的巡警部与巡警道、北洋的警政司和警察厅(局、所)、民国的内务部(内政部)和警察厅(处、局)、新中国的公安部与公安(厅、局、分局)。

清末有关行政分工已见雏形,但还不彻底。清末警察除缉盗治安外,还有“卫民生”之责,管着公共卫生、防疫,负责整饬街道。北洋政府时期,警察机关的职责之中,尤其是治安、营业、建筑、卫生等项,不少在今天看来已成历史遗迹。比如,卫生之中的负责道路清洁、保健防疫,治安之中的社会救恤和“贫民教养”,建筑之中的官私建筑的审查和准驳、公共建筑的保护,营业之中的店铺营业的准驳、开业歇业的登记、度量衡的检查等。清末民初,警察甚至还有部分的司法裁判功能。从清末到民国,警察事务不断增增减减,多是时势政策使然。

新中国成立之后,《人民警察条例》(1957年)规范的还是严格组织法意义上的警察。然而,随着政法体制不断改革,逐渐形成“既统一又分散”的警察体制,正如《人民警察法》(1995年)2条第2款所确认的那样,“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察”,而这些机关之间彼此独立,互不隶属。警察权的意义才越出组织法,走向实质意义。也就是,警察权不再为警察机关所独有,为其他机关所分享,但也是涵射在“人民警察”概念之下。

这便形成了新中国建立之后很独特的现象,实际上已生成了实质的“警察”概念,却又在实践上不接受实质与形式意义的概念划分,而是人为地圈定在名义的“警察”概念之中。这既有对历史承续的缘故,也有这些机构的职责权限具有近似性的现实考虑。无论如何,我们都可以视之为一种分工不彻底或者拒绝进一步分工的表现。

所以,无论是对警察还是警察权的理解,我们既没有欧美早期混沌未开之经历,也不存在欧美的曲折含义。也就是,警察、警察权从没有与国家行政同构化,与内务行政已有分离,又有些交集,仅是分工不细所致。这与当时欧美的状况大致相同。但是,在欧美的那种实质意义上的警察,也就是由一般行政机关承担防止危害的任务,也视为警察,这种宽泛的认识,在我国,只存在于学术,是对西学的继受,在实践上根本没有这样的理解。“警察概念在我国从未真正形成类似当代德国法上的实质概念与形式概念、当代日本法上的‘学问上的概念’与实定法上的概念的二元格局”。

(二)从“机关说”入手

从后续的制度变迁看,我们对警察权的困惑还是有别于西方,不是纠缠在实质意义,也没有德国法上“形式的警察概念”与“实质的警察概念”并存问题,而是需要从组织意义上去进一步澄清。因此,对于上述“目的说”“内容说”“职能说”“机关说”等,在我看来,以“机关说”入手来界定警察权,最为贴切妥当,更符合业已形成的公众认知。

建国之后,历经改革,警察制度形成了“分散多元”体制,出现了普通警察、司法警察、国家安全警察、狱警和武装警察等五种类型。从组织结构上看,这些机关已完成形式上的分权,各自的警察职责又大相径庭,权限也出入较大。因此,以“机关说”入手,警察权应当有广狭两种,狭义仅指公安机关的权力,是形式的、组织法意义上的警察权。广义则应反映“多元分散”体制。广义的警察权实际上已脱逸出组织法意义,变得异常纷繁复杂,多维难定,难以阐释。在这个意义上,警察权还是可以涵盖在原本就宽泛的警察权目的之中,依然不脱离警察、警察权之窠臼,从而形成了实质与形式警察权概念相杂糅的一个矛盾体。

我们同意采纳“机关说”的同时,不得不对另外一种近似观点展开批判。“机关与人员双重说”认为,警察权既指警察机关的权力,也指执行警务活动的人员的权力。在我看来,这显然是误读了公安机关及其工作人员之关系。警察权的归属主体应当是、也只能是公安机关,而不是公安机关之中具体行使权力的警察。后者只是前者的化身,任何组织的活动都必须通过人来实现,警察的执法活动是代表公安机关,行为结果和责任也由公安机关承担。

(三)结合警察任务的诠释

随着社会的发展,政府职能分工的变迁,以及内务行政的分化,警察权的大小范围、管辖事项,很大程度上取决于各国的历史传统、社会诉求以及立法政策,是立法选择的结果,是长期历史发展的累积,没有统一的范式,也没有固定的理论模型。所以,即便从“机关说”入手,也很难描述清楚警察权是什么。

曾流行于欧美的“目的说”,以目的来界定警察权,在我国却发生了变异。因为,自清末初创现代警察制度之始,我们便很少纠缠于警察权目的之讨论,即便有为数不多的讨论,也多抄自日本。在学术上,更多探讨的是警察任务。从功能上看,警察任务可以替代警察权目的。对警察任务的讨论,又结合着警察职责,彼此构成抽象与具体、总括与阐释的关系。只是警察任务在不同历史阶段还是略有不同的。

可以说,从清末开始,我们一直关注的都是警察的功用,在探讨警察任务的同时,一般解决警察的职责与权限。从这个意义上去认识警察权,更简洁明了,既有对历史的承接,也反映现实需要。我们愿望之中的警察权便由此勾勒出来了。这个进路其实是以警察任务为底色,体现了义务本位的思想,又暗合了欧美的目的(任务)与手段的界定方法。只不过,这种界定方法,在欧美是适用于实质意义上的警察、警察权,在我国主要是运用在形式意义上,所以,流露出的趣味就不很一样。

“警察权”毫无疑问是一个集合概念,是由一个个具体的警察权力构成的,或者说,可以分解为一个个具体的警察权力形态。正如警察任务是由所有的警察职责组合而成,可以高度凝练,也可以用具体的警察职责逐一详细描述。但是,单凭一个个具体的警察权力形态,警察权只能给人一个碎片状的印象。要想描叙清楚警察权的真切内涵,还离不开警察任务。警察任务决定警察权力,警察权力是为了完成警察任务,彼此互为表里、相互依存。对于什么是警察权的追问,我们大致可以说,警察权就是法律赋予的实现警察任务的权力,其具体内涵是通过职责与权限来表达的。

(四)对警察任务的认识

从有关文献看,从清末民初开启的现代警察制度,承继了传统上保甲、巡丁、练勇、捕役等职责,重在革除传统弊端,虽然“职能更加广泛,并呈现出专业化趋向”, 诸如发挥消防、卫生、维护交通等积极功能,但是,主流还是延续、替代了传统的“侦奸、缉私、捕盗之类”的治安体系与职能。

从早期何启、郑观应等传播的警政思想,以及维新派康有为、黄遵宪等力推的警政实践看,在有关动议、章程以及制度上,对警察任务、职责权限有明确界定。比如,湖南保卫局就是“去民害、卫民生、检非违、索罪犯”,具体而言,“掌清查户籍,清理街道,抓捕盗贼,扑救火灾,查禁赌博,解民危困,禁拐妇女等事”。光绪三十年以后,人们对警察作用的认识更接近现代的观点,“保全国之治安,定人民之秩序”。

北洋、民国之后,也延续了类似看法,只是政治色彩渐趋浓厚。比如,1914年,袁世凯在《治安警察法草案》立法说明中指出,“警察以保护公共之治安为天职”。蒋介石也认为,“警察的任务,既在维持治安,改良社会,则势必时时与危害社会以及有损社会健康的烟赌娼匪等弊害相搏斗”。

从清末到民国,一直没有出现像德日早期发生的关于警察权目的之激烈争论,也没有通过区分福利目的与保安目的、积极目的与消极目的,进一步促进内务行政的分化,澄清警察权的边际。这是因为,从清末警政运动开始,内务行政便有较高程度的分化,警察权与防止社会危害的其他行政作用之间的分工已基本完成。

民国以往的警察法理论,深受日本影响,也介绍日德有关警察权目的之理论争议,在学理上也有学者对警察权作实质意义的阐释,但是,在我国,许多学者还是把警察“认做维护公共治安的消极行政”。维持秩序,必以限制人民自由为代价。但是,正如李士珍所警觉,不易将警察行政定位在“限制人民自由”,否则,一方面,“容易引起人民对警察之不良观念”,另一方面,也容易对人民之合法自由滥加干预。因此,警察作用的价值取向必然是多元的,其中,也充斥着诸如健康、道德、安全以及一般福祉等价值目标。实现的手段也是限制与助成并举、消极与积极兼用。

新中国成立后,从《人民警察条例》到《人民警察法》,警察任务基本不变,只是逐渐淡化政治色彩,文字表述略有增删,均体现在2条关于“人民警察的任务”之中,包括:①维护国家安全;②维持社会治安秩序;③保护公私财产,以及公民人身自由与安全;④预防、制止和惩治违法犯罪活动。

对上述警察任务可以做进一步解读:第一,其中,①、②、④无疑是警察的基本任务,由这一基点散发出的效果是实现了③项任务,而“保障公私财产”“公民人身自由安全”,又为上述基本任务注入了价值观与目标;第二,单从上述任务描述,还很难与其他行政机关区分开来,后者也可能发挥着实质上的警察作用。所以,还必须通过具体罗列公安机关的职责,才能阐释清楚警察任务的基本内涵;第三,建国之后推出的一系列警务改革,比如社区警务、情报主导警务等,都没有逾越上述警察任务,只是微观地、局部地调整、增删公安机关职责,重新分配、创新运用公安机关权限而已。

三、两个维度的阐释

从《人民警察条例》《人民警察法》的立法技术看,对警察权的描述,都是在警察任务之下,通过职责与权限两个维度来进一步解析的。建国之后,警察权之流变,都是折射在这个基本框架之内,表现为警察职责、职权之增删,法律理念、警务思想之变化。因此,在稳定的警察任务之下容纳着流动的内涵。

但是,由于建国之后,尤其是1983年全国政法体制改革之后,逐渐形成了“多元分散”的警察体制。这也给立法技术上如何规定警察职责权限、组织管理等带来了相当大的难度。因此,《人民警察法》在内容上充满了一般与特殊、共性与个性等多方面的矛盾与冲突。立法上只能采取在表面上归纳共性,实质上以公安机关为主线的策略。

(一)公安机关的职责

人民警察法》将公安、安全、监狱、劳教、司法五个部门的警察职责之中的“共同的、基本的、主要的职责”加以规定,大致分为五类:①预防、制止、惩治违法犯罪活动;②公安行政管理职能;③执行刑罚的职能;④指导治安保卫工作、指导治安防范工作;⑤其他职责。细读第6条,不难发现,还是以公安机关为规范对象,而且,公安机关职责规定是对长期实践的总结与体认,基本范式是逐一罗列立法与政策赋予的各项职责,好处是一目了然、不生歧义。

与《人民警察条例》有关职责规定相对比,我们不难发现以下几点变化:

第一,追随法律理念的变化。比如,《人民警察法》6条(一)删除了《人民警察条例》5条(一)“反革命分子和其他犯罪分子的破坏活动”,改为“违法犯罪活动”。至于理由,李忠信只简单地陈述为“三十多年来,我国政治、经济、社会等情况都有了很大变化,根据当前形势”,这一修改“涵盖了所有的应当由人民警察管辖的违法犯罪案件”。其实,不容忽视的是,早在上世纪八十年代刑法学界就已展开取消反革命罪的热烈讨论。1997年《刑法》修订,取消反革命罪,易名为危害国家安全罪。这股思潮不可能不对其间酝酿修改的《人民警察法》产生一定影响。而《人民警察法》又先于《刑法》修订,能启变革之先声,实在了不起。

第二,政治意识的强烈影响。比如,《人民警察条例》5条(十五)规定了警察的救助义务,“查找迷失的儿童和下落不明的人,救护被害人和突然患病处于孤立无援状态的人”,《人民警察法》21条进一步拓展了这种基于人道主义的警察义务,要求人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助。同时,还应积极参与抢险救灾和社会公益工作。这“充分表明了人民警察热爱人民、保护人民的宗旨”。

第三,警察职责的扩张几乎都是在行政领域。比如,《人民警察法》多出的几项职责,6条(八)“管理集会、游行、示威活动”, (十)“维护国(边)境地区的治安秩序”, (十二)“监督管理计算机信息系统的安全保护工作”, (十四)“负责大型群众性活动的安全管理工作”, (十五)“监督管理保安服务活动”, (十六)“负责警用航空的运行、安全和管理工作”, (二十二)“开展国际执法合作,参加联合国警察维和行动”。还有“为了增强人民警察的责任感,同时也为了人民警察在非执行职务的时候履行职责受到法律保护”, 第19条规定,“人民警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责”。

第四,进一步深化行政分工,完全删除了《人民警察条例》5条(十三)的“监督公共卫生和市容的整洁”。

从上述变化看,警察的基本任务就是打击和预防违法犯罪、维持治安秩序,并由“打击”延伸到“预防”,再延至“维持治安秩序”,工作重心不断向前延展,突出表现为上述第三点警察职责向行政领域的扩张。警务工作也由消极转为积极,一切以迅速回应和满足公众对警务服务的需求为要务。而且,进一步清除了清末民初以来的警察基本任务之外的一些职责,比如监督公共卫生与市容整洁。但是,对当前反恐与网络管制的警察职责扩张反映不够。

(二)公安机关的权限

要在人民警察法上罗列的,一定是警察法上重要的、需要特别授予的权力。因为人民警察法不可能成为一份完整的权力清单,揽括一切,一览无余,那样篇幅过长,在立法技术上也极难处理。根据公安机关职责,也就是“任务指派规范”,公安机关可以直接采取一些措施,从事一些不实质影响公民权利义务的非侵害性活动,任务指派规范可以“为非侵害性的执法活动提供了充足的法律基础”,不需要法律上的特别授权。比如,警察防止危害由消极变为积极,警察手段也多采用指导、协调、协商等方式,不可谓不重要,却因对公民权利干预力度不大,不在法律保留(重要事项保留)之内,所以,可以不用规定在《人民警察法》之中。

需要规定在《人民警察法》上的权力大致分为两类:一是重要的集合性权力,有关适用条件、程序过于繁多琐碎,需要具体法律另行规定,包括;①行政处罚权;②行政强制权;③刑事侦查权。这一类可以概括规定。二是较为单一的重要权力,须由法律来规定的,且能详定行使条件与程序的具体权力形态,包括:①使用武器与警械;②盘查;③行政管束;④身份证件查验;⑤传唤;⑥现场处置;⑦检查搜查;⑧履行职责中的优先权;⑨交通、现场管制,等等。这一类必须逐一详细规范。

与《人民警察条款》相比,《人民警察法》主要增加了盘查、采取行政强制措施、行政管束、使用警械、交通管制及现场管制、技术侦查措施等。权限之所以扩张,是因为,“在进一步深化改革、扩大改革开放和建设社会主义市场经济体制的新形势下,人民警察的职责增多了,任务加重了”。

其实,从有关立法文献看,上述新增不是创设,只是对既有权限的重申,其中既有以往法律、法规增设的权限,也有规章、规范性文件规定的权限。从中,我们至少可以读出,第一,警察权限与警察任务如影随形,随之变化而发展。第二,《人民警察法》规定的警察权限仅是枚举,不是完结性的,还可以通过法律、法规进一步发展。这是由《人民警察法》的组织法性质决定的,偏重总结,而非前瞻。警察权限的拓展,一般是通过单行法完成,是为完成新的警察职责而创设的。第三,基本上都是涉及人身自由的警察权力,较为严厉,也不宜扩散到一般行政机关。

当下,《人民警察法》正处大修,对警察权限的规定,尤其要注意捕捉警察法上已经发生的新变化。第一,随着反恐、缉毒等态势的日益紧迫,警察通过秘密手段、尤其是高科技方式获取情报的权限也随之扩大和加强,比如,“漫游”监视,手机定位,查询往来邮件、微信、短信等。第二,随着互联网的普及,警察也不断参与网络治理,警察职责也由实体社会进入虚拟社会,应当明确相应的网络管制权限,划清警察权与言论自由、财产权的边际,以及警察权的“二元”结构在网络管制上的对应权限、具体适用条件和程序。第三,互联网、大数据也不断推动警务模式的变革,使数字化精细管理成为现实,需要不断强化信息的收集、整合、利用与管理,也应增加有关的警察权限,比如,生物信息强制采集、信息收集查阅和调取、各类图像监控系统的接驳。第四,随着法治公安建设的不断深入,对于《人民警察法》上的每一项权力,应该进一步加强法治化构造,尽量细化适用条件与程序,这不仅能够实现对权力行使过程的有效控制,也有助于提升司法审查的成效。

(三)几点判断

从上述梳理,我们大致可以做出以下判断:

第一,从公安机关职责与权限两个维度的发展变化看,《人民警察法》大量拓展了公安机关的职责与权限,这恰是在市场经济体制下完成的,没有显现出与计划经济体制有多少关联。一些学者所说的,警察权似乎过大,“高度垄断和庞杂”, “权力触及社会的各个方面”, 是“由以往建立在计划经济之上的国家体制决定的”。恐怕缺乏证据。

第二,从《人民警察条例》到《人民警察法》,警察权的目的始终未变,所以,公安机关职责权限的拓展只是与社会诉求、立法选择有关,没有发生质变。当然,随着法治的发展,社会的进步,对警察权的控制也出, 现了新的样式,比如,正当程序的引入,控权观念的深入。

还要注意的是,公安机关的职责权限不仅由警察法规定,普通法律之中也可能规定。大概又分两种类型:一是对公安机关已有管辖事项的进一步细化。比如,《环境保护法》63条规定,“建设项目未依法进行环境影响评价,被责令停止建设,拒不执行的”,移送公安机关处罚。这是对《治安管理处罚法》50条(三)“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的注脚,但是,拘留期限却从十日提高到十五日。二是规定新的管辖事项。比如,《教育法》80条规定,组织作弊、代替他人参加考试、泄露、传播考试试题或者答案等扰乱考试秩序的行为,由公安机关处罚。这是《治安管理处罚法》第三章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”中不曾有的。但是,这仍然属于扰乱公共秩序,没有逃逸出警察权的目的。

四、进一步变革之建议

从上述西方警察权的变迁看,有着两个共同的规律,一是随着国家层面的分权以及政府内部的职能分工,实现警察权向组织法意义上的迈进。二是在政府层面的进一步分工与格局,是由历史传统、社会诉求、警务理念等决定的,没有整齐划一的模式,因此,尽管对警察任务、警察权目的的认识没有出入,但不同国家,甚至一国之内不同地方,警察权的表现形态却很不一样。我国警察权的现代化发展,也没有逃逸出同样的轨迹。但是,第一,分权和分工却不彻底,比如,军事权与警察权交织不清。第二,没有沿袭西方的形式与实质“警察”概念,进而无法推动“警察”范畴的进一步分化。所以,在我看来,也可以依据上述规律,作为分析的准绳,对警察权的进一步变革展开批判性思考。

(一)解决“多元分散”体制

建国之后的改革,逐渐形成了警察制度的“多元分散”体系,警察权也就越出了公安机关的组织意义,具有了实质意义。“多元分散”体制让警察权变得多义,难以界定,警察职责的描述无法呈现全貌,警察权限的规定也不具有普适性。而且,已然完成行政分工的组织机构,依然涵射在人民警察范畴,也无法进一步发挥其特有的功能。

之所以会有这些问题,在我看来,是因为分权与分工不够彻底所致,是试图将实质与形式的警察概念在“多元分散”体制上进行统合,这种努力注定难以实现。所以,我们应当着手解决的恰好是“多元分散”体制。只要是组织机构、领导体制已经基本独立于公安机关之外的,都可以划分出去,从而使警察制度真正实现形式的“警察”概念以及组织法意义上的警察权。《人民警察法》要规范的对象变得纯粹单一,就是公安机关。

第一,将武装警察从警察概念中彻底分化出去。从历史上看,军警不分久已有之。清末有过动议,亦有实践,将绿营改为巡警,这是将负责地方治安的经制之兵经淘汰筛选之后,“移作”警察。在认识上还存在军警不分、职责不明。民国时期才有武装警察队,这与时局混乱、军警不分有关。新中国成立后,组建武警总部,先归公安部,后划归中央军委领导。领导体制是,由国务院、中央军事委员会领导,实行统一领导与分级指挥相结合的体制。武装警察是国家武装力量的组成部分,担负国家赋予的安全保卫任务以及防卫作战、抢险救灾、参加国家经济建设等任务,尽管也涉及国内秩序维护,却应当属于军事权范畴。如果不将武装警察分离出去,就无法解决警察权与军事权交叉问题,“警察权分为刑事侦查权和治安管理权”之通说也将无法成立。根据中共中央2018年发布的《深化党和国家机构改革方案》,对警察权与军事权做了进一步分化,公安边防、消防、警卫等不属于军事权范畴,消防划归应急管理部门,从现役转变为行政编制,边防、警卫划归公安机关,从现役转变为职业警察。

第二,国家安全机关的执法人员不再归入人民警察序列。1993年《国家安全法》意在“反间谍”,公安机关与国家安全机关按照国家规定的职权划分,各司其职,密切配合,维护国家安全,已完成了政府职能的分工。该法后被《反间谍法》取代,在这部新法之中,也没有规定适用《人民警察法》相应条款,而是详细罗列了国家安全机关的各项职权,其中不少与《人民警察法》中的规定相同,比如,“侦查、拘留、执行逮捕”, “优先使用或者依法征用交通工具”等权力。对国家安全机关的执法人员也指称“工作人员”,而非“警察”。立法上已明显渐行渐远。

第三,将司法警察彻底脱离出去,不称之为“警察”,而称为“法警”或者“司法警察”。人民检察院和人民法院的“司法警察”,与清末以后学理上的行政警察与司法警察之分中的“司法警察”不是一个概念,后者近似刑事警察,只是涵义略窄。根据最高人民法院、最高人民检察院分别发布的《人民法院司法警察暂行条例》《人民检察院司法警察暂行条例》,司法警察实行“双重领导,编队管理”的原则,与公安机关实现了完全的分工,可以划出人民警察序列。

第四,监狱、看守所人民警察可另称为“狱警”或者“监管人员”。目前监狱的管理人员是人民警察,从事管理监狱、执行刑罚、对罪犯进行教育改造等活动,归司法行政部门领导。有关管理自成体系,已与公安机关完全分离。看守所目前隶属公安机关。但是,“看守所性质上本就属司法行政,非公安职能”, “将看守所由公安机关划归司法行政机关管理的意见,已被视为彻底革除看守所多年累积弊端的唯一出路,是解决侦押分离与看守所体制变革的主流方向”。随着机构的分离,所属执法人员也可以脱离人民警察系列。

当然,做上述改革,需要我们突破一个理论上的桎梏,就是接受实质意义的“警察”和“警察权”观念,为了有效防止和消除对公共秩序和安全造成的危害,必要时,警察强制作用也是可以适度分散的,允许由上述机关分享。但是,这些机关在组织机构、领导体制、管辖事项上都相对独立,执法人员都不称为“警察”,行使的权力也不属于“警察权”范畴,而是相当于欧美所说的实质上的“警察”“警察权”概念。

(二)政府层面的进一步分工

其实,随着行政体制改革的不断深入,根据管理效率、职能合并和成本效益等政策取向,微观上的分工一直在变动之中。警察事务的移入转出,从未停止过。一方面,公安机关的一些职责逐渐转移给其他行政机关或者社会组织、企事业单位,脱警察化的趋势愈发明显,比如,道路之外的车辆乱停乱放划归城管管辖。另一方面,随着政府职能的不断扩张,也会新增一些警察事务,必须移入公安机关。比如,在食药安全、环境保护等领域,但凡需要涉及行政拘留、使用警械这类手段,便统统交给公安机关,公安机关的职责也随之扩张到这些领域之中。

在警察法理论上也逐渐形成一种认识,主张警察事务的转入移交,也不是随意而行。判断是否可以转移职能的两个标准是:第一,执行上是否具有不可迟延性,或者危害是否具有急迫性。第二,是否经常使用警察手段,或者警察强制作用。如果同时符合上述两个标准,就属于警察职责,不得移转。其他不具有上述特征的危害防止,可以移交一般行政机关。

因为对公共安全的危害如果具有不可预见性,防止也具有不可迟延性,“凭借警察的机动性及全天候执勤”,才足以及时有效制止。立法上之所以多授予警察强制手段,也是为了能够有效率地迅速排除危害。当然,危害不见得必须是现实发生的。也就是说,危急的可能性,而不是危急本身,才是采取警察权行为的理由。与其他行政手段相比,警察手段也就具有突出的强制力,对公民权利会产生巨大破坏,具体表现为,一是原则上只有警察才配备枪械,二是行政强制上的即时强制几乎都集中在警察法上,三是行政拘留一般都交由公安机关来决定与执行。

当然,也有一些学者希望大刀阔斧,打破现有格局,对于公安机关已有的职责,包括治安、刑侦、交通管理、出入境、户籍、消防、网监等,彻底拆并,进一步向一般行政机关转移职能。比如,“目前已具有相对独立性的消防局、交通管理局、出入境管理局、看守所都可以独立”,户籍管理划入民政局。

的确,如果按照上述职能转移的两个标准衡量,可以做一些大幅度的格局调整。比如,完全可以将户籍和出入境管理划给民政部门。但是,对此,我持审慎态度。第一,从上述研究可知,警察职责的形成是历史的累积,立法选择的结果,不是纯理论的遐想、逻辑上的分析。第二,是否需要进一步分工和分化,取决于这些职能在运行中是否存在不融洽,是否需要剥离出公安机关,转移给其他行政机关或者另建一个行政机关。

(三)二元结构的改革

清末警察制度的出现,是在西学东渐的影响下,从传统体制之中脱胎而来。清政府改革了中央刑部、大理寺、督察院和地方各级行政长官掌管司法审判权的司法与行政合一体制。与之相应,警察也分为司法警察与行政警察,很自然地形成了警察权的二元体系。从某种意义上看,我国警察权的二元论是历史传统的余绪,是因为在司法体制改革过程中没有从组织结构上分离警察机关的结果。

这种二元结构也并非全无道理。尽管我们可以从目的上将警察作用区分为司法行为与行政行为,前者“警察发动干预行为之目的在于追缉犯行或镇压犯罪”,后者“在于预防犯罪或实力排除行政不法行为”,但是,“在实际面临操作时”, “常常很难仔细区别”。这是其一。其二,从实现防止危害、追缉犯行的警察任务看,也需要司法手段与行政手段的配合使用。二元之间便于转换,能够更好地预防与打击违法犯罪,提高办案效率,比如刑事证据与行政证据之间互通共用,案件性质可以及时变更。所以,要及时防止危害、查缉违法犯罪,就需要司法手段与行政手段之间转换的一定灵活度。在欧美,警察权也都具有同样特征。所以,清末形成的二元结构迄今也没有改变。

然而,警察机关从隶属关系上是行政机关,但又行使着对犯罪的侦查权力,因此,刑事侦查权、刑事侦查程序的属性难免发生争议,出现了行政权力说、司法与行政双重特征说、司法权力说以及不确定说。在我看来,不是说只有建立审判中心主义,只有在法官参与下的侦查活动才具有司法性,刑事侦查职能、权限与程序本身就具有司法性,是司法过程的一个重要组成部分。

刑事警察和治安警察、刑事侦查权与治安管理权之间的区分,不是形式意义上的分权,而是警察机关内部的分权,体现为不同的警种分别行使着完全不同性质的权力。警察权的二元结构是掌握在一个组织机构之手。

在英美,警察机关也负责治安管理和查缉犯罪。犯罪分为轻罪与重罪,都由法院裁判,警察负责调查取证。警察职责清澈单纯。二元结构在此不会被滥用。只是欧陆与英美不同。欧陆却有违警罪之说。法、德等国是“以刑之重轻而为违警之分类”,奥、匈等国是“以罪之性质而为违警之分类”。在法国,违警罪是违反了“社会纪律的规则”,在“罪分三类”之末端,在重罪、轻罪之下。其理论根据是“违警与犯罪性质无异说”。违警罪早期是由市镇官员、治安法官主持的法庭审判,现在是由治安法庭、违警罪法庭、社区法庭审判。但是,德国却采纳了“违警与犯罪性质全异说”, 通过1952年《秩序违反法》,尤其是1975年的刑法改革,将违警罪从刑法体系里剔除,“违警罪的刑事犯罪性质被排除,违警罪仅被视为对法律的一般违反,只处行政罚款,而不处刑事罚金”, 交由警察裁处,“不必遵照刑事诉讼法之成规”。日本“效法德国各邦立法成例”,也从刑法典中剔除违警罪,1908年颁布了《警察犯处罚令》,也交给警察管辖。

我国深受德日影响,早期也制定违警律,后来逐渐演变为治安管理处罚,也是由警察负责调查与裁决。“将违警罪的管辖权赋予警察,有利于运用简单便捷的方法处理违警行为,其目的是谋求实际运用的便利”。之所以不交给普通法院裁判,一是诉讼程序繁琐,“会延搁案件的审理”;二是“违警行为连续不断”,法院难以招架。

但是,同一个机构却掌握着两套不同性质的调查程序和手段,而且,更糟糕的是,其中一套调查系统是在该机构之内运转,并由该机构做出裁决,这实际上违背了正当程序的要求。在实际运作过程中,该机构就很可能会避重就轻,变换易手,互换荫掩。比如,用刑事侦查手段查处治安违法,对证据不足的刑事案件采取治安处罚,规避行政诉讼与信息公开,等等。行政法建立的控权机制只适用于警察权的行政一端,司法一端还必须由刑事诉讼法来控制。这已是当下实践的通例。但是,由于司法控制不力、救济途径不畅,实践中屡屡发生争议。

那么,能否从组织意义上进一步区隔司法与行政,做进一步的分权呢?反对意见认为,“原因在于行为认定程序和要件具有同一性,作为区分的社会危害性并不影响行为是否应受处罚的认定,同时也是为避免同一行为双重处罚的恶果”。所以,不主张做组织机构上的改革,而应通过立法“明确警察治安处罚与刑事侦查的清晰界限”。即便主张做组织机构上的变革的,也是建议在“警察机关内部的适当分权,以加强相互之间的制约”。

在我看来,警察权的二元结构几乎是基本模式。在英美法之所以没有太大问题,是因为警察职责限于调查取证,惩处原则上必须交由法院决断。德国也于1987年公布《违反社会秩序法》,将裁决权收归法院,与英美殊途同归。在这些国家,也就不太可能存在像我国那样的腾挪转换空间,比如因为证据不足,将刑事案件转回行政案件,由警察自己来惩处。

因此,我认为,在公安机关系统内,仿效复议委员会模式,建立相对独立的治安裁判所,行政处罚必须由治安裁判所来裁决,可以有效地治理二元结构可能发生的弊端。首先,实现了调查与裁决职能的彻底分离。其次,建立了治安裁判所的监控机制。实践上时有发生的那种在刑事程序与行政程序之间随意跳动,混杂使用刑事与行政手段等问题,都能受到治安裁判所的有效监督与制约。最后,对治安裁判所的裁决不服,依然可以按照现行的行政复议、行政诉讼途径解决争议。治安裁判所的设计,是不动现有框架下的温和改革。从行政复议委员会的实践成效看,这一改良应该能够提升决定的中立性与公正性。近期修改之中的《治安管理处罚法》对此应有所回应。

(四)警察协助义务

在行政权的结构之中,警察权是其他行政权力的担保。早在民国时期,就有学者指出,“国家诸般行政,如交通、卫生、文化、经济、救济、建筑等的推进,无一项不与警察行政息息相关,而赖其协助”, “凡有关其他行政的法令,亦以警察为最终的实力保障”。这里的“协助”“保障”究指何意?没有释明。

李震山教授认为,“职务协助,并非警察机关独有之行为形态,其普遍存在于国家及地方机关之行为中,特别是行政机关之间”。这属于一般意义上的警察协助义务,我们多称之为“行政机关之间的配合协调”。其实,还有一种特殊意义上的警察协助义务,李震山教授在书中虽也提及,却没有特别罗列出来,反而荫掩在一般职务协助之中。他只是例举道,“有些机关由法律赋予任务之同时,并未赋予其强有力之执行权,但警察机关却因工作性质,拥有广泛多元之执行权力,在一定要件下,警察就可透过职务协助管道,行使其职权,而完成他机关之任务,以维系其他机关执行力之不坠”。他又说,“各该机关紧急性下令或禁止色彩不宜太浓,更不宜使用武器,因此,依法定程序请求警察协助之管道必须畅通,以资平衡”。

在我看来,特殊意义上的警察协助义务,才是在警察法上要特别规定的,而不是混同在一般职务协助,泛泛规定在行政程序法之中。这种警察协助义务是建立在一般行政权力运行的“警察协助”模式上,主要借助警察的暴力性、强制力,作为一般行政权力运行的担保。这是脱警察化、警察除权化之后的必然结果,是通过分工将某些警察事务转移到一般行政机关之后必然产生的一种协助义务。

具体而言,其他行政机关在履行公务过程中遇到相对人阻碍,尤其是暴力抗拒,一般不具有法定职责和强制手段直接处置,而应通过警察协助予以排除。为其他行政权力的行使排除事实上的阻碍或抗拒,便成为警察的一项重要职责。这种意义上的警察协助义务更重要、更有意义,它为一般行政权的顺利运行提供了基本保障。抗拒、妨碍警察执法,便具有更大的社会危害性,应当从重处罚。

但是,这样的权力结构与协作机制,有可能使得警察权“大量地承载从其他类型权力所转嫁过来的矛盾”,警察协助义务不能“放纵其他权力的专断”。而且,公安机关又被频繁的非警务活动所困扰。如何解决这样的张力呢?《人民警察法》应尽早写入这一基础性义务,增加一条,“其他行政机关或者人民法院需要公安机关协助的,可以请求公安机关提供职务协助。除紧急情况外,请求协助的机关应当提出书面申请。公安机关没有及时提供协助的,应当说明理由”。

五、结论

在欧美,警察权的发展经历了一个漫长的演变过程,通过分权和行政分工,也就是“脱警察化”的过程,逐渐明晰目的,从内务行政的同义词渐渐走向组织法意义。在内务行政之中发生的行政分工,意味着传统的警察任务不再由警察独自承担,而为一般行政机关所分担,一些警察事务也转移给了一般行政机关。因历史传统、社会诉求、警务观念以及立法选择等不同,决定了在不同国家,内务行政应如何分工,警察事务哪些可以转移,哪些要保留在警察机关,理解与选择是不同的。所以,从组织法意义上去考察警察权,便不难发现,在欧美,警察权目的与任务大致一样,组织结构、职责权限却不尽相同,也就是,警察权的外延与内涵会有一些差异。

在我国,自清末起步的现代警察制度,通过组织体系的重构,延续了传统上衙役、兵丁、保甲、巡丁、练勇、捕役等职责,对警察权的认识直接取自欧美晚近的警察概念。之后的发展,虽不像西方那样大起大落,也经历了分权与分工,也出现了“脱警察化”的趋向。但不彻底,尤其是建国之后形成的“分散多元”体制,是一种反向而动。在这一点上,还存在着进一步改革的空间。

建国之后,在先后两个警察基本法的制定中,无一例外地采取了职责与权限的规定方式,实际上暗合了目的与手段的界定方法,是表达与阐释警察权的最有效的公式,与学术上的见解也保持了一致。从文本上看,警察权限多以人身自由为处置对象,而警察职责多为传统的累积,是立法选择的结果,也是警察强制作用较多发生的地方。但也不尽然,所以,也就有着进一步分化的空间,可以统筹考虑,将一些不常使用警察强制作用的事务逐渐转移给一般行政机关。

注释:
*张咏帮助整理有关法规范,在此致谢。本文是“国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果”,以及作者主持的2015年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法治中国建设背景下警察权研究”(项目编号:15JZD010)、2016年度清华大学自主科研计划文科专项项目“警察法学理论体系之重构”(项目编号:2016THZWYX01)的阶段性成果。
警察权以直接防止社会公共危害为主要目的。参见张强:《法治视野下的警察权》,吉林大学法学院2005年博士学位论文,第17页。
警察权是国家机关有关警察行为的决策和实施的权力。参见戴文殿主编:《公安学基础理论研究》,中国人民公安大学出版社1992年版,第178页。
从国家职能上看,警察权包括国家关于警察职能的立法权、司法权和行政管理权。从机关职能看,警察权指国家依法授予警察机关及人民警察为履行国家安全和公共秩序的职能所必需的各种权力总称。参见陈实:“警察·警察权·警察法——警察法概念的逻辑分析”,《湖北公安高等专科学校学报》1998年第4期,第40-41页。
警察权是指国家有关警察活动的一切权力,它属于国家基本权力的组成部分,包括国家关于警察工作的立法权、执行权和行政司法权。转引自高文英:“警察法学语境下的警察权研究”,《净月学刊》2017年第3期,第6页。
警察权就是法律赋予警察机关的职权。参见惠生武:《警察法论纲》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
警察权力既指警察机关的权力,也指执行警务活动的人员的权力。参见王泽河:“论警察权力”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》1989年第2期,第17页。
国家法意义上的警察权涉及在国家机关之中的横向与纵向分配,组织法意义上的警察权是指在警察机关内部管理体制之中的警察权分配,职权法意义上的警察权就是警察职权。参见杨玉生:“警察权的法律解读——兼谈警察职权的法治意义”,《湖北警官学院学报》2013年第10期,第12页。
在李震山的《警察法论——警察任务编》中,警察概念之后,直接跳到警察任务,没有专门讨论警察权。参见李震山:《警察法论——警察任务编》,台湾正典出版文化有限公司2002年版。
参见陈鹏:“公法上警察概念的变迁”,《法学研究》2017年第2期,第25页。
李震山:《警察行政法论——自由与秩序之折衡》,台湾元照出版社2007年版,第4页。
See Santiago Legarre, “The Historical Background of the Police Power”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law , No.9, 2006-2007, pp.748-749.
Ibid., at749-750.
陈鹏,见前注,第25页。
Supra note 11, pp.752-758.
Supra note 11, pp.748, 761, and foot note 94.
参见蔡震荣主编:《警察法总论》(第三版),台湾一品文化出版社2015年版,第31页,注释19。
See Carol A.Archbold(ed.), Policing: A Text/Reader, SAGE Publications, 2012, p.3.
See Eric H.Monkkonen, “History of Urban Police”, Crime & Just, No.15, 1992, p.549.
参见陈鹏,见前注,第25页。
李震山,见前注,第4页。
蔡震荣:“行政法强制执行之困境与职务协助”,《行政法学研究》2015年第2期,第4页。
参见马岭:“军事权与警察权之区别”,《云南大学学报》2011年第5期,第2-4页。
参见张强,见前注,第89页。
李震山,见前注,第32、39-40页。
李震山,见前注,第52-54页。
参见阮光铭、赵益谦:《现代各国警察制度》,青岛醒民印刷局1934年版,第27-29页。
参见李震山,见前注,第5-8页。
钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,法律出版社2015年版,第283页。
参见陈鹏,见前注,第26页。
参见陈鹏,见前注,第29页。
See Ernst Freund(ed.), The Police Power: Public Policy and Constitutional Rights, Chicago Callaghan & Company, 1904, xi.
See L.Dee Mallonee, “Police Power: Proper and Improper Meanings”, American Law Review , Vol.50, 1916, pp.862、870.
参见康大民:“中国警察——公安的百年回顾”,《辽宁警专学报》2001年第4期,第10页。
李建和:“我国警察权力配置的现状、问题与原因”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2007年第5期,第9-10页。
郑宗楷:《警察法总论》,商务印书馆1946年版,第5页。
参见韩延龙、苏亦工:《中国近代警察史》,社会科学文献出版社2000年版,第336、342、374-375页。
陈鹏,见前注,第37页。
王先明、张海荣:“论清末警察与直隶、京师等地的社会文化变迁——以《大公报》为中心的探讨”,《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第147页。
参见陈水适主编:《清末民初我国警察制度现代化的历程(1901-1928)》,台湾商务印书馆1984年版,第14页。
王先明、张海荣,见前注,第138页。
韩延龙、苏亦工,见前注,第55页。
万川主编:《中国警政史》,中华书局2006年版,第381、414页。
郑宗楷,见前注,第21页。
李士珍:《警察行政之理论与实际》,中华警察学术研究社1948年版,第2页。
李忠信:《人民警察法若干问题研究》,群众出版社1998年版,第62、65-66、71-72页。
比如黄艾禾:“1980:取消反革命罪的第一声”,《中国新闻周刊》2012年第30期。
杨屹泰:“公安部部长助理、《人民警察法》起草小组组长罗锋谈《人民警察法》的基本特点”,《人民公安》1995年第6期,第5页。
1994年12月21日,在第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上,公安部部长陶驷驹所做的“关于《中华人民共和国人民警察法(草案)》的说明”, http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003300.htm,最后访问日期:2017年4月7日。
李忠信,见前注,第75页。
许韬:“建构我国警察权的若干思考”,《公安学刊》2003年第6期,第40页
陈兴良:“限权与分权:刑事法治视野中的警察权”,《法律科学》2002年第1期,第58页。
参见陈水适,见前注,第44-45页。
参见何洪涛:《清末警察制度研究(1894-1911)——以警察立法为视角》,西南政法大学2011年博士学位论文,第26页。
参见韩延龙主编:《中国近代警察制度》,中国人民公安大学出版社1993年版,第524页。
参见阮光铭、赵益谦,见前注,第30页。
张永进:“中国司法警察制度建设三十年:发展、不足及完善”,《河北公安警察职业学院学报》2011年第1期,第67页。
石启飞:“浅议公安机关中央事权与地方事权划分、警种、部门设置”,《政法学刊》2015年第6期,第109页。
樊崇义:“看守所:处在十字路口的改革观察”,《中国法律评论》2017年第3期,第41页。
参见李震山,见前注,第52-54页。
参见张强,见前注,第89-90页。
See Markus Dirk Dubber(ed.), Police Power: Patriarchy and the Foundations of American Government, New York: Columbia University Press, 2005, p.118.
陈兴良,见前注,第59页。
参见韩延龙、苏亦工,见前注,第456页。
林明锵:《警察法学研究》,台湾新学林出版股份有限公司2011年版,第8-9页。
参见王银梅:“论警察权的法理属性与设置改革”,《政治与法律》2007年第2期,第121-124页;彭贵才:“论我国警察权行使的法律规制”,《当代法学》2009年第4期,第132-134页;许韬,见前注,第41-42页。
参见陈兴良,见前注,第56-60页。
参见陈卫东、郝银钟:“实然与应然——关于侦检权是否属于司法权的随想”,《法学》1999年第6期,第25-27页。
夏菲参见:《论英国警察权的变迁》,法律出版社2011年版,第12页。
陈水适,见前注,第50页。
李秀清:“《大清违警律》移植外国法评析”,《犯罪研究》2002年第3期,第8页。
卢建平:“法国违警罪制度对我国劳动教养改革的借鉴意义”,《清华法学》2013年第3期,第115、116、120页。
沈岚:“中国近代治安处罚法规的演变——以违警罚法的去刑法化为视角”,《政法论坛》2011年第4期,第180页。
卢建平,见前注,第120页。
李秀清,见前注,第9、11-12页。
刘茂林:“警察权的现代功能与宪法构造难题”,《法学评论》2017年第1期,第32页。
陈兴良,见前注,第62页。
孟庆超:《中国警制近代化研究——以法文化为视角》,中国政法大学2004年博士学位论文,第3页。
李震山,同前注,第111、113、131页。
刘茂林,见前注,第27-28页。
作者简介:余凌云,法学博士,清华大学法学院教授。
文章来源:《中外法学》2018年第2期。
发布时间:2018/4/28
 
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