用复眼观察行政裁量的复杂面相
——读王贵松教授的《行政裁量的构造与审查》
作者:郭兵  

一、引言:行政裁量的复杂面相及其复眼观察

如果说行政行为是现代行政的组织细胞,那么行政裁量一定是现代行政的血液供给。行政裁量如同人体中流淌的血液一样遍布于行政机关的权力运作过程,缺少行政裁量的行政权运作必然如同失血的躯体一般无法正常运转。行政裁量构成了现代行政权的内核,是行政法学的核心概念,正因如此有学者不无夸张的认为“行政法被裁量概念所统治”。行政裁量有着较为丰富的内涵,由于研究立场和关注视角的不同,学界对行政裁量具体内容的观点存在较大的差异。这些差异实质上集中体现在行政裁量与不确定法律概念解释这一焦点问题上,并由此形成了裁量二元论与裁量一元论的分野:前者包括主张不确定法律概念下无裁量的效里裁量说与坚持仅在要件部分存在裁量的要件裁量说;而后者则主张行政裁量应包括要件裁量与效果裁量。除了内在构造的核心面相外,作为现代行政血液供给机制的行政裁量还有着其他复杂的理论和实践面相,并可以通过多元化的视角予以观察研究。

行政裁量因承载着立法授权以及灵活行政的双重使命,而成为了中外行政法学亘古不变的研究重镇。在我国,行政裁量论是近年来行政法学重要的知识增长点,相关研究成果可谓是汗牛充栋,王贵松教授的这本《行政裁量的构造与审查》则无疑是其中优秀成果的典型代表。本书的一大特色或许集中体现在作者所谓的“行政裁量的复眼观察”(第1-2页):在本书中作者直面行政裁量所涉立法、行政与司法“三维关系”以及行政裁量与个人权利关系的复杂面相,并试图通过行政裁量论中的若干关键性议题来对此复杂面相予以复眼观察。这种“复眼观察”以日德等大陆法系国家为主要参照,以法释义学为主要研究径路,对行政裁量的学说脉络展开正本清源式的考察梳理,在此基础上提出以行政过程论为视角的行政裁量法律控制之道。

二、行政裁量总论研究的释义学径路

行政裁量的复杂面相在相当程度上决定了其理论研究视角和方法的多元化特征:既可以有总论性的研究视角也有各论性的研究视角,既可以选择侧重法释义学的研究径路也可以选择侧重社科法学的研究径路。对此,《行政裁量的构造与审查》一书在“绪言”中即予以了明确,即行政裁量的总论性视角和法释义学的研究径路(第2页)。本书研讨的总论性议题涉及的都是行政裁量论的核心问题,具体包括行政裁量的本质和存在空间、行政裁量的立法技术和裁量基准、行政裁量的界限与瑕疵、行政裁量与权利的关系、行政裁量与司法审查、行政裁量的收缩等方面。当然,由于行政法很难制定统一的法典,因此这种总论性研究视角在考察实定法对行政裁量的授权态度时,往往不可避免地需要借助各部门行政法来具体探究。就研究方法而言,本书针对“行政裁量的类型与构造”、“行政裁量与行政过程论”、“行政裁量的瑕疵与司法审查”以及“防止危险与行政裁量收缩论”四大议题的法释义学研究无疑是我国行政裁量论极具分量的知识增长点。

(一)行政法释义学在我国的兴起

十多年前,苏力教授曾借用科学史学家库恩的“范式”概念,将中国当代法学研究范式概括为政法法学、诠释法学和社科法学等三种,并预言“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”。苏力教授当初的预言可以说现已基本应验,他所谓的“诠释法学”,现在被更多的称作“法释义学”、“法教义学”、“法解释学”或“规范法学”。何海波教授在中国行政法学二十年回顾时,曾借助苏力教授的这一研究框架对中国行政法学的“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”研究状况做过实然的述评。在这次回顾中,何海波教授认为“‘诠释法学’从未主导过中国行政法学,因此本研究没有覆盖行政行为理论的精细分析,也不涉及通常所说的‘诠释法学’。”近十年来,随着我国行政法学概念体系的日趋健全以及行政立法的逐步完善,行政法学关注的重心逐步转向行政行为的合法性。在这样的背景下,以“行政行为——司法审查”为主轴的行政法释义学得以发展,并开始受到行政法学界的广泛关注,以“个案—规范”为视角的行政判例研究也开始在我国行政法学界兴起,这尤其以部分行政法学者参与发起的“判例研读沙龙”为典型。

行政法释义学稳固和发展了我国行政法学的独立性,一些学者甚至认为“行政法释义学构成了行政法学的核心部分”、“狭义的行政法学就是行政法释义学”,因为“在现代学科体系之中,行政法学之所以能够作为一门独立的法学学科而存在,端耐于可为行政法规范的解释与适用从理论上提供指引和帮助,否则其独立存在的正当性即可能受到质疑”。鉴于行政法释义学在对行政法现象进行研究的诸分支学科中的基础性地位,不少学者开始对行政法上的一些具体问题展开法释义学的分析:围绕1989年《行政诉讼法》第54条所开展的研究便是行政法释义学的集中体现,该条规定甚至成为了行政法学界的聚焦之地,产生了一批重要的研究成果:其中有涉及行政诉讼类型化问题的研究,有涉及行政判决问题的研究;而更为丰富的则是涉及到司法审查标准问题的释义学研究,不少学者对通过行政判例促进1989年《行政诉讼法》第54条的发展表现出了相当浓厚的兴趣。

(二)行政裁量论的法释义学径路

行政法释义学是以特定的行政法秩序为中心,以法律方法为主要工具,探求行政法适用过程中疑难问题的解决之道。就此而言,行政裁量这一概念本身即具有释义学的特征,其指“行政机关在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由”。(第54页)在《行政裁量的构造与审查》一书中,法释义学可谓是作者一以贯之的研究方法,本书第一章第一节讨论“行政裁量的羁束与自由”开始,作者即表明了这一方法立场。在这一节中,作者认为看待“羁束—裁量”的界分问题应当回归法释义学(即“回归解释法学,回归法的规范”,第38页):从实际案例中适用法律规范出发,分析法律规范的构成,进而去确定行政是应羁束还是享有裁量空间,这样才可以更好地传达立法者对行政机关所发出的声音、标示立法与行政之间的关系,也有利于更好地考虑如何通过包括司法审查在内的各种方式去控制羁束或裁量的可能效果。在本书“行政裁量的内在构造”、“行政裁量的说理与审查”、“行政裁量基准的设定与适用”以及行政裁量界限与瑕疵论、行政裁量收缩论等相关章节中同样有非常深入细致的法释义学分析。

在德日等大陆法系国家,行政裁量论的基本研究径路为通过法律解释确定行政裁量司法审查的边界与方式,因此其作为一种法释义学理论的主要功能场域也在于行政诉讼。在《行政裁量的构造与审查》一书中,行政裁量的司法审查同样构成了本书法释义学径路的集中体现,其中尤其以“行政裁量司法审查强度”的法释义学分析最为典型(第150页-174页)。行政法释义学旨在“运用概念建构、类型区分、原则的发现和适用、法律推理等工具,对现行行政法秩序的内容加以描述、解释和体系化,并对法律问题的解决提供方案”,作者对“行政裁量的司法审查强度”的分析也大致延续了同样的法释义学思路,这正如作者在本节具体分析前所言“在借鉴国内外理论与司法经验的基础上,梳理我国法院审查行政裁量的实践,力图区分审查的不同强度,并将各式各样的审查方法对应于不同的审查强度,给司法审查权提供必要的体系化指引。”作者将行政裁量的司法审查强度类型化为最小审查(主要包括行政裁量权超越滥用论的审查方法和正当程序的程序性审查)、中等审查(主要包括根据判断余地说的司法审查、补充要件的司法审查以及判断过程的司法审查)和严格审查(主要包括代为实体性判断的司法审查、明显不当型的司法审查以及行政裁量权收缩论的司法审查),并以此为参照系对中国的行政审判实践进行了梳理分析。总体而言,本书行政裁量论的法释义学研究径路一个突出特色在于大量援引德日等大陆法系国家的行政法释义学成果对相关议题的深入研讨加以澄清或补充,这种比较行政法的视角对于被我国尚未达成基础性共识的行政裁量论的进一步发展有着重要意义。

三、行政裁量学说脉络的发生学考察

行政裁量可以说是现代行政法根本问题的一个缩影,现代行政法上的许多原则、制度的生成、发展与变革都直接或者间接与行政裁量有关。自德国行政法学家迈耶在其著作《行政法之原则》首创了行政裁量的概念后,行政裁量的学说史迄今已有一百五十余年。尽管近些年来我国行政裁量的研究取得了较为丰硕的成果,但学界对于行政裁量的基础理论仍有待深化,行政裁量论的相关学说史的介绍和梳理更是存在明显不足。在《行政裁量的构造与审查》一书,王贵松教授对行政裁量相关学说脉络展开了正本清源式的发生学考察,这一学术担当弥补了当前我国行政裁量基础理论的薄弱环节。

(一)行政裁量论各说各话现象的存在与蔓延

在我国,行政法学及其专业术语、基本原理和知识体系都是“舶来品”,其从兴起之始就受到了战前德国和日本行政法学理论的影响。行政裁量作为这些“舶来品”中的一员,其理论学说不可避免地继受于德日行政法学。作为行政法学最基本也最难以把握的概念之一,行政裁量这一概念本身具有极为丰富的内涵,并且一直以来其与不确定法律概念解释之间也存在这极为胶着的关系。由于我国行政法学界在具体引入行政裁量这一学术概念时,往往缺乏对相关学说脉络的深入探究,因而很容易导致行政裁量论的相关研究中呈现各说各话、各论各理的现象。这种各说各话的现象集中体现在学界关于行政裁量内在构造及其司法审查等核心议题方面。王天华教授曾将时下我国行政裁量各说各话现象产生的主要原因归结为,相当多的论者受“法理学”或民法学中“司法裁量”有关讨论的牵引,单纯地将“行政裁量”作为“规则”的对立物来加以观念,而行政裁量问题发生于权力分立(特别是行政与司法的分立)情境这一逻辑常识常常被忽视。行政裁量论各说各话的现象的存在和蔓延不仅对我国行政法学知识增长的真正贡献非常有限,而且极大地制约了我国行政裁量的相关立法和司法实践,导致理论研究无法有效回应现实的需要。

从发生学的视角来看,行政裁量概念的形成与行政诉讼制度的发展息息相关。法院能否以及应当如何审查行政裁量,是不仅是行政法学理上一个受到热烈探讨的问题,也是各国司法审查所共同面对的难题。自1989年我国《行政诉讼法》确立了“滥用职权”与“显失公正”的司法审查标准后,以行政裁量为主题的相关研究开始涌现。然而,学界在对于行政裁量的司法审查问题至今仍未达成基本共识,法院在司法审查过程中对行政裁量的具体认定也较为模糊。这种学者“甲说乙说随便说”、法官“甲判乙判随便判”的情况,在相当程度上也导致了我国行政裁量法学理论与司法实践各说各话局面的日益突出。笔者在针对行政程序裁量问题展开相关研讨时对类似局面进行了一定的揭示,对于行政程序裁量这一特殊裁量类型,最高人民法院行政审判庭所发布的相关指导案例对其司法审查标准的选择存在较大的分歧意见,甚至形成了较为矛盾的行政判例。

行政裁量法学理论与司法实践各说各话的现象的存在在一定程度上也蔓延到了我国的相关立法,严格来说“行政裁量”这一概念至今仍然只是一个法学概念而非一个正式的法律概念。除了中央层面的相关规范性文件中使用过“行政裁量”,我国法律、行政法规层面并未正式使用过这一概念,取而代之的是“自由裁量权”这一往往被学界所诟病的概念。2007年《行政复议法实施条例》在行政法规层面首次使用了“自由裁量权”的概念, 而2014年新修改的《行政诉讼法》延续了《行政复议实施条例》的规定,这也是我国法律层面上首次正式引入“自由裁量权”这一概念。事实上,从建国后我国第一本行政法学教材《行政法概要》开始,以“自由”来定位行政裁量确实在很长一段时间里都是我国行政法学的通说,虽然这种通说在20世纪初就开始遭受质疑,但实务界显然在一定程度上受到了这一根基于古典裁量理论的影响。

(二)学说史考察与行政裁量释义学的精细化

行政裁量的学说发生史是行政裁量基础原理的重要组成部分,也是行政裁量研究的关键所在。特别是在我国行政裁量基础理论相对薄弱、行政裁量的法律规制尚不健全的情况下,正本清源式的学说脉络梳理必将有助于我国行政裁量法学通说的形成,进而促进我国行政裁量释义学的精细化发展。在《行政裁量的构造与审查》一书中,王贵松教授对行政裁量相关学说脉络深入细致的考察广泛而深入的,这仅从本书相关章节的标题或许就足以得到窥探:“自由裁量”从何而来(第5页)、裁量与羁束的历史类型(第23页)、行政裁量构造论争的发轫(第38页)、不确定发了概念的由来与价值(第56页)、行政裁量界限论的提出与形成(第119页)、无瑕疵裁量请求权在德国的形成与展开(第130页)、裁量不予受理的形成及其修正(第141页)、行政裁量收缩论的源与流(第175页)等。这些学说脉络的发生学考察既缘于作者对大陆法系特别是日本法相关学说的扎实把握,也与作者一直以来所坚持的行政法学说史研究旨趣密不可分。

行政裁量论各说各话现象的存在和蔓延对我国“法治所要求的理性化和法律确定性构成了巨大的威胁,也给法律适用者带来了极大的负担”,而解决或者至少是缓解这一困境的重要途径则在于建构一套精细化的行政裁量法释义学体系,促使理论界和实务界尽可能达成共识、形成通说,以减少学者们“甲说乙说随便说”、法官们“甲判乙判随便判”的情况发生。这种精细化的行政裁量释义学体系的建构离不开对行政裁量基本概念、原则和原理的爬梳,就此而言《行政裁量的构造与审查》一书对行政裁量学说脉络所展开的发生学梳理的无疑具有重要的意义。在本书中,即便是针对“行政裁量的语意”问题,作者也做了细致入微的变迁史考察。与不少学者的观点认为“行政自由裁量”的翻译源于英语中“discretion”的误译不同,作者通过对行政裁量的产生背景、相关著述和翻译的细致梳理分析,指出“自由裁量”的使用更可能是来源于大陆法系“自由裁量”的影响(第2页),并认为“由‘自由裁量’的流行到‘行政裁量’的主流化,反映出的不仅仅是学者态度的变化,更是对控制、规范行政裁量权的社会需求的回应。行政裁量有自由的一面,但也有受限制的一面。使用‘行政裁量’,有助于观念的更新,也有助于在学术脉络中找准自身的定位。”(第11页)总而言之,本书从“行政裁量”这一基础概念的正本清源出发,厘清了行政裁量相关基础理论的学术脉络,为精细化的行政裁量法释义学奠定了基础,更为后来者的研究借鉴和实务操作确立了很好的方向性指引。

四、行政裁量法律控制的过程论视角

通过行政裁量可以更好地实现个案正义,但“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”,行政裁量被滥用常常是无法避免的,因此如何更有效地规范或控制行政裁量是现代行政法一个经久不衰的话题。在我国,针对行政裁量权有可能被滥用的事实,多数学者主张应当加强对行政裁量权的“法律控制”,主要包括立法控制、行政控制和司法控制。这种立法—行政—司法的三维视角体现了行政裁量自产生之初即肩负的权力分立重任。尽管司法控制行政裁量的路径日益成为当下的主体模式,但学界大多反对单一控制模式,主张混合控制模式,具体包括了原则统制模式、程序导控模式、规则主导模式、协商行政导控模式等不同的方案设计。在《行政裁量的构造与审查》一书中,王贵松教授同样直面行政裁量法律控制的现实难题,主张行政过程论视角下的行政裁量法律要件补充说,并依此架构出说明理由和裁量基准两大核心控制行政裁量权的机制(第319页)。行政过程论可以说是本书的一条主线,作者关于行政裁量的内在构造与司法审查的研讨基本上都建立在这一研究视角下。

(一)过程论视角下的行政裁量构造

行政裁量内在构造的厘清是行政裁量法律控制的基本前提,正如作者所言“唯有认清行政裁量是什么、存在于何处,才能理解为什么行政机关要享有裁量权,才能清晰行政裁量的界限,才能谈得上如何对其进行区别对待,才能继续研究如何对其进行不同方式的控制和不同强度的审查。”(第40页)对于这一前提性问题,作者深入考察了行政裁量构造论争的发展脉络,在此基础上引入了行政裁量构造论的全新认识视角。传统的行政裁量构造论争往往聚焦于法律规范的逻辑构成(即法律要件和法律效果),进而形成了三种学说竞相争艳的现象(第42页):质的区别说(主张裁量与不确定法律概念严格二分)、量的区别说(主张要件裁量与效果裁量本质上相同但存在量的差别)和无区别说(主张裁量与不确定法律概念无异)。作者虽然认同传统行政裁量构造论争中“量的区别说”,但主张从过程论的视角来重新认识行政裁量的本质,并由此提出了行政裁量的法律补充要件说,即“从法适用的过程来看,行政裁量就是行政机关享有的补充法律要件进而确定法律效果的自由。”(第293页)这种过程论视角下的行政裁量构造分析表面上看似与传统法规范构造论中“量的区别说”的主张并无二致,即作者所言“无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。”(第38页)但过程论视角更好地关照到了法律规范与案件事实间所存在的永恒张力,有利于行政机关根据法的意旨将复杂现实、技术性知识以及政策目的等各种考虑因素作为要件补充进行政裁量过程中,也有利于法院通过行政裁量形成过程为媒介对其展开司法审查以填补法院的知识信息之不足。

(二)过程论视角下的行政裁量审查

不论是以议会立法为主导的德国行政法,还是以司法审查为核心的美国行政法,法院对行政裁量的司法审查,都是行政裁量法律控制的重要途径。尽管我国1989年《行政诉讼法》确立针对行政裁量的司法审查标准——“滥用职权”标准和“显失公正”标准,但出于种种原因,司法实践中二者往往鲜少出场,特别是其中“滥用职权”标准的适用率更是很不乐观,因为“无论对‘滥用职权’概念作怎样较为准确的界定,它在常人乃至立法者心目中,始终与故意地违法行使职权勾连,而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量的滥用。”基于此,学者们往往主张通过建构客观化的审查标准以更好地应对行政裁量的司法审查困境。尽管2014年新修订的《行政诉讼法》时在一定程度上回应了这种客观化审查标准的呼声——新增了“明显不当”标准,但新法仍然保留了“滥用职权”标准,由于这两个存在交叉的审查标准同时存在,势必会导致司法审查时面临新的适用困境。基于对行政裁量司法审查的现实困境的深入洞察,王贵松教授从行政过程论的视角出发提出了功能主义的程序性行政裁量论,主张将过程性审查作为行政裁量的主要司法审查方法,即所谓“从什么适合行政机关判断、什么适合法院判断,从功能主义进行区分,实体性判断专属于行政机关,而程序上的控制则交给法院。”(第77页)相对于行政裁量司法控制的传统理论图式,功能主义的程序性行政裁量论有利于更好地化解现代行政裁量的专业性、政策性、过程性日趋增强给司法审查提出的新难题(第76页),势必也有利于更好地回应我国司法实践中对行政裁量审查标准客观化的现实需要。

(三)控制行政裁量的两大核心机制

功能主义的程序性行政裁量论旨在构筑行政裁量的过程性控制机制(第77页),这种过程性控制机制的整体设计至少包括私人参与的法定化、信息公开制度的充实、说明理由义务的法定化、设定裁量基准的义务化等方面(第3页)。作者在本书中尤其突出了行政裁量理由说明机制和行政裁量基准机制在行政裁量的控制机制中所具有的核心作用(第97页),对于私人参与机制和信息公开机制为何未纳入重点考量范畴作者并未进行交代。细致梳理作者关于理由说明和裁量基准的相关阐释可以发现,这两大核心机制似乎也包含了私人参与机制和信息公开机制的相关考量当中。特别是就裁量基准这一控制机制而言,作者主张引入私人参与机制,其认为“在设定裁量基准的过程中,应尽可能地听取相对人、利害关系人、利益团体、相关领域专家等方面的意见。” (第112-113页)而在裁量基准的公开问题上,作者更是主张裁量基准可以成为信息公开的请求对象,“除非与公益相矛盾,裁量基准应公开,应能为公众所获取。”(第113页)鉴于我国行政裁量理由的说明和行政裁量基准的设定尚未成为行政机关明确的法定义务,因而作者主张结合德日的相关法理经验与中国立法司法现状来进行具体机制建构,其总体方案设计为“立法者可以课予行政机关设定裁量基准、说明裁量理由的义务,并公开自己的判断形成过程。不设定裁量基准、不说明裁量理由,不公开判断的形成过程,即作违法处理。”(第294页)

五、行政裁量论的本土化反思(代结语)

作为现代法学的舶来物,行政裁量论自20世纪初经由美浓部达吉等学者的相关学说引入中国以来已逾百年,而自新中国第一本行政法学统编教材《行政法概要》的正式引入以来也已逾三十多年。然而,我国当下看似繁荣的行政裁量研究背后,学界就行政裁量论凝聚共识仍面临诸多困境,这与学界和实务界对法释义学方法和技术的把握不足不无关系。行政法释义学应以本国现行行政法秩序为中心,其就具体法律解释问题所提出的解决方案往往不能脱离本国现行行政法秩序;但当本国的行政法秩序尚处于初创时期,基本概念和原则尚未建构完整时,也不应否定他国行政法释义学的借鉴意义。就此而言,当前我国行政裁量法释义学援引他国行政法释义学的成果加以澄清或补充不无必要。王贵松教授在《行政裁量的构造与审查》一书中所建构的行政裁量释义学体系即体现了其对德日行政裁量释义学成果的娴熟把握和运用。然而,本书所存在的一点缺憾或许也正是由此而形成的,正如作者在“后记”中所言“试图梳理中国的相关研究和司法判例,但仍显思考不足。”(第319页)本书的这一缺憾也引发了笔者对我国行政裁量论的本土化反思。

三十多年来,我国行政裁量论的体系在相当程度上是通过移植域外法系相关学说而建构起来的,然而学者所持行政裁量论的具体立场往往因其大陆法系知识背景抑或英美法系知识背景的不同而存在较为明显的差异。正如刘宗德教授所言,“学者在长期受其留学母国影响下,多有‘法律殖民’的现象发生;亦即,在比较法研究领域,常以国外理论直接套用分析本土案例,忽略双方的文化背景不同、政治环境有别。”行政裁量具有情景化的基本特性,这一特性不但决定了行政裁量的正当性根植于对个案实质正义的追求,也昭示我们应密切关注行政裁量所处的本土化实现条件。就此而言,行政裁量论的深入和精细研究特别需要学者们保持本土关怀,从中国行政实践的现实出发来建构一套本土化的行政裁量理论体系。这种本土化建构也需要学者们拓展研究视野和方法,在坚持法释义学的基本研究立场的同时,也需要从实践中大量出现的、为法释义学所无法解释的现象中形成本土化的问题意识,进而展开相关的经验研究。

注释:
Charles H. Koch , Judicial review of administrative discretion, 54 Geo. Wash. L. Rev. 469.
有的学者认为,行政裁量(即法律效果裁量),可以分为决定裁量和选择裁量,参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第265至266页;周佑勇《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年8月版,第21页。有的学者则认为行政自由裁量权具体内容包括“法律要件确认上的自由裁量权”、“行为程序选择上的自由裁量权”、“事实认定方面的自由裁量权”、“法律适用方面的自由裁量权”、“是否作为的自由裁量权”、“法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权”等六个方面,参见朱新力:《行政违法研究》,法律出版社1999年版,第120至121页。
参加郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第59页;王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》,载《行政法学研究》2006年第1期。
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第2页。
参见王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版。
参见[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》(第四版),金吾伦、胡新和译,北京大学2012年版。
参见苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第20页。该文较早的一个版本参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。
何海波:《中国行政法学研究范式的变迁——问题、方法与知识》,载应松年主编:《中国行政法学之回顾与展望》,中国政法大学出版社2006年版,第381-394页;该文的修改版参见何海波:《中国行政法学研究范式的变迁》,载《行政法论丛》2008年第11卷,第497-511页。
自2008年至2017年以来,判例研读沙龙已经连续举行了十六期。有关“判例研读沙龙”活动的详细介绍,可以参见黄卉、朱芒等编:《大陆法系判例:制度·方法——判例研读沙龙实录》,清华大学出版社2012年版。
李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第2页。
参见章志远:《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版。
参见张旭勇:《行政判决的分析与重构》,北京大学出版社2006年版;梁凤云:《行政诉讼判决之选择适用》,人民法院出版社2007年版;章剑生主编:《行政诉讼判决研究》,浙江大学出版社2010年版。
根据1989年《行政诉讼法》第54条之规定,我国行政诉讼中司法审查的标准具体包括证据(证据确凿或主要证据不足)、依据(适用法律、法规正确或错误)、程序(符合法定程序或违反法定程序)、职权(是否超越职权、行政不作为)和裁量(是否滥用职权)等五个方面。仅以何海波教授、章剑生教授、于立深教授对程序审查标准问题所进行的研究即可见一斑,具体参见何海波:《司法判决中的正当程序原则》,载《法学研究》2009年第1期;章剑生:《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)为例》,载《法学研究》2009第2期;于立深:《违反行政程序司法审查中的争点问题》,载《中国法学》2010年第5期。
参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第3页。
参见王天华:《作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式》,《政治与法律》2011年第10期。
李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第5页。
参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第19页。
参见王贵松:《论近代中国行政法学的起源》,载《法学家》2014年第4期。
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第75页。
参见王天华:《作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式》,《政治与法律》2011年第10期。
参加何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2016年版,第97页。
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第75页。
参见石世豪:《甲说乙说随便说——法学上“学说”的性质及其取舍问题》,载台北《全国律师月刊》2002年9月号;黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》,载《北大法律评论》2011年第2期。
参见郭兵:《论行政程序裁量的司法审查标准》,载《政治与法律》2015年第4期。
例如国务院于2008年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》、于2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》以及中共中央、国务院于2015年联合印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》等文件中均使用的是“行政裁量”。
该条例第40条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议。”
该法第60条第1款规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第175页。
相关的代表性成果可以参见王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,在《法学研究》2015年第2期;《民初行政诉讼法的外国法背景》,载《清华法学》2015年第2期;《论近代中国行政法学的起源》,载《法学家》2014年第4期。
李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第3页。
Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1997, p.25.
周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年8月版,第32页。
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第130-131页。
该模式主张在法定、均衡和正当等行政法原则的统制下,通过行政规则对裁量范围加以适当限定;通过利益衡量对裁量实体内容作出合理建构;通过利益沟通对裁量过程作出最佳建构;通过司法审查确保裁量的建构最为适当。参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年8月版,第42页。
该模式主张通过健全规范行政裁量权的法律程序,在行政裁量权行使之初和行使过程中控制其行为结果趋于合理性。参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第24页。
该模式主张以规则控制模式为主导,带动其他监控机制的协调运行。参见余凌云:《行政自由裁量论(第三版)》,中国人民公安大学出版社2013年版,第289-291页。
该模式主张以裁量一元论直面中国广泛行政裁量授权的现实,并通过发展协商行政模式,增强对影响行政裁量的事实因素的规制。参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版。
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第156页。
沈岿:《行使诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期。
参见沈岿:《行使诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期;郑春燕:《论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境》,《国家行政学院学报》2007年第4期。
参见王天华:《作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式》,《政治与法律》2011年第10期。
参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第5页。
刘宗德:《描绘中国行政法脸谱的巨著——评章剑生教授〈现代行政法总论〉》,载《中国法律评论》2015年第3期。
参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第47-49页。
作者简介:郭兵,法学博士,宁波大学法学院讲师。
文章来源:《公法研究》第17卷(2017•春)
发布时间:2018/4/16
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】