公职人员就职宣誓的效力与责任
——基于全国人大常务委员会关于香港基本法第104条解释的分析
作者:周斯佳  
    摘要:  宣誓是公职人员就职的必要程序,一般有前置性程序和后补性程序两种,两种程序或一般与特殊的关系,或并列备选的关系。因可归于宣誓人责任而致程序瑕疵的,宣誓无效。虚假宣誓则是指宣誓人把真实意思保留心中,所作出的宣誓行为并不反映其真实意思的宣誓。由于虚假宣誓无法判断,因而不宜为法律所规定。违誓责任是宣誓人在宣誓后又违反誓言而必须承担的责任。违誓责任分为政治违誓责任和法律违誓责任,缺少任何一种都将消弱宣誓的有效性。因此,从规范的具体内容分析,全国人大常委会的解释在规范的表述上和逻辑上虽然有欠严谨,但在内容上并未实际侵犯香港的一国两制。
    关键词:  就职宣誓;虚假宣誓;违誓责任;一国两制

2016年香港特别行政区第六届立法会选举过程中,一些宣扬“港独”的人员报名参选,香港特别行政区选举主任依法决定其中6名公开宣扬“港独”主张的人不能获得有效提名。10月12日,在新当选的立法会议员宣誓仪式上,个别候任议员在宣誓时擅自篡改誓词或在誓词中增加其他内容,蓄意宣扬“港独”主张,并侮辱国家和民族,被监誓人裁定宣誓无效。香港社会以至于立法会内部、立法会与特区政府之间,对上述宣誓的有效性、是否应该重新安排宣誓产生了意见分歧和争议,并由此影响到立法会的正常运作。为此,2016年11月7日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议正式通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第104条的解释》(以下简称《宣誓解释》)。

《宣誓解释》的发布,引起了社会的广泛争议。有人认为,全国人大的解释是在香港未请求解释的情形下而主动作出的解释,有侵犯香港的“一国两制”的嫌疑。我认为,全国人大常委会是否有权解,这更多的是一个政治性很强的问题,论争很难达成共识。我们似乎可以换一个角度进行思考,将“是否侵犯”的问题转换为“实际上是否侵犯”的问题。由于“实际上是否侵犯”是从《宣誓解释》的具体内容上去判断,因而,相比于前一个问题,后一个问题更为客观,更容易达成共识。正是通过对《宣誓解释》所涉及到的宣誓效力、虚假宣誓和违誓责任等内容的分析,我认为,全国人大常委会的解释在规范的表述上和逻辑上虽然有欠严谨,但在内容上并未实际侵犯香港的一国两制。

一、关于宣誓效力

公职人员的就职宣誓,从程序上看,究竟是必要的,还是可选择的?《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)第104规定,“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区。”从其“必须”的用语来看,显然,宣誓是香港有关公职人员就职的必要程序。全国人大常委会的《宣誓解释》也正是针对此而作出的。《宣誓解释》第1条规定,“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第104条规定的‘中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区’,既是该条规定的宣誓必须包含的法定内容,也是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件。”《宣誓解释》第1条第(1)项规定,“宣誓是该条所列公职人员就职的法定条件和必经程序。未进行合法有效宣誓或者拒绝宣誓,不得就任相应公职,不得行使相应职权和享受相应待遇。”无疑,《宣誓解释》仅是对《香港特别行政区基本法》关于“宣誓是香港有关公职人员就职的必要程序”这一规定的重申,并没有突破《香港特别行政区基本法》的内容。因此,无论是《香港特别行政区基本法》,还是全国人大常委会的《宣誓解释》,两者在“宣誓是香港有关公职人员就职的必要程序”这一问题上并无分歧。

宣誓是公职人员就职的必要程序,这个问题虽然并无分歧,但是,该程序是前置的,还是可后补的,这却是当下港人争议的一个问题。

从国际实践上看,就职宣誓被欧洲人从九世纪开始就作为效忠共同体、效忠国王的一种程序性仪式而广泛使用。自1215年英国《大宪章》始,宣誓开始作为一个人成为公职人员,而必须履行的程序。到目前为止,全世界共有178个国家和地区都建立了公职人员就职宣誓制度。在178个国家和地区当中,大多数“都将举行宣誓仪式作为宣誓者开始执行职务的必要条件。”比如《美利坚合众国宪法》第1条第(1)项的规定:“总统在就职前应作如下宣誓或郑重说明……。”第6条规定参议员和众议员、各州议会议员亦即合众国政府和各州一切行政、司法官员:“均应宣誓或郑重声明拥护本宪法。”617《意大利共和国宪法》第91条规定:“共和国总统在就职前必须在两院联席会议上宣誓遵守宪法、忠于国家。”753《印度宪法》第60条规定:“总统或者代行或者暂行总统职权者,在其就任之前,应在印度首席大法官面前,在印度首席大法官缺席的情形下则在最高法院最资深的法官面前,以如下形式作出宣誓或者声明。”789《立陶宛共和国宪法》第59条第(1)项规定:“只有在议会议员在议会里宣誓效忠立陶宛共和国之后,新当选的议会议员才能获得人民代表的所有权利。”358我国台湾地区的“宣誓条例”第3条也规定,公职人员“应于就职时宣誓。”显而易见,从大多数国家和地区的规定来看,宣誓应被视为公职人员就职的前置性程序。

问题争议的焦点是,宣誓作为公职人员就职的前置性程序,是否存在例外情形而可后补? 一般而言,就职宣誓的程序有两种,一是前置性程序,二是后补性程序。前置性程序是一般程序,公职人员就职前必须宣誓。至于宣誓的时间,可于规定时间,或者因故而另定时间。而无论是规定时间,还是另定时间,都必须是在就职前。后补性程序是例外程序,当且仅当公职人员因特殊情形而先行履职时,才可启动后补程序,而补誓的时间不同地区规定各不相同。至于什么是可以先行履职的 “特殊情形”,一般来说,应是非可归于任事者过错之事由,比如战争、自然灾害等。因此,后补性程序作为一般前置程序的例外程序,当且仅当在非可归责于宣誓人过错的情形下,才可以启动。以台湾地区的规定为例。根据台湾地区“宣誓条例”第3条规定:“公职人员因故未能于规定之日宣誓就职者,应另日期举行宣誓。因特殊情形先行任事者,应于三个月内补行宣誓。”

香港的《宣誓及声明条例》也规定了前置和后补两种程序。香港《宣誓及声明条例》第21条规定:“如任何人获妥为邀请作出本部规定其须作出的某项誓言后,拒绝或忽略作出该项誓言—(a)该人若已就任,则必须离任,及(b)该人若未就任,则须被取消就任资格。”但与以上分析不同的是,香港的前置性程序与后补性程序并不是一般程序与特别程序的关系,而是并列的关系,既可以先宣誓再就任,也可以先就任后补誓,两种程序并无主次之分。特别是,香港《宣誓及声明条例》也没有规定启动后补程序性的情形以及时间。因此,香港《宣誓及声明条例》的规定,过于简单和粗略,在实施中容易产生争议。

毫无疑义,全国人大常委会的《宣誓解释》将宣誓作为一种强制的前置性程序,没有提及后补性程序,这比香港《宣誓及声明条例》有所缺漏。但即便如此,也不能因此而推论《宣誓解释》是对香港《宣誓及声明条例》后补性程序的否定。因为,《宣誓解释》并非是对香港《宣誓及声明条例》所作的解释,而是对《香港基本法》第104条规定所作的解释。而《香港基本法》第104的规定是:“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区。”也就是说,《香港基本法》原本也没有提及后补性程序。因此,全国人大常委会出于遏止港独的目的,而出台的《宣誓解释》,固然过于匆促和粗略,但如果因此而批评《宣誓解释》侵犯了香港的一国两制,则未免言过其实。

因宣誓人原因而致程序瑕疵,会导致什么效力问题?因可归于宣誓人责任而致程序瑕疵的效力问题,又可以分解为具有因果关系的两个问题,一是程序瑕疵的情形,二是程序瑕疵的效力,前者是因,后者是果。

关于程序瑕疵的情形,香港在其《宣誓及其声明条例》中作了相应规定。香港《宣誓及其声明条例》第21条规定:“如任何人获妥为邀请作出本部规定其须作出的某项誓言后,拒绝或忽略作出该项誓言—(a)该人若已就任,则必须离任,及(b)该人若未就任,则须被取消就任资格。”在这里,程序瑕疵分为拒绝宣誓和忽略宣誓两种情形。而事实上,拒绝宣誓和忽略宣誓都可以归为“不依规定宣誓”。

全国人大常委会的《宣誓解释》对程序瑕疵的情形及其效力也作了详尽规定。《宣誓解释》第2条第(1)项规定,“宣誓必须符合法定的形式和内容要求。宣誓人必须真诚、庄重地进行宣誓,必须准确、完整、庄重地宣读包括“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区”内容的法定誓言。”第(3)项规定:“宣誓人拒绝宣誓,即丧失就任该条所列相应公职的资格。宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓,所作宣誓无效,宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。”第(4)项规定“宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。监誓人负有确保宣誓合法进行的责任,对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为有效宣誓;对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓,并不得重新安排宣誓。”

与香港《宣誓及其声明条例》相比,《宣誓解释》对因宣誓人原因而导致程序瑕疵的情形,只规定了“拒绝宣誓”一种; 而香港《宣誓及其声明条例》则除了规定“拒绝宣誓”的情形外,还规定了“忽略宣誓”的情形。从逻辑上来理解,香港《宣誓及其声明条例》规定的程序瑕疵情形的外延大于《宣誓解释》的规定。不过,由于《宣誓解释》规定,“以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓。”而“忽略宣誓”显然也可以理解为“以任何不真诚、不庄重的方式宣誓”。至于宣誓人是主观上拒绝宣誓还是因客观原因而忽略宣誓,均可不问,从而在逻辑上,《宣誓解释》中的“拒绝宣誓”也可以将香港《宣誓及其声明条例》所规定的“拒绝宣誓”和“忽略宣誓”都囊括在内。

因此,关于因宣誓人原因而导致的程序瑕疵情形,全国人大常委会的解释,与香港的《宣誓及其声明条例》并无实质不同,只是在文字表述上略有差异而已。但是,由于全国人大的《宣誓解释》虽然将“以任何不真诚、不庄重的方式宣誓”强行规定为“拒绝宣誓”情形,这虽然可以突出宣誓人“拒绝宣誓”的过错态度,但也此也导致了“拒绝宣誓”对于其日常语义的偏离,从而带来了理解上的困难,徒增争议。这从中不难看出,《宣誓解释》因事而作的意图十分明显,未顾及到立法语言的严谨与规范。

关于程序瑕疵的效力问题,全国人大常委会的《宣誓解释》规定,“宣誓人拒绝宣誓,即丧失就任该条所列相应公职的资格。”在这一问题上,《宣誓解释》与《宣誓及其声明条例》并无不同,都规定因宣誓人原因而致宣誓程序瑕疵的,不产生宣誓的效力,采用的都是绝对无效主义态度,自然也就不存在“重新安排宣誓”的可能。问题是,《宣誓解释》在已经规定了“拒绝宣誓”不产生宣誓效力之后,竟又规定“对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓,并不得重新安排宣誓。”而由于香港的《宣誓及其声明条例》并无此规定。也就是说,《宣誓解释》原本与香港的《宣誓及其声明条例》并不冲突,此纯属画蛇添足之笔。

二、 关于虚假宣誓

全国人大常委会《宣誓解释》第3条规定:“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第104条所规定的宣誓,是该条所列公职人员对中华人民共和国及其香港特别行政区作出的法律承诺,具有法律约束力。宣誓人必须真诚信奉并严格遵守法定誓言。宣誓人作虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任。”在这里,《宣誓解释》提出了“虚假宣誓”的概念,并认为虚假宣誓应承担法律责任。对于这个问题,本文拟从以下几个方面来作一分析,以判断“虚假宣誓”的这一概念能否成立。

迄今为止,学术界对于虚假宣誓并没有过讨论。我认为,虚假宣誓的概念可以借助民法学中虚假表示的概念来理解(德国和我国台湾地区352多称之为虚伪表示)。或许有人认为,民法中虚假表示的核心是意思表示,“是旨在达到某个法律效果的私人的意思表达”,因而虚假表示只产生私法上的效果。而宣誓是公职人员就职程序,产生的是公法上的效果。因此,以民法学的虚假表示的概念来理解宪法学的虚假宣誓是否妥当,颇值得怀疑。我以为,虚假宣誓与虚假表示在核心语义上具有相通性,因此,虚假表示这个概念并不是民法学的专有概念,只不过被民法学使用得较为频繁,或研究得较多而已。并且,德国法学界还大多认为,意思表示这个术语的根源来自于“中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的诠释之中。”而神学中的诺言和誓言正是当今宣誓制度的起源。因此,借用民法学的虚假表示的概念来理解宪法学的虚假宣誓就具有相当的合理性。

在民法上,虚假表示“又称为真意保留、心中保留或非真实意思,是指表意人把真实意思保留心中,所作出的表示行为并不反映真实意思,它是一种自知并非真意的意思表示。”145虚假表示包括两类,“一为单独的虚伪表示,即表意人一方所为的虚伪表示;一为通谋的虚伪表示,即表意人与相对人通谋而为虚伪表示。”352民法学者认为,虚假表示的构成要件有:“1,一方当事人实施的虚假表示行为,在内容上具有法律价值,并使得人感觉其愿受其约束;2,当事人表示的意思与真实意思不一致,并且其自知其不一致;3,当事人内心不希望该表示发生法律效力,至于当事人进行虚假意思表示的动机不具有任何意义。”145

借用民法上虚假表示的概念和构成要件,我们可以尝试界定虚假宣誓的概念和构成要件。虚假宣誓是指宣誓人把真实意思保留心中,所作出的宣誓行为并不反映其真实意思,它是一种自知并非真意的宣誓。在宣誓程序中,宣誓人是面对共同体公民作出的承诺,而公民就是相对人。很明显,公民不可能与宣誓人达致某种通谋意向。因此,虚假宣誓只能是宣誓人一方所为,因而只有一种形式,即单独的虚假宣誓。同理,虚假宣誓的构成要件也包括以下三个部分:1,宣誓人的虚假宣誓使公民感觉其愿受誓言的约束;2,宣誓人通过宣誓所表示的意思与其真实意思不一致,并且宣誓人本人明知不一致;3,宣誓人内心不希望该宣誓发生法律效力,也就是说宣誓人不愿意受到宣誓本身的制约。

全国人大常委会在《宣誓解释》中提出虚假宣誓这个概念的目的,就是为了防止宣誓人通过不真实的宣誓来获得相关公职人员的资格。因此,如何判断虚假宣誓,才是问题的关键。

宣誓人作虚假宣誓,意味着其真正的内心意思是不想恪遵誓词的规定,但出于种种原因,比如出于机会主义的权衡,宣誓人还是按照规定作了形式上的宣誓。此时,宣誓人内心的意思与表示的意思就不一致了。

要判断宣誓人的宣誓是不是虚假宣誓,首先要判断宣誓人的意思表示是否为真。意思作为支配人类社会活动的精神存在,深刻隐藏在个人内心深处,不易为人所感知。加之,人的天性里有恶的一面,这在西方文化中被归之为奥古斯丁所说的“原罪”174,在东方文化中则被归之为荀子所说的“人之性恶,其性者伪也”。这种隐藏与掩饰的人性就为外人探究其意思表示的真实性增加了难度。因此,单纯从意思本身去探究一个人的内心真意,这在技术上很难实现,且无法规范,因而被法律所放弃。

当然,人们也已经认识到,没有外现出来的内心真意其实在法律上并不重要。因为,“保留在心中的意思不存在任何现象,隐藏在心中的意图不起任何作用,”202 因此,“空停留于内心的‘意思’无任何法律意义,”而意思表示的效力基础“在于意思与表示的合力,”要判断意思的真实性,只有通过“结合特定的表示行为而展开。”因此,行为才是我们判断意思真实是否的标准。

但是,宣誓人的行为能否成为判断其是否虚假宣誓的标准呢?对于这个问题,我认为是不能的。因为,通过宣誓人的行为来判断其内心是否真正愿意恪遵誓词,存在以下两个逻辑困难:

第一,虚假宣誓是指宣誓人的内心意思与其宣誓行为不一致,即宣誓人虽然按规定作宣誓行为,但其内心并不真心愿意恪遵誓词。显然,从其合规的宣誓行为中是无法判断其内心是否愿意恪遵誓词,而法律能做的只能从其合规的宣誓行为中推定其内心愿意恪遵誓词。当然,如果宣誓人在宣誓中有其他行为,比如修改誓词、拉横幅以表明其具有的其他政治立场等违规情形,这个时候,我们的确能够清楚地作出判断,认为宣誓人的内心并不愿意恪遵誓词。但是,此时宣誓人的内心意思恰恰与其宣誓行为是高度一致的。因此,这种情形并不是虚假宣誓,而是拒绝宣誓。对于拒绝宣誓,《宣誓解释》第3条已经作了规定,即:“宣誓人拒绝宣誓,即丧失就任该条所列相应公职的资格。宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓,所作宣誓无效,宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。”

第二,宣誓人的行为不仅只指宣誓时的行为,理论上也包括宣誓后的行为。因此,判断宣誓人内心是否真心愿意恪遵誓词,不仅可以根据其宣誓时的行为,也可以根据其宣誓后的行为。如果宣誓人在宣誓后又违反誓言的,那么宣誓人在宣誓时就存在虚假宣誓的嫌疑,以至其内心真意与违誓行为不一致。但是这样一来,虚假宣誓就与违誓行为混同了。《宣誓解释》第3条明确规定:“宣誓人作虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任。”这里,《宣誓解释》将宣誓后违誓与虚假宣誓作并列处理,从而在逻辑上将违誓行为从虚假宣誓的概念中排除了出去。事实也的确是这样,事后违反誓言并不意味着宣誓人在当初宣誓时就一定是作虚假宣誓。宣誓人在宣誓时是真实的宣誓,宣誓后因意愿改变而违反宣誓的情形大有可能。因此,无论是从宣誓人意思本身,还是从宣誓人的行为,我们都无法判断宣誓人的宣誓是否虚假。

当然,不能判断虚假宣誓,并不表明虚假宣誓的现象就不存在。因此,既然《宣誓解释》提出了虚假宣誓的概念,那么,虚假宣誓是否有效就成为一个不能回避的问题。

虚假宣誓是否有效,是指虚假宣誓是否产生宣誓的法律效力。根据《宣誓解释》第2条第(4)项之规定,“宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。监誓人负有确保宣誓合法进行的责任,对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为有效宣誓;对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓,并不得重新安排宣誓。”从《宣誓解释》的逻辑顺序来看,该条款是紧接着同属第2条第(3)项“拒绝宣誓”之后所规定的,因此,其显然是针对“拒绝宣誓”而所作的规定。而“虚假宣誓”则是另起一条,是第3条规定的内容,即:“宣誓人作虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任。”在这里,“虚假宣誓”的概念在整部规范中首次出现,且唯一出现。因此,可以合理推导,《宣誓解释》中所规定的“无效宣誓”与“虚假宣誓”没有逻辑关系,也就是说,《宣誓解释》对“虚假宣誓”并没有直接规定为“无效宣誓”。

《宣誓解释》不认为“虚假宣誓”是“无效宣誓”,那是不是可以反向推导,《宣誓解释》认为“虚假宣誓”就是“有效宣誓”呢?这一推导似乎也不能成立,理由有以下两点:第一,《宣誓解释》第2条第(3)项规定,“监誓人负有确保宣誓合法进行的责任,对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为有效宣誓”,这一条款是“虚假宣誓”的上一条款,同前理由,两者并没有逻辑关系。并且从内容上理解,“虚假宣誓”也不可能说成是“符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓”。第二,如果是有效的,那么,《宣誓解释》第3条的规定,宣誓人作虚假宣誓的,必须依法承担法律责任,这个法律责任是指什么?难道是说,虚假宣誓本身仍然有效,宣誓人必须承受宣誓所产生的法律效力的约束?还是说虚假宣誓本身仍然有效,但宣誓人对其虚假宣誓的行为必须承担法律责任?前者显然不能成立,因为该条文是将“虚假宣誓”与“在宣誓之后从事违反誓言行为的”并列,因此,其“依法承担法律责任”只能是指宣誓人作虚假宣誓的行为。后者也不能成立,因为《宣誓解释》的条文中并无含有可这样理解的理由。也就是说,《宣誓解释》对“虚假宣誓”并没有直接规定为“有效宣誓”。

由此,我们可以推导,《宣誓解释》只是规定宣誓人因作虚假宣誓的行为,而必须承担法律责任。至于虚假宣誓本身是否产生宣誓效力的问题,《宣誓解释》采取了回避的态度。这种回避的态度,从《宣誓解释》第2条第(4)项的规定中也可以获得印证。根据该条规定,监誓人对符合《宣誓解释》和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为有效宣誓;对不符合《宣誓解释》和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓。从中可知,宣誓是否有效,是以宣誓的形式作为判断标准,而不是以宣誓人的意思作为判断标准。因此,虚假宣誓是否产生宣誓效力的问题,《宣誓解释》的态度模棱两可。

虚假宣誓是否具有宣誓效力?在这里,我们可以再次借助民法的虚假表示原理来进行分析。民法判断虚假表示是否具有法律效力,其判断标准有三种不同观点:1,意思说:“从保护表意人……的立场而言,此种将真意保留于心中,虚伪而为表示,应不生法律上的效力。”3572,表示说:“惟从保护相对人信赖交易安全而言,不问表意人真意如何,应以已表示者为准,而发生效力。”3573,折衷说:“表意人无欲为其意思表示所拘束之意,而为意思表示者,其意思表示不因之无效,但其情形为相对人所明知者,不在此限。”357因此,出于对相对人的保护,虚假表示一般是有效的,除非相对人明知。

同理,宣誓关系是宣誓人与共同体公民之间缔结的契约关系,是宣誓人对公民作出的法律承诺。宣誓人是表意人,而公民为相对人。从逻辑上理解,公民也是无从知悉宣誓人是否虚假宣誓的,因为,假设公民在宣誓人宣誓时即知其虚假,则其宣誓在程序上就不可能完成。而从信息分布看,宣誓人是否虚假宣誓,唯宣誓人知道,而公民不知道,因而双方信息地位不对称,宣誓人为信息强者,而公民为信息弱者。因此,为保护公民的信赖利益,法律也得规定,宣誓人作虚假宣誓,仍得受其宣誓意思表示之约束。也就是说,宣誓无论虚假,只要宣誓本身符合法律规定,即产生宣誓之效力,宣誓人得受其宣誓效力之约束。

不过,既如此,问题也就出来了。如果宣誓无论真假,一旦作出均产生宣誓的法律效力,那么,虚假宣誓的概念还有什么存在的意义?并且,即便依《宣誓解释》之规定,对虚假宣誓是否有效不予理会,惟宣誓人作虚假宣誓的,必须依法承担法律责任,也由于本文前面已经论述的虚假宣誓难以判断的诸种理由,其“依法承担法律责任”也实际落空,而使这一规定完全没有意义。因此,笔者以为,虚假宣誓不宜作为规范性概念而纳入法律之中。

三、 关于违誓责任的问题

公职人员的就职宣誓是宣誓人对共同体效忠的承诺。但是,承诺本身并不天然具有约束力。正如霍布斯所认为的,语言的力量太过于软弱,并不能约束人们,302因此,要保证承诺能够构成约束人的义务,承诺的束缚必须要有力量,而这种力量来自于对毁约后所产生的有害后果的恐惧。100这种对违反承诺的有害后果的恐惧就是违誓责任。违誓责任就是指“宣誓主体在根据宪法的规定作出宣誓后,违反誓言所要承担的责任。”

假设没有违誓责任,宣誓对于宣誓人就没有任何约束,宣誓就极易被简单化为呼吁和倡导的象征性仪式。更不能接受的是,如果人们可以通过一套庄严肃穆的仪式程序进行宣誓,但又可以不受其实际约束,那么,制度就被植入了撒谎的基因。如此一来,公职人员就职宣誓制度非但不能实现制度设立的初衷,反倒为那些不诚实的政客提供了公开说谎的机制。而一旦撒谎不会招致惩罚,那么也就会吸引更多的宣誓者争相效仿。54因为,说谎的危害性“不仅在于他们自己堕落,而且还在于使他人堕落。他们的示范性比他们的实际行动更加有害。”因此,违誓责任的意义就在于确保宣誓的有效性。

大多数情况下,违誓责任并不是一种独立的责任形式,它依附于本体责任而存在,是本体责任外的一种加重责任。由于公职人员的本体责任既有政治责任,也有法律责任,因此,公职人员的违誓责任也就可以分为两种类型: 政治违誓责任和法律违誓责任。

政治责任是指:“国家机关及其工作人员所作所为,必须合理、合目的性(合乎政府为人民服务的宗旨),其决策(体现为政策与法规、规章、行政命令等等)必须符合人民的意志和利益。如果政府决策失误或行政行为有损于国家与人民利益,虽则不一定违法(甚至有时是依其自订之不合理的法规、规章办事的),不受法律追究,却要承担政治责任。”468 一般而言,现代政治国家的政治主体承担本体的政治责任的形式有弹劾、罢免、道歉、辞职、投不信任案等。宣誓人作为政治责任主体,当其有违职务操守时,必须依据其身份,承担这些本体的政治责任。而政治违誓责任则是政治主体承担这些本体的政治责任的基础上,因为其违誓而必须承担的额外责任,或者说是本体政治责任的加重责任。因此,政治违誓责任相对于本体政治责任而言,一般来说也就具有附随性质,独立性不强。

从承担政治责任几种形式来看,政治主体承担政治责任很大程度上需要其自我的认知和配合。如果其认知和配合度低,政治责任的有效性往往会打折扣。同时,从政治学逻辑来看,政治责任就是“以明智、合理或在道德上正确的方式来行为”, 181因此,政治责任更多的是一种道德责任,政治责任的承担需要政治主体自身的责任感和自觉性。本体政治责任的道德性决定了其附随的政治违誓责任的道德性。此外,政治主体是否应当承担政治责任,是从其政治行为“是否合理正当即实质正义” 的角度来考察,因而不可能明文规定从而也决定了其附随性的政治违誓责任也很难明文化。

由于政治违誓责任存在的上述特点,从而其对于违誓者的约束并不总是有效。因此,为补强政治违誓责任的有效性,另一种违誓责任的形式,即法律违誓责任也就应运而生。

法律违誓责任也是依附于某种本体的法律责任。公职人员的法律责任是指“政府工作人员职务上有违法行为者要追究行政责任(受行政处分或处罚),或民事责任(如职务上的侵权行为负赔偿责任等等),触犯刑法者要追究刑事责任(处以刑罚)。即使不违法,因执行公务进行高度危险作业或公共设施导致环境污染从而引起人民生命财产损失的,也有负民事上的“无过错责任”,依法给予补偿。”467一般而言,现代政治国家的政治主体承担本体的法律责任的形式主要有民事责任、行政责任、和刑事责任,这些责任是公职人员应当承担的本体的法律责任。而法律违誓责任则是公职人员在承担这些本体的法律责任的基础上,因为其违誓而必须承担的额外责任,或者说是本体法律责任的加重责任。法律违誓责任相对于本体法律责任而言,与政治违誓责任一样,大多数情形也具有附随的性质,独立性不强。

“法律责任必须有法律的明文规定,是现代法治的基本要求。”因此,本体法律责任具有强制性,这与本体政治责任的自觉性有很大不同。并且,本体法律责任是一种法律明确规定的责任,这也不同于不宜明文规定的政治责任。因此,与本体法律责任具有强制性与明确性一样,法律违誓责任也具有强制性和明确性。以台湾地区为例,台湾地区“宣誓条例”在第9条就明确规定“宣誓人如违背誓言,应依法从重处罚。”“从重处罚”就是在宣誓人原本因违法而致的本体法律责任的基础上,再追加的一种附随的法律违誓责任。

政治违誓责任与法律违誓责任,在适用时经常发生竞合。以美国水门事件为例,尼克松总统因为“窃听”而显然必须承担本体的政治责任,但同时,由于没有授权的“窃听”也违背了相关法律,因而还必须承担本体的法律责任。此外,尼克松的“窃听”还违背了当初的誓言,而这也成为众议院弹劾他的一个理由。在这个案件中,弹劾就可以看作是一种违誓责任。弹劾既不是单纯的政治违誓责任,更不是单纯的法律违誓责任,因为“尽管弹劾是追究法律责任的方式,但这种方式却具有很强的政治色彩。”因此,这里的弹劾更多体现的是两种责任的竞合。

根据《香港基本法》第79条的规定,“香港特别行政区立法会议员如有下列情况之一,由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格……(七)行为不检或违反誓言而经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责。”宣告丧失议员资格的惩罚类似于罢免,性质上可归属于政治违誓责任。然而,根据全国人大常委会在《宣誓解释》第3条的规定,宣誓人在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任。显然,这里规定的违誓责任只是法律法律责任,而没有规定政治违誓责任。

对于宣誓人在宣誓之后从事违反誓言行为的,单纯依靠法律违誓责任,其有效性是有限的。因为,政治责任比法律责任的适用范围要广。如果只有法律违誓责任,而没有政治违誓责任,那么,当宣誓人的违誓行为并不直接违反具体法律规定时,其违誓行为实际上就没有责任可言。比如,《香港基本法》第104条的规定,“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区。”其中的“拥护”、“效忠”与宣誓人的态度有关,并不能直接法律化。因此,如果宣誓人的确有“不拥护”和“不效忠”的态度倾向,但由于其违誓行为没有直接对应的法律规定,此时就只能仰赖于政治违誓责任来进行约束。

并且,即使是《宣誓解释》规定的法律违誓责任,其本身的有效性也是大打折扣的。因为,《宣誓解释》并没有直接规定法律违誓言责任的具体形式,而是指明“依法承担法律责任”。“依法”依的是什么法?《宣誓解释》并没有明确。依合理解释,当然得依《香港基本法》及香港《宣誓及声明条例》。但是,《香港基本法》和香港《宣誓及声明条例》并没有具体规定违反誓言要承担何种法律责任。从而,由于《宣誓解释》中“依法”的“法”并不存在,而致单一的法律违誓责任也实际上被落空。

或许因为《宣誓解释》是法律规范,不宜就政治责任作出规定。或许《宣誓解释》中“依法”的“法”,可由香港特别行政区在未来制定,以趋完善。但是,《宣誓解释》关于违誓责任的规定,在将来实施中仍然还会滋生争执,这恐怕是一个很难拒绝的推论。

基于以上分析,我认为,《宣誓解释》与《香港基本法》和《宣誓及其声明条例》的规定总体是一致的,实际上并未侵犯“一国两制”的根本制度,只是《宣誓解释》在规范的表述上和逻辑上有欠严谨而已。《宣誓解释》中所提出来的宣誓效力、虚假宣誓、违誓责任等,都是法学界尚未深入研究的理论问题。相信,对于这些问题的深入研究,不仅有助于人们正确理解《宣誓解释》所蕴含的宣誓法理,同时也可为我国大陆完善宣誓制度提供有益的借鉴。

注释:
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条的解释的说明. 新华网:http://news.xinhuanet.com/politics/2016-11/07/c_1119862546.htm。最后访问时间:2016年12月14日.
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作者简介:周斯佳,北京大学法学院博士研究生。
文章来源:《法律科学》2018年第3期。
发布时间:2018/4/5
 
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