设区的市立法及规范性文件领域分布研究
作者:俞祺  
    摘要:  新修改的《立法法》将设区的市的立法权限制在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面,其中“城乡管理”概念存在较大的模糊空间。如何在新法的框架下确定设区的市的立法领域范围,需要基于既有设区的市的立法实践进行讨论。通过对杭州、长沙、兰州三市2000年至2015年间的地方性法规、地方政府规章和温州、佛山、长沙三市相同时段内市政府发布的规范性文件所涉及领域的归纳,可以发现:一方面,在不同地域、不同类别的规范中,确实存在共同的高频领域;但另一方面,各个城市与各个形式的规范之间在领域分布上也存在显著区别,体现了不同发展阶段的城市和不同规范制定主体在关注点上的差异。未来设区的市立法领域的安排应当在《立法法》条文合理的解释空间内,遵循以“地区差异性”和“地域限制性”为内容的地方性事务确定原则,尽量实现覆盖高频领域、协调城市间差异以及照顾不同规范制定主体的目标。
    关键词:  设区的市;立法领域;地方立法;地方性事务

一、问题的提出

2015年3月15日修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)对设区的市的地方立法权作出了重大调整。其中,第72条第2款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”第82条第3款规定:“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”根据上述条款,我国“城市立法俱乐部”的成员范围大大扩张,从原先的49个较大的市扩充到282个设区的市,是一次大规模的立法放权。但与此同时,新《立法法》对授予各个设区的市的立法权进行了领域上的限制,设区的市的地方性法规和地方政府规章只能就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”进行规定。那么此处所称的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护分别具有何种外延?所谓的“等方面的事项”中的“等”字究竟是“等内等”还是“等外等”?对这些问题的回答,关系到设区的市立法范围的实际大小,并进一步涉及到央地之间的权力分配。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称全国人大常委会法工委)在新《立法法》通过后,组织参与本次立法修改的工作人员编写了《〈中华人民共和国立法法〉释义》(以下简称《释义》),其中就设区的市的立法领域作了举例说明:

“根据《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》,城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项范围是比较宽的。比如从城乡建设与管理看就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等;从环境保护看,按照环境保护法的规定,范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等。”

《释义》中的说明在一定程度上增进了外界对新《立法法》72条、82条的理解,但并没有实质解决问题。事实上,环境保护和历史文化保护属于较为清晰的概念,在实践中不容易产生歧义,但是,城乡建设与管理中的“城乡管理”究竟包含哪些内容则并不那么容易确定。根据《释义》,城乡管理似乎应当对应市政管理,那么接下来的问题变成了,市政管理又应该包含什么内容?实际上,市政管理与城乡管理一样,都属于不确定法律概念。因此,从全国人大常委会法工委的《释义》中,我们同样很难获得更多的信息。

若从法律条文出发,“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”可能存在窄、中、宽三种不同的解释方案。较窄的解释方案将“等”字解释为“等内等”,即设区的市的立法范围仅包括法律已经列举的三项,不能扩展到其它领域;同时,将城乡管理这一概念作狭义理解,解释为市容环卫管理等涉及到城市面貌的管理领域,即主要包括目前各城市相对集中行使处罚权的领域,而不包括对城市经济社会生活的管理。不过,这一解释方案似乎与《立法法》的修改精神不符:在2014年8月立法法修正案草案的一审稿中,有关立法领域的问题被规定为“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”,而到了二审稿中已经变为“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”。立法机关在修改过程中以更具一般性的“城市管理”替代“市容卫生”,说明对于“城乡管理”的理解不应限于狭义。

中等程度的解释方案在确认对“等”字作“等内等”理解的同时,对“城乡管理”的内涵持更为开放的态度,即城乡管理不仅包括市容卫生管理,同时也包含其它城市管理领域。不过,城乡管理究竟可以延伸解释到何种程度,仍然是一个棘手的问题,社会保障、教育、卫生、交通等领域的管理能否被纳入城乡管理的范围亦是无法仅仅通过文义或体系解释所能解决的。全国人大常委会法工委主任李适时在第二十一次全国地方立法研讨会上的发言中指出:“城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理,也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。”此处“城乡管理”概念的覆盖范围较《释义》而言更大,不过“对城乡人员、组织的服务和管理”究竟对应什么领域仍不甚清楚。从广义上说,所有的立法领域都可以被认为是对人或组织的服务与管理,但扩张到如此程度应当不是立法者的原意。且在第二十二次全国地方立法研讨会上,李适时主任又根据《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)以及《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》对“城市管理”的范围进行了限缩。可见,目前在立法机关内部,对“城乡管理”这一概念仍然没有形成固定的意见。

宽泛程度的解释则更进一步,在承认对城乡管理概念作开放式理解的同时,对“等”字作“等外等”的解释,即设区的市的立法领域不限于目前条文列举的三个方面,还应包括其它领域。当然,不能将这一解释方案推向极致,否则新《立法法》条文的列举将变得毫无意义。并且,从全国人大常委会法工委李适时主任在第二十一次全国地方立法研讨会上的表态看,立法机关更倾向于将“等”字解释为“等内等”。

综上所述,未来关于设区的市之立法领域的解释可能更多偏向于上述中等程度方案,但是该方案在“城乡管理”这一关键概念上存在一定的模糊空间,需要进一步究明。立法机关采取一种不甚明确的表达也许是在为地方具体的探索留出余地,避免在实践未充分展开的情况下将央地权力关系规定得过死。不过,49个较大的市乃至当时没有立法权的设区的市的制规实践已经为法律修改后即将开展的立法活动积累了大量的经验,我们可以通过对这些城市既有实践的观察来为新《立法法》合理的解释方案提供基础。

在研究设区的市地方立法权分配方案时之所以要研究先前不同城市的实践,并不意味着之前已有的实践必然成为未来《立法法》解释方案设计的决定因素,毕竟新《立法法》在规范上对设区的市立法添加领域上的限制的目的之一就是缩减设区的市一级的立法范围。但偏离既有实践而进行的方案设计很有可能因不符合地方立法的现实需求和实际特点而不能有效实现其效用,从而无法达成充分发挥地方主动性和积极性的目标。

地方立法是本地发展和管理需求的体现,不考虑设区的市的地方立法现实需求的解释方案可能会压缩部分城市必要的立法空间。就已有的实证资料看,目前我们不能完全确定地方立法存在较大需求的领域是否已被此次《立法法》修改所规定的领域覆盖。若在实践中属于高频立法领域的事项不能被纳入设区的市的立法范围,则地方通过立法所进行的治理活动会受到较大的制约。另外,各个地方因为发展阶段和地理环境不同,立法需求有很大区别,不能用统一的标准来衡量。比如,经济先发地区在经济管理方面已无太大的立法诉求,但经济后发地区在该方面的立法需求可能还处在逐步上升阶段。假如完全限制各地上述经济管理类立法的制定权,则可能对部分后发城市的发展造成不利影响,也可能导致城市之间立法权力的隐性不平衡。同时,分别作为地方性法规和地方政府规章制定主体的地方人大和地方政府在立法领域选择上也可能并不完全一致,正式立法文件和一般规范性文件在领域分布上亦有所差异。地方立法权设置,除了保障人大立法工作需要外,还应适当回应政府的规章乃至考虑规范性文件的制定需要,否则也可能造成部分规范制定需求被压抑。故而,为了使此次立法权的下放能更好地促进地方能动性的发挥,立法权分配方案的设计者必须清楚地了解不同城市、不同立法主体有差异的立法诉求,并相应地予以“关照”。

要了解各个地方在立法上的诉求有何不同,则需要通过经验性的调查方能实现。此类调查可以针对目前各个设区的市的未来立法意愿而进行,但这种针对未来意愿的调查并不见得能够反映真实的情况,因为未来的计划可能会受到《立法法》当前设定的权限范围的影响。更加客观的调查应当针对《立法法》修改以前的立法行为,原因在于当时法律对较大的市的立法权并未进行列举式规定,各地可以较大程度地根据各自实际需要进行规范制定,其形成的结果更加能够反映立法需求的自然分布。除此以外,还应当研究《立法法》修改以前不属于较大的市的设区的市的“立法”情况。对于这些一般设区的市,考察其当初在没有立法权的条件下的规范性文件重点处理何种方面的问题,可以发现此类城市主要的立法需求。

目前已有部分研究者从地方立法实践出发,通过数量统计研究地方立法的具体领域。比如,江材讯对1979年至2004年间地方人大的立法领域进行了归纳分析。他指出:“地方立法所涉及到的领域不断拓宽,不仅涉及到政治、经济、民族、政权和社会方面,还发展到资源与环境、文物以及教育、科技、城市建设与管理等多个领域。按调整对象划分,经济类法规有3602件,占立法总数的48.36%。属于人大制度方面的法规数量也较多,有740件,占10.0%。”逯金冲对上海、广东、山东、青海四省市1990年至2014年间的地方性法规和规章分布进行了研究。他发现,在这四省市中,经济管理类的立法数量居于首位,占到地方创制性立法总数的27%,财政税收类居于次席,但也占到地方创制性立法总数的16%,其它所占比重较大的立法分别为劳动与社会保障类(12%)与政府职能类(10%),这四类相加已经超过全部创制性立法的一半。另外,地处沿海的广东省在资源开发、城市建设方面的创制性立法数量低于西部的青海省,而地处东部的山东省和上海市的创制性立法除了在几个范畴内的立法数量比例较为相近外,没有其它显著差异。涂艳成将地方立法领域分为54个小类,并对从2000年7月1日至2008年12月31日间发布的省及较大的市立法中抽取的494件地方性法规进行了归类统计。根据她的结论,国家机关组织和活动原则(12.14%)、环境与资源保护(6.07%)、自然保护区管理(5.87%)、公司企业个体工商户发展(5.06%)、人才市场与劳动力市场(4.85%)、市政工程与公共设施管理(4.45%)、房地产管理(4.25%)和市场管理(4.04%)占据了立法领域中的前几位。

涂艳成与前述江材讯和逯金冲的研究在统计结果上出入较大,特别是在江材讯和逯金冲文中占比较高的经济管理类法规在涂艳成的统计中并无明显体现。这有可能源于不同研究者对地方性法规不同的归类方法,但更可能归因于样本自身的不同。江材讯的研究对象时间跨度为1979年至2004年,逯金冲的研究对象跨度为1990年至2014年,而涂艳成所做的统计时间跨度为2000年至2008年。可见,涂艳成研究所针对的样本在时间上相对偏后一些,主要是《立法法》制定以后的地方立法,这可能会影响立法领域分布的结果。就一般规律而言,在经济快速发展的初期,经济管理类的立法会占绝大多数,而当经济取得一定发展,立法重心则会相应偏向于社会管理方面的立法。在《立法法》刚刚制定的2000年,我国经济已经历了二十年的高速发展,经济管理领域的立法日趋成熟,此时,各地的立法重心向经济管理以外的其它领域转移是符合法治发展规律的。另外,涂艳成在研究中还将地方政府规章纳入了考查范围,这在某种程度上也可能对立法领域分布产生影响,当然,这需要更深入的实证研究予以确认。

总体而言,当前已有的实证研究显著丰富了我们对地方立法现象的认识,但仍然存在一定的问题。其一,目前实证研究的重点主要在省一级的地方立法,对于较大的市或设区的市的地方立法的关注比较有限。虽然省一级的立法可能与设区的市的立法存在领域上的相似性,但省级立法毕竟是针对一个包含城乡的相对较大的区域,而非仅仅面向一个城市,在立法内容的选择上可能有所不同。其二,既有研究在立法领域的分类上比较粗糙,影响了对统计结果的表达。比如,逯金冲将立法领域分为环境保护、劳动与社会保障、经济管理、城市建设、财政税收、资源开发、政府职能及文化生活等。但这个分类中诸如经济管理、文化生活等概念相对较为模糊,并不能很好涵盖卫生、教育、公共安全等诸多社会领域的立法。而涂艳成虽然将立法领域分为54个小类,更加细化,但是其中“行政处罚类”、“行政许可类”与其它按领域划分的小类在分类方法上并不统一,“环境、资源保护”与“义务植树、植物保护”以及“污染防治”等领域的划分存在上下位概念交叉的问题,“食品安全”与“清真食品管理”等则存在领域上的重复。这些分类瑕疵也影响了最终结果呈现的准确性。其三,目前所有的统计针对的均是“法源”层面的规范,尚未有直接探讨各地政府所制定之规范性文件的分布情况,并将其与地方性法规和规章等法源性文件做对比的研究。

本文试图对相关研究有所推进,从原属较大的市的地方性法规和地方政府规章以及设区的市具有立法替代性的规范性文件入手展开研究,通过相对清晰科学的分类,揭示设区的市地方立法的实际图景,以丰富关于地方立法领域的研究。通过经验性的调查,我们可以相对精确地掌握设区的市立法的可能需求,从而在设计新《立法法》设区的市立法权的解释方案时,不至于过度压制地方的立法需要,也不至于盲目地扩张地方的立法权限。同时,对地方立法实际领域分布的清楚掌握,也能促使我们更好地理解何谓《立法法》73条指涉的“地方性事务”。

本文第二部分将以浙江省杭州市、湖南省长沙市、甘肃省兰州市三个前较大的市2000年至2015年间制定的所有地方性法规和地方政府规章为样本,从经验角度研究设区的市立法领域的分布及其相关规律;第三部分则以2000年至2015年间浙江省温州市、广东省佛山市和湖南省长沙市三个设区的市的规范性文件为样本,对比研究较大的市和非较大的市规范性文件的制定情况;第四部分将在前文基础上讨论设区的市立法领域的合理分配方案。

二、杭州、长沙、兰州地方性法规和规章之领域分布情况及其比较

本文对于前较大的市立法领域的考察,主要基于浙江省杭州市、湖南省长沙市、甘肃省兰州市2000年3月15日至2015年3月15日十五年间所制定的所有截止至2015年3月15日仍然有效的地方性法规和地方政府规章。

选取杭州、长沙、兰州三市的地方立法作为研究对象,原因如下:第一,杭州、长沙、兰州分别位于我国的东部、中部和西部,具有不同的经济社会文化特征,体现了不同地理环境的差异,在一定程度上代表了我国内地不同的地域区块。第二,三市的经济发展程度呈现梯度分布。以2015年为例,杭州市当年地区生产总值为10053.58亿元,长沙市为8510.13亿元,兰州市为2095.99亿元,三者在经济总量上存在一定的级差,可以大致代表不同经济规模的城市。第三,杭州、长沙、兰州均为省会城市,分别是各自所在省的政治、经济、文化、交通和科教中心,在立法选择上能够较好地体现一个综合城市的立法需求。第四,三市皆非经济特区所在地的市或计划单列市,不具有经济特区所在地的市破格立法、先行立法的权力,也没有省一级的经济管理权限,因此其在立法领域上更加接近一般设区的市。第五,三市均不属于资源型城市、沿海开放城市等负载特殊功能的城市。杭州、长沙、兰州皆未被国务院纳入资源型城市的名单,经济发展不依赖大型矿藏的开采,同时,市辖范围内也没有大型港口,更无其它海洋作业的需要。所以,此三城市在立法上不会偏重于资源利用、海洋作业管理、港口管理等较为特殊的领域。

总之,笔者试图使所选择的代表性城市符合两项标准,一是该城市不具有个别化的特征,能够反映一般设区的市的立法特点;二是被选的三个城市之间的差异可以体现为类别之间的差异,从而在一定程度上反映不同种类设区的市的差异。当然,三个城市的代表性势必有限,研究只有在有限范围内才大致体现了我国设区的市的立法领域分布情况。

(一)立法领域分布总体情况

本文在立法领域的归类上以国务院各部、各委员会、各直属机构、有行政管理权的各直属事业单位的职能划分为基础,将立法领域分为68类(见表1)。其中,部分较为细节性的职能类别被综合归并,比如,监狱管理、律师管理、法制宣传、法律援助、公证工作、司法鉴定等工作均被归入“司法事业”项下;而分属不同部门的相同性质的职能也被归并,比如,民政、住房与城乡建设部门的社会救助职能被并入人力资源和社会保障部门的社会保障职能项下,住房与城乡建设、水利、园林等部门拥有的公共设施管理职能被统一归入公共设施管理项下。如此分类的目的在于确保所分之立法领域具有中等程度的覆盖范围,不至于过度细节化而使统计结果的领域分布过于分散,也不至于过度粗疏而使统计本身无法为《立法法》进一步的解释提供参照意义。


在上述领域分类的基础上,笔者利用“北大法宝”数据库对杭州、长沙、兰州三市人大及其常委会以及当地人民政府2000年3月15日至2015年3月15日之间发布的所有地方性法规和地方政府规章进行了归类统计。鉴于在十五年的时间中有大量地方立法被修改,为避免重复统计,本文将统计对象限定为截止至2015年3月15日仍然有效的地方性法规和地方政府规章,最后共得三地地方性法规126件,地方政府规章209件,合计335件,涉及立法领域50类。杭州、长沙、兰州三市地方立法领域总体分布情况见表2及图1所示。

                      表2 杭州、长沙、兰州地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况

                                      (2000.3.15-2015.3.15)


从表2中可以发现,城乡规划与建设、环境保护、交通、公共设施管理、市容环卫、房地产、土地管理、行政程序、历史文化保护和资源等10个领域占据了设区的市立法总数的50%左右,是各个立法领域中出现频率最高的。这些领域大多涉及对城市容貌与秩序的维护或对城市范围内不动产的管理。同时可以发现,外交与港澳台事务、工业、通信业、民族事务、国边境管理、出入境管理、基层政权、政府债务、就业与劳动力市场、国际贸易、文化事业、金融、国有资产管理、海关、税务、检验检疫、新闻出版及广播影视事业、统计等18个领域在对以上三市的统计中没有出现。上述领域中的外交与港澳台事务、民族事务、国边境管理、出入境管理、基层政权、国际贸易、金融、海关、税务等涉及《立法法》8条规定的法律保留事项,地方立法确实应当避免涉及。而工业、通信业等属于涉及国民经济重要行业的事项,文化事业和新闻出版及广播影视事业属于文化领域的事项,这些立法领域没有出现,说明重要经济领域与文化领域的立法在设区市立法中并不占据重要地位。另外,教育、卫生、劳动者保护等社会管理领域的立法数量也相对较少,这说明社会性立法在设区的市受重视程度同样有限。

(二)地方性法规和地方政府规章立法领域比较

对杭州、长沙、兰州三市地方性法规和地方政府规章的立法领域分布统计见表3、表4:

                             表3 杭州、长沙、兰州地方性法规立法领域分布总体情况

                                       (2000.3.15-2015.3.15)


从表3中可以看到,三市126项地方性法规共涉及立法领域37类,占据前50%左右的立法领域主要是环境保护、交通、公共设施管理、城乡规划与建设、历史文化保护、市容环卫与人大议事规则和程序等7项。在这之中,人大议事规则和程序共出现6次,占全部地方性法规的4.8%,说明人大内部的运作规则在地方性法规的立法中占有一定分量。

               表4 杭州、长沙、兰州地方政府规章立法领域分布总体情况

                               (2000.3.15-2015.3.15)


根据表4,三地209项地方政府规章共涉及立法领域45类,位于前列的立法领域主要包括城乡规划与建设、市容环卫、交通、公共设施管理、房地产、环境保护、行政程序和土地管理。与地方性法规相似,市容环卫、交通、公共设施管理等领域在规章中同样属于高频立法领域。但与地方性法规相比,地方政府规章对城乡规划与建设、房地产、土地管理领域的立法似乎更加重视,三者分别占到了10.0%、5.3%和4.8%(地方性法规中的占比为5.6%、2.4%和3.2%)。而环境保护与历史文化保护在规章中则相对次要,前者占比5.3%,后者仅占1.4%(地方性法规中的占比为11.9%和5.6%)。地方性法规和地方政府规章在立法领域上的差异说明人大与政府在立法分工上可能有所区别:担负经济发展责任的地方政府对于城市建设、土地、房地产等涉及城市发展和财政收入的资本要素更为重视,而人大作为立法机关,虽然也制定涉及本地经济发展的地方性法规,但相比政府而言,则将更多的精力投入到环保、历史文化保护等消除经济发展负面影响的立法领域。另外,与人大立法关注自身程序与议事规则类似,政府内部的行政程序事项在地方政府规章中同样占据显著地位,比例达5.3%。(参见图2、图3)

               图2 杭州、长沙、兰州地方性法规分布总体情况(单位:%)

                图3 杭州、长沙、兰州地方政府规章分布总体情况(单位:%)

(三)不同城市立法领域比较

除了地方性法规和地方政府规章之间可能存在领域分布差异之外,不同城市在立法领域方面也可能存在差别,现将对杭州、长沙、兰州地方性法规和地方政府规章立法领域分布情况的统计结果分别列入表5、表6和表7之中。

           表5 杭州市地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况

                  (2000.3.15-2015.3.15)


由表5可知,杭州市共有地方性法规79项,地方政府规章101项,合计180项,涉及立法领域47类。相对于长沙和兰州,杭州市的立法数量更多,覆盖范围更广。其中,交通、城乡规划与建设、环境保护、市容环卫、公共设施管理、房地产、土地管理、历史文化保护和行政程序等9类的累积百分比占到了全部立法的52.8%。

            表6 长沙市地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况

                         (2000.3.15-2015.3.15)


从表6可知,长沙市在统计范围内共有地方性法规27项,地方政府规章30项,合计57项,涉及立法领域30类。其中,环境保护、房地产、公共设施管理、交通、城乡规划与建设、历史文化保护、土地管理和资源类立法相对较多,占全部立法的一半左右。

             表7 兰州市地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况

                            (2000.3.15-2015.3.15)

从表7可知,兰州市在统计范围内共有地方性法规20项,地方政府规章78项,合计98项,涉及立法领域33类。其中,城乡规划与建设、环境保护、公共设施管理、市容环卫、交通、政府监督、社会保障、食品药品和资源类立法的合计占比57.1%。(虽然统计至“社会保障”时累计百分比已接近50%,但由于社会保障、食品药品和资源类立法占比相同,故将此三类全部列出。)

对比三市的立法领域可以发现:第一,交通、城乡规划与建设、环境保护、公共设施管理在所有城市中尽管排序不同,但均为立法重点;第二,土地管理、房地产、历史文化保护类立法在杭州与长沙受到重视,但在兰州相对次要;第三,价格、投资等经济管理领域的立法主要是由兰州市制定的;第四,资源类立法方面,长沙和兰州市的立法比例高于杭州;第五,杭州市较为注重行政程序建设,兰州市更为注重政府监督类立法的制定;第六,兰州市对社会保障、食品药品监管等问题在立法上相对更加重视;第七,市容环卫类立法在杭州与兰州均较多,但在长沙市相对较少。具体参见图4、图5、图6。

      图4 杭州市地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况(单位:%)

     图5 长沙市地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况(单位:%)

       图6 兰州市地方性法规和地方政府规章立法领域分布总体情况(单位:%)

以上现象反映出了三个城市在地方立法过程中不同的侧重点,进一步反映了不同城市立法需要的不同。而在立法需求差异的背后,则体现了各个城市正处于不同的发展阶段,以及有区别的社会经济环境。比如,2014年杭州市房地产开发投资2301.08亿元,2015年为2472.07亿元;而兰州市2014年、2015年的房地产开发投资分别为145.39亿元和152.96亿元,这代表了当年两市房地产市场活跃程度的差异,同时也能间接映衬出与房地产相关的土地领域交易的活跃程度。这种差异并非仅存在于2014和2015年,而是两城市在一个较长时期内一直存在的差异。因此,可以合理推断,杭州市在土地与房地产领域的立法应多于兰州市相关立法,事实也确实如此。又比如,有关投资、价格、产业企业促进等经济管理事项的立法共有8部,其中6部是由兰州市人大或政府制定的。兰州市2015年的经济总量是杭州市的五分之一,是长沙市的四分之一,相对于其它两个城市而言,具有更大的经济发展空间,其在有关经济管理的立法领域重点立法,符合兰州在本阶段的发展需要,同时也印证了前文引述的在经济发展早期阶段经济管理类立法比例较高的判断。

需要说明的是,本文在讨论热点立法领域时,以立法在该地区立法总数中的占比而非立法的绝对数量为指标。原因在于,某立法领域在某地地方立法总数中所占比例较高,并不意味着该地该领域立法绝对数量较大。例如杭州市与长沙市在资源方面的立法均为3部,但由于两地立法总数的差异,资源类立法在长沙市地方立法中占5.3%,而在杭州市地方立法中仅占1.7%。特定立法领域在立法总数中的占比反映的是当地人大与政府对其有限立法资源的分配思路,某立法领域所占比例越高,该领域的工作一般在该地区也就越重要。以此为指标,可以更加清晰地展现各地对不同领域的立法需求。

(四)小结

综合本部分讨论,可作如下归纳:

第一,城乡规划与建设、交通、环境保护、公共设施管理、市容环卫类立法在不同类型的城市和各城市不同类的立法中均占据较高比例,属于设区的市立法中的高频领域。

第二,地方政府规章的数量较地方性法规而言占据明显优势,且地方政府规章相比之下更注重土地、房屋、投资等城市资本或城市发展领域的立法;地方性法规对环境保护、历史文化保护等可持续发展领域的立法更感兴趣。

第三,产业行业发展等涉及宏观经济层面的领域及文化和广播影视等涉及意识形态层面的立法三地均未触及,社会保障、科教、卫生、安全生产等社会性立法各地有所涉及,但所占比例较小。

第四,作为经济欠发达城市的兰州在经济管理、产业园区、政府财务管理等领域的立法相对较多,而作为经济相对发达地区的杭州、长沙则将立法资源更多分配给房地产、交通等领域。

第五,地方立法中存在大量规范人大或政府行为的程序性规则或监督类规则,且不存在地域之间的明显区分。

第六,关于税收、海关、金融、外贸等法律保留的事项,虽然《立法法》规定法律只保留这些领域的基本制度,但事实上三地的立法基本上避开了这些领域。

三、温州、佛山、长沙规范性文件领域分布情况及其比较

对《立法法》修改前较大的市立法情况的考察,可以反映先前已经获得立法权的城市于立法性文件中表达出来的管理需求。那么,当时未获得立法权的城市是否也具有相似的需求?对此,我们可以通过对不属于较大的市的其它设区的市之规范性文件的梳理,了解这些城市在规范供给方面的总体情况。另外,即便在较大的市中,也并非所有重要问题都得到了立法规制,规范性文件在一定程度上也可能替代立法。因此,同样有必要了解较大的市的规范性文件制定情况,并与其自身的立法文件进行对比。对设区的市规范性文件进行研究,将补充我们对立法领域分布规律的认识。

鉴于各西部城市规范性文件可获取程度大多不佳,本文选取的样本城市限于中东部地区,包括浙江省温州市、广东省佛山市两个非较大的市,以及湖南省长沙市这一较大的市。温州市2015年地区生产总值为4619.84亿元,佛山市为8003.92亿元,处于两个不同的经济总量级别上,可以分别代表不同经济发展程度的城市。同时,温州市和佛山市在法律修改前始终在谋求成为“较大的市”,说明这两个城市具有很强的立法意愿,对其规范性文件的研究也能够较好体现非较大的市的“立法需求”。长沙市经济总量与佛山市相似,其作为先前就具有立法权的城市,可以与后者形成对比,并且,长沙市的地方立法与规范性文件之间的比较也具有重要意义。

本部分选择作为样本的规范性文件,主要是在三市人民政府官方网站或法制办公室网站上公布的以三市政府或政府办公室名义发布的文件,包括“温政发”、“温政办发”、“佛府发”、“佛府办法”、“长政发”、“长政函”等类型,而不包括下属各区县及各个委办局的规范性文件。这样选择的原因在于,由设区的市政府或政府办公室直接发布的规范性文件主要是站在城市全局角度的考虑,能够体现出本级政府关注的重点领域,也与地方性立法相对更加接近。统计的时间段与前述地方立法一致,为2000年3月15日至2015年3月15日。最终共获得规范性文件文本699个,其中温州市233个,佛山市262个,长沙市204个。

(一)规范性文件与立法之间的关系比较

温州、佛山、长沙三市的规范性文件总体领域分布情况如表8及图7所示:

           表8 温州、佛山、长沙三市规范性文件领域分布情况

                 (2000.3.15-2015.3.15)


         图7 温州、佛山、长沙三市规范性文件领域分布总体情况(单位:%)

从总体上看,三地规范性文件共涉及68个类别中的56个,覆盖范围超过了地方立法。其包括外交与港澳台事务、通信业、基层政权、就业与劳动力市场、国际贸易、文化事业、金融、国有资产管理、税务、新闻出版及广播影视事业、统计等地方立法中未涉及的事项,其中,就业与劳动力市场、金融、国有资产管理等更是占到了一定比例。当然,也有诸如宗教、林业、邮政、人大议事规则和程序、特许经营等领域在规范性文件中没有出现。总体而言,地方政府发布的规范性文件相比立法来说更加全面地体现了地方政府的职能。

若将前文关于杭州、长沙、兰州的地方立法的领域统计和本部分关于温州、佛山、长沙的规范性文件的领域统计对照分析,可以发现,民族事务、国边境管理、出入境管理、国家安全、海关、政府债务等领域在地方制度中从来没有出现。究其原因,一方面由于这些领域具有较强的中央性,地方不便插手,另一方面也可能由于本文选取的城市未包含民族自治地方或边境城市等特殊城市。而传统上被认为属于中央事务的外交与港澳台侨事务以及国防在地方制度中出现则在一定程度上与本文分类相关。统计中,外交与港澳台侨事务项下的规范性文件主要是佛山市的涉侨规定,不涉及传统外交领域;有关国防的文件则主要是各地有关人民防空的规定,与地方建设相关,也不涉及国防的核心领域。

就高频领域而言,规范性文件在社会保障、产业企业促进、城乡规划与建设、环境保护、交通、教育、土地管理、市容环卫方面规定较多。与地方立法的高频领域相重合的,包括城乡规划与建设、环境保护、交通、土地管理、市容环卫等,充分说明了这些领域在地方治理中的核心地位。对于没有地方立法权的城市而言,常常使用规范性文件替代立法调整这些领域,有时也需要隐蔽地规定权利义务关系。比如,《温州市区没收建筑物管理暂行办法》第13条规定:“没收的建筑物和其他设施具有下列情形的,予以拆除……(四)阻碍城市市政建设、城中村改造、农房改造、征地、拆迁等重大项目推进的。”又比如,《佛山市城市绿化管理规定》设定了绿地最低标准,要求各个建设单位出资营造绿地。类似这样带有义务创设性的规定,在具有立法权的城市中更可能会以正式立法而非规范性文件的形式出现。例如,《长沙市城市容貌规定》以地方政府规章的形式对市容环卫领域的法律关系作出了调整。因此,该市市容环卫领域的规范性文件少见一般性规定,多是针对具体目标的“专项整治通知”。这说明具有地方立法权的城市趋向于将城市管理事务纳入正式法规轨道。

除了重合领域外,规范性文件涉及的部分高频领域和地方立法的高频领域存在显著的区别,其中规范性文件数量多于立法的主要包括社会保障(13.4%对2.1%)、产业企业促进(8.6%对0.6%)、教育(4.1%对1.2%)、就业与劳动力市场(2.9%对0%)等。首先,上述事项大量出现且排序靠前,说明民生保障、产业发展、提升教育、促进就业是地方政府的核心关切。其次,这些领域之所以在规范性文件中比例可观而在地方立法中出现寥寥,与其规范的内容具有短期性不无关联。社会保障类规范性文件往往涉及社会保障的给付标准,这些标准随着经济发展处于不断变化之中,因此,以规范性文件的形式调整更加灵活。而产业企业促进、教育、就业和劳动力市场类的规范性文件,从内容上看大多属于“促进类”,反映了当地政府于某个时间段内的重点支持对象,同样带有临时性色彩。并且,“促进类”规范性文件大多规定的是财政、金融、准入方面的扶持手段,表现为行政给付、行政奖励等行为,一般不涉及义务性规定,所以地方政府一般也愿意使用更快捷的规范性文件来进行调整。不过,虽然这些领域规范的内容从目前来看短期性较强,但也并不能排除长期制度建设的需要。上一部分所统计的各较大的市即制定有《杭州市学前教育促进条例》、《兰州市促进和保障非公有制经济发展办法》等“促进类”的地方性法规。

高频领域中,规范性文件数量少于立法的主要是历史文化保护(1.7%对3.0%)、公共设施管理(2.4%对6.6%)和行政程序(1.3%对3.3%)。其中,对于地方立法和规范性文件在历史文化保护领域产生分布差异的原因,同样可以归结为本文第二部分所述的立法机关与行政机关的职能差异,即立法机关相对政府而言更加关注非经济社会发展类事项。所以,历史文化保护不论在政府规章之中还是在规范性文件中比例均相对较低。公共设施管理和行政程序领域地方立法的比例高于规范性文件,则可能是因为此二领域涉及公民、法人之间较复杂的权利义务关系或政府与公民、法人之间的权利义务关系,需要通过正式法规的形式予以规定,而不宜仅仅以规范性文件作为依据来源。因此,没有立法权的城市在这些领域的规范制定需求可能在一定程度上受到压制。

除了对规范性文件与地方立法在整体上进行比较,本文还选择对长沙市的地方立法和规范性文件领域分布情况进行比较。长沙市地方立法情况在表6中已述,规范性文件情况如表9和图8:

           表9 长沙市规范性文件领域分布情况

(2000.3.15-2015.3.15)


                           图8 长沙市规范性文件领域分布情况(单位:%)

通过表6和表9的对比可以发现,长沙市地方立法与规范性文件高频领域重合的部分包括环境保护、交通、城乡规划与建设、土地管理。这与前文概括的地方立法和规范性文件在整体上的重合领域相似。由表6和表9亦可知,在长沙市地方立法中占比高于规范性文件的领域主要为房地产、公共设施管理、历史文化保护和资源;在规范性文件中占比高于地方立法的领域主要为社会保障、产业企业促进、市容环卫、公共安全和教育。其中,公共设施管理、历史文化保护、社会保障、产业企业促进和教育领域的对比情况亦与前述规范性文件和地方立法的总体区别基本吻合。市容环卫类规范性文件在长沙市存在较多,原因主要是不少临时性的“整治通知”被纳入了统计,若剔除这一因素,该领域立法和规范性文件之间的实际比例差别并不大。资源类和房地产类在长沙市规范性文件中虽然没有进入高频领域的行列,但依然占比2.5%和2.0%,属于政府相对重视的领域,很难认定其与地方立法之间存在显著区别。总的来说,长沙市立法和规范性文件之间的领域差异与前文讨论的地方立法与规范性文件的整体性差异相比并无明显特殊之处。我们可以大致得出结论:立法与规范性文件之间在领域分布上的区别主要源于两类文件自身的特点,而与城市是否拥有立法权关系不大。政府并不会因为在某个领域有更多的立法而减少在某个领域规范性文件的供给,尽管规范性文件在内容上会更加具有实施性。换句话说,赋予设区的市立法权虽然可能会影响规范性文件的内容,使其涉及权利义务的条款减少,但对其领域分布情况不会造成很大影响。

(二)经济总量不同之城市规范性文件分布领域的比较

对经济总量不同之城市规范性文件领域的对比,主要在温州市和佛山市之间展开,两市的规范性文件领域分布情况见表10、表11和图9、图10:

            表10 温州市规范性文件领域分布情况(2000.3.15-2015.3.15)


                 表11 佛山市规范性文件领域分布情况

                     (2000.3.15-2015.3.15)

                 图9 温州市规范性文件领域分布情况(单位: %)

               图10 佛山市规范性文件领域分布情况(单位:%)

根据以上信息,温州市规范性文件的高频领域主要是社会保障、产业企业促进、政府组织与职权、城乡规划与建设、环境保护、就业与劳动力市场、土地管理、教育、流通领域监管、投资等;佛山市规范性文件的高频领域则主要是社会保障、产业企业促进、城乡规划与建设、环境保护、交通、教育、科技等。比较两地,除了相同的事项外,温州和佛山在规范性文件领域的区别主要表现在两个方面:第一,温州市对政府组织的规范较多,而经济较发达的佛山在此方面规定不多(长沙则与佛山类似)。这可能意味着在经济快速增长时期,政府结构和职权会随之进行更多的变动。具体而言,温州市相对于佛山市在政府组织与职权领域更多的主要是审批权方面的规范,这体现了温州市政府简化审批,创造良好投资软环境的意愿。因为对于一个其它资源或资本禀赋不高的城市而言,优化政府服务是吸引投资的一项重要措施。第二,温州市更加重视流通领域管理或投资方面的事务,而佛山在科技领域的规范性文件则较为突出。说明温州市的市场规范还在进一步的调整与完善中,对短期内拉动经济增长的投资领域较为关注;而经济相对发达的佛山市则对从长期来说提高经济发展质量的科技领域更感兴趣。

(三)经济总量相似之城市规范性文件分布领域的比较

若比较表9长沙市规范性文件领域分布情况与表11佛山市的规范性文件领域分布情况,可以发现经济总量相似但拥有立法权不同的两个城市,在规范性文件高频领域上似乎没有太大的区别。一方面这说明经济总量相似的城市在规范性文件重点领域方面相比于经济总量有区别的城市而言更接近;另一方面则再次说明一个城市有否立法权对规范性文件领域分布并无实际影响。

(四)小结

根据本部分归纳,规范性文件领域分布的规律大致可以总结为如下几项:

第一,地方政府发布的规范性文件相比地方立法来说,更加全面地体现出了地方政府的职能,但中央性较强或具有特殊性的部分领域在规范性文件中亦无体现。

第二,规范性文件与地方立法的高频领域相重合的部分包括城乡规划与建设、环境保护、交通、土地管理、市容环卫等,说明了这些领域在地方治理中的核心地位。不具有立法权的城市在这些领域的规范性文件会带有更多含有权利义务性规定的内容。

第三,高频领域中规范性文件数量显著多于地方立法的领域包括社会保障、产业企业促进、教育、就业和劳动力市场等,反映了这些领域的制度建设工作重要但具有短期性的特点。

第四,高频领域中规范性文件数量显著少于地方立法的领域包括历史文化保护、公共设施管理、行政程序等,一方面体现了立法机关和行政机关之间隐含的职能分配,另一方面则反映出部分领域可能更加适合制定正式的立法性规则。

第五,赋予设区的市立法权虽然可能会影响规范性文件的内容,使其涉及权利义务的条款减少,但对其领域分布情况不会造成很大影响。

第六,经济总量相对较低的城市在政府组织与职权(主要为减少审批权)、流通领域管理、投资等短期促进经济发展之领域的规范性文件数量较多;经济较发达的城市则在科技等保障经济长期发展的方面制定规范较多。

四、设区的市立法领域的再探讨

上文研究了《立法法》修改以前,不同类型城市之地方立法和规范性文件的领域分布,在某种程度上反映了各个设区的市通过规则实施管理的需求。虽然,这并不意味着针对未来设区的市立法领域的解释方案需要完全遵循原有的情形,但文章通过实证研究所发现的设区的市立法领域集中分布情况、不同设区的市立法领域分布的差异情况和不同类文件之间的区别情况,在立法者未来规划设区的市立法权时理应得到考虑。笔者认为,为保证对设区的市的立法领域的合理分配,解释方案在《立法法》合理的解释空间内应当尽量满足如下条件:首先,解释方案应与先前设区的市在实践中频繁涉及的立法领域相协调,因为频繁立法的领域往往代表在该领域存在较大的规范需求。其次,解释方案应当尽量覆盖不同城市间立法领域分布的显著区别之处。显著区别之处一般代表了不同城市各自的特点,差异可能是自然环境与地理位置不同导致的,也可能是社会经济发展阶段相异造成的。下放立法权给设区的市的一个重要目的就在于适应各地多样化的立法实践,若不考虑各市在立法领域上的不同特点,则会背离本次法律修改的初衷。再次,还应当照顾不同类规范之间领域的差异。从《立法法》修改过程中全国人大各位常委的发言看,立法机关主要考虑的是地方性法规的情况,对于地方政府规章或非较大的市制定的替代立法的规范性文件考虑有限。而事实上,地方性法规和地方政府规章于立法领域方面存在着一定的不同,规范性文件与正式立法文件之间也存在差别。这种不同反映的是不同规范供给主体之间工作重点的区别,故而在确定设区的市立法权具体分配方案时,需要将各类文件一并纳入进来统筹考虑。

但接下来的问题是,什么才是《立法法》条文合理的解释空间?如何在地方性制度需求和中央控制之间取得平衡?就目前的立法框架而言,对于设区的市的立法范围除了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的限制以外,《立法法》8条、第73条第1款和第82条第2款还规定了其它的限制条件。其中,第8条列举了11项法律保留事项,对其只能制定法律或者授权国务院先行制定行政法规,即属于中央立法事权。第73条第1款则规定地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”进行规定,即设定了地方性法规的“执行性”或“地方性”前提。相似地,第82条第2款也规定地方政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”或“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定,设定了地方政府规章的“执行性”或“具体性”的前提。其中,根据全国人大常委会法工委的释义,“具体行政管理事项”是指地方政府在其职权范围内管理的具体事项,似乎应当属于职权立法的范畴,地方政府具有一定的自主性空间。然而,这种自主性空间应当受到前置定语“属于本行政区域的”的限制,这同样带有地方性事务的色彩,与对地方性法规的限制相互呼应。本次新《立法法》对设区的市立法范围所增设的限制与上述限制条款相互协调:城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等基本属于地方性事务的范畴,一般不牵涉中央事权,这次将这三个领域单列出来,在某种程度上也是对旧《立法法》“地方性事务”这一概念的阐发。

《立法法》修改以前,对较大的市立法范围的限制主要体现为上述中央事权限制和地方性事务限制。不过,地方性事务限制由于缺乏明确的列举,在实践中产生了诸多疑问,并引发了众多讨论。根据笔者的观察,大多数相关研究从宏观角度出发,认为地方立法应当具有地方专属性,主要反映地方特色,在内容上应体现因地制宜的必要性,而不适宜由中央来统一规定。另有学者提出了诸如“影响范围”、“重要性程度”、“行政性事务”、“区域性事务”、“具体性事务”、“实施性事务”等概念作为区分中央和地方的立法范围的标准。

直接针对设区的市立法领域的研究则主要围绕新《立法法》中“城乡管理”这一模糊概念展开。陈国刚通过对全国人大常委会法工委李适时主任的讲话和《指导意见》中对城市管理的说明,将城乡管理解释为“城市和农村中的公共设施建设与管理、公共秩序、交通环境、应急管理以及对城乡人员、组织的管理等事项”。程庆栋在介绍了城市管理学中有关城市管理的定义之后,认为设区的市的立法权应当包括城乡规划方面的事务、房地产事务的建设与管理、基础设施的建设与相关事务的管理、环境保护方面的事项和历史文化保护方面的事项等方面。

上述讨论为央地立法权的分配提供了富有启发性的视角,但在宏观的原则和具体的领域分配方面缺乏相关性说明,对某个领域为何属于设区的市立法范围,尚未作出理论上的充分阐释。实际上,新《立法法》中“城乡管理”的概念是“地方性事务”概念在设区的市的立法领域中的具体表达,对“城乡管理”概念的理解应当基于对“地方性事务”内涵与外延的研究。

理论上,地方政府的权力可以分为事权、人事权和财政权,我们所讨论的有关“地方性事务”的立法权应当属于“事权”的范畴。笔者认为,事权内部根据运作方式不同可以分为规范制定权和规范实施权,根据领域不同,又可以大致分为经济事务管理权和社会事务管理权(参见表12)。

                表12 事权的分类

目前,理论与实务界关于事权央地分配的讨论重点集中在经济事务的规范实施权上,主要表现为审批权的上收与下放问题, “计划单列市”、“扩权强县”、“扩权强镇”等提法均与此相关。这其中,除部分事务的管理层级目前由各个单行法律法规设定外,较大比例的事项仍由一般规范性文件设定管理权限,体现了权力分配的随意性与不稳定性。不过,虽然略显不正式,但经济事务的规范实施权至少在层级划分方面存在较为全面细致的规范依据,体现出了中央事务和地方性事务的区分,而社会事务的规范实施权以及两类事务的规范制定权的分配方案则尚不存在较为系统详细的设计。若从财政经费支出看,在一些事务中,中央政府投入很少,更像是承包给了地方政府,各地可以根据自己的资源进行调配。有研究者发现,在城乡社区建设与管理、医疗卫生事务、环境保护、社会保障与就业、教育、农林水事务、公共安全、文化体育与传媒方面,地方政府是绝对主要的服务提供者。省级政府对应的事权主要为省级基础设施建设、农业发展事务和社会保障,地市级政府主要对应区域基础设施建设和基础教育,县乡两级政府主要对应基本公共服务和地方行政管理。这说明社会管理事务的规范实施权实际上掌握在各级地方政府手中,尤其是县乡两级。基于此,我们可以认为,尽管法律上并不明晰,但规范实施权在不同层级地方政府间分配的现象确属现实存在。

当然,规范实施权的实然分配模式并不直接代表中央性事务和地方性事务的应然区别,但绝大多数管理权力实际上由较低层级的政府掌握,说明将权力配置给更加贴近基层群众的政府部门在实践操作中具有更高的效率。规范制定权从理论上说也是如此,一般而言,公共职责通常最好由那些最接近居民的政府加以实施,集权化的选择导致供给的同一性,无法考虑到各地方的不同偏好,因而全国范围内同一化的服务会导致消费者剩余的损失。质言之,就信息获取便利程度而言,低层级的政府能够最为全面地掌握本地情况,并进行制度上的灵活调整。所以,将主要的公共管理和服务事项划入地方性事务范畴有利于“公共产品”的有效供给。然而,尽管地方政府在信息收集和及时作出反应方面具有天然优势,但上下级之间的信息不对称往往会导致地方机会主义行为,形成地方割据,从而对全国统一市场构成威胁。历史上,我国先后对海关、国土、税务、工商、质监等部门实施中央垂直管理或省以下垂直管理,以“条条”方式打破“块块”分割。十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》也强调,要通过事权的合理划分保证国家法制统一、政令统一和市场统一。可见,维护全国统一性是探讨分权问题时的一个重要方面,对地方性事务的认定不能违背这一前提。

基于上文所述,地方立法领域的确定应当兼顾发挥地方信息优势和维护全国市场统一这两项原则。在此二原则之下,被划归为“地方性事务”的事项应当具有两个特点,一是地区异质性,二是地域限制性。地区异质性使得独特的“地方性知识”成为必要,由掌握更多信息的地方政府来制定规范往往更有针对性。而若不存在地区异质性,那么全国可以通用的规范也就没有必要专门由某地来制定。地域限制性则主要考虑地方制定规范作用效果的影响范围,如果地方立法具有显著的负外部效应(如造成市场分割),那么这一类立法权则应当交给管辖范围能覆盖其外部效应影响地域的机关;若外部效应为正,则仍然应当交由地方规定,以发挥地方信息优势。这一区分标准与目前以“地方特色”或“规范影响范围”等为内容的主流区分标准的不同在于:第一,通过规范内容是否可以由全国性立法统一规定来判断是否存在地方特色,而非抽象谈论地方特色需要;第二,以规范产生的实际外部效果,而非规范涉及到的主体来确定影响范围,同时将具有正外部性的规范纳入地方性事务中。根据这一标准,本文认为,新《立法法》中的“城乡管理”是指调整对象具有地域限制性,不产生跨区域的负外部效应。“城乡管理”应当与“行业管理”相区分,前者不具有全国统一性,一般来说与某个地点联系密切,在管理手段和标准上具有地区异质性;而后者在一个较大的地域范围内均具有相似性,各地差异化的行为可能会造成较高的交易成本,因此,需要考虑采用统一的管理手段和标准。

那么,在上述标准下,前文实证研究发现的地方立法与规范性文件中的高频领域、不同城市间的差异领域以及不同类型规范间的差异领域是否可以被纳入“地方性事务”的范畴?

首先,根据前文分析,城乡规划与建设、交通、环境保护、公共设施管理、市容环卫等领域的立法,不论在立法总体统计,还是在分城市、分类别的统计中都占据显著地位,基本可以确定为城市立法的高频领域。这些高频领域与此次修改后的《立法法》条文存在诸多重合,其中,“城乡建设”和“环境保护”两项已直接被新《立法法》第72条第2款和82条第3款所列举。“城乡规划”根据《释义》属于“城乡建设与管理”项下;“市容环卫”在立法法修正案草案一审稿中即已被纳入,后被更加宽泛的“城乡管理”概念替代,所以“城乡管理”在含义上也应当包含市容环卫。略需探讨的是“公共设施管理”和“交通”能否为“城乡建设与管理”中的“城乡管理”这一概念所包含。本文所统计的“公共设施管理”类立法,主要是指如《杭州市市政设施管理条例》、《杭州市城市排水管理办法》、《杭州市地下管线盖板管理办法》、《长沙市城市桥梁安全管理条例》、《长沙市城市供水用水管理条例》、《长沙市机动车停车场管理办法》、《兰州市无障碍设施建设管理规定》、《兰州市城镇燃气管理条例》等涉及城市公用设施和公益设施建设、运营、维护的法规和规章。这些法规和规章的内容包括了对这些公共设施本身的维护管理以及基于这些公共设施所进行的市政管理。上述行为必须紧密围绕城市公共设施展开,与具体地点联系密切,且这些设施在安排上需要符合地方规划,结合不同地域的地理条件,具有地域差异性,其管理主体也主要是市政部门和本市公用企业。因此,“公共设施管理”理应被纳入“城乡管理”的范畴。而本文所研究的“交通”类立法,主要是指《杭州市公共汽车客运管理条例》、《杭州市水上交通管理条例》、《长沙市轨道交通管理条例》、《长沙市公路管理规定》、《兰州市航道管理条例》、《兰州市机动车维修管理规定》等涉及交通秩序和交通基础设施管理的法规和规章。交通问题需要由各个城市根据各自不同的情况在微观上进行调节,根据实际情况有针对性地兴建交通设施,或采取其它交通管理手段,并且本地的交通状况产生的外部影响十分有限。因此,交通领域同样具有地域性和城市间差异性,同时也属于城市日常管理中的重要内容,宜将其归入“城乡管理”项下。

其次,设区的市的立法领域应当协调各个城市间的差异。从对不同城市立法领域和规范性文件领域的比较看,目前各城市规范制定方面的区别主要体现在对经济管理事务的不同侧重上。一般而言,经济总量较小的城市在产业园区、政府财务管理、流通领域管理、投资等与经济发展直接相关的方面关注较多;而经济总量较大的城市则更多注重科技、交通、房地产等与经济发展间接相关的管理事务。所以在设定立法领域时,应当关注不同类型城市的核心关切,如此才能较为全面地反映一个幅员辽阔且发展并不平衡的大国多样化的立法需求。经济管理领域的立法相对来说较为复杂,部分事项属于城乡管理,另一部分事项属于行业管理。本文认为,如产业园区设置、投资、房地产等领域的立法关涉到本地区经济发展的总体布局,具有较强的地域属性和地区差异性,应当纳入城乡管理的范畴。而诸如食品药品管理、质量监督等流通领域的问题,虽然各个城市都需要实施,但这些领域的管理方式与某个特定地点联系不大,不同城市之间区别较小,属于行业管理的范畴,可以采用全国统一的规定,以避免造成过度规制或地方政府利用权力实施机会主义行为。至于科技领域,虽然该领域规范所产生的科技进步效果不一定限于本地,但这种外部性通常为正外部性,有利于带动其它地区科技水平的提高,故而由地方立法规定较为有利。

再次,地方性法规和地方政府规章之间的区别以及正式立法与规范性文件之间的区别,反映了不同规范制定机关关注重点的差异。立法领域的设置除了包含总体上的立法高频领域外,还应当关注不同类别文件中部分有差异的事项。根据本文第二部分对地方性法规和规章比较后的结论,未来在解释设区的市立法范围时,应当将土地管理、房地产等地方政府规章时常涉及的领域纳入设区的市立法的范畴。事实上,上述领域也确实基本存在于《立法法》条文的覆盖范围之内。从地方立法项目上看,土地管理和房地产领域的立法主要包括土地储备、闲置土地管理、征地补偿、土地价格评估、房屋登记、房屋拆迁、房地产开发、房地产交易、房屋租赁、物业管理等等。土地与房屋作为不动产,与具体的地点联系紧密,宜由不动产所在地分别管理。同时它们也关系到城市规划、城市发展战略等涉及城市间差异性的事项:在城市化的不同阶段,各城市对于土地与房地产的立法需求会有所不同。因此,土地管理、房地产与公共设施管理一样,属于“城乡管理”的范畴,应由设区的市的立法者来自主规定。

在规范性文件中,虽然处于高频领域的社会保障、产业企业促进、教育、就业与劳动力市场等事项的相关文件具有短期性的特点,从目前的状态看似乎不宜纳入立法领域,但若从制度可预期性的角度来说,以规范性文件形式设定促进政策并不是最优选择,而以立法来保障发展才能使制度体系更加稳定。作为地方政府的“核心业务”,对这些领域也有必要进行地区异质性和地域限制性的检验,以决定是否将其纳入地方立法的范畴。本文认为,社会保障领域中的保障范围、保障标准等内容需要各地根据实际情况确定,具有较强的地区异质性;同时本地的社会保障政策产生的作用效果在目前户籍制度框架下主要限于本地,也具有地域限制性。产业企业促进同样是各地政府根据本地区情况进行的选择性支持,体现了处于GDP竞争中的地方政府不同的策略选择,具有地区异质性;而各类促进政策所产生的主要外部效应对其它地区具有正向激励作用,一般不产生负外部性,因此也具有地域限制性。相比较而言,就业与劳动力市场、教育领域的地区异质性相对不强,可以考虑直接采用中央统一规定的模式,而不再赋予地方以立法权。

此外,还有部分立法领域与城市的地理环境或地域特征结合紧密,也具有显著的地域性和城市间差异性,属于城乡管理的范围。具体来说,如《杭州市钱塘江防潮安全管理办法》、《长沙市公共安全视频图像信息系统管理办法》、《兰州市燃放烟花爆竹安全管理规定》等公共安全领域的立法和《杭州市流动人口服务管理条例》、《长沙市人才居住证制度暂行规定》等人口管理领域的立法均体现了不同城市个性化管理的需要,属于城市管理的必要内容,应纳入设区的市的立法范围。这么做有利于保证城市立法的灵活性,为未来这些方面的立法需求提供预留空间。

综上所述,新《立法法》72条和82条中的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”在解释上除了包含较为明确的城乡建设、环境保护、历史文化保护外,还应当通过“城乡管理”这一不确定概念纳入城乡规划、市容环卫、交通、公共设施管理、土地管理、房地产、产业园区、产业企业促进、投资、社会保障、公共安全、人口管理等具有地域限制性和城市间差异性的领域。这一安排并没有与当前正在推进的央地分权改革相抵触。2016年8月24日发布的《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》中将国防、外交、国家安全、出入境管理、国防公路、国界河湖治理、全国性重大传染病防治、全国性大通道、全国性战略性自然资源使用和保护等基本公共服务确定或上划为中央的财政事权;将社会治安、市政交通、农村公路、城乡社区事务等受益范围地域性强、信息较为复杂且主要与当地居民密切相关的基本公共服务确定为地方的财政事权;将义务教育、高等教育、科技研发、公共文化、基本养老保险、基本医疗和公共卫生、城乡居民基本医疗保险、就业、粮食安全、跨省(区、市)重大基础设施项目建设和环境保护与治理等体现中央战略意图、跨省(区、市)且具有地域管理信息优势的基本公共服务确定为中央与地方共同财政事权。通过对照可以发现,该文件中列举的中央财政事权在本文设计的设区的市的立法范围中几乎没有涉及,地方财政事权则已基本为本文提出的解释方案所覆盖,而央地共同财政事权则被部分覆盖。对于中央与地方共同财政事权这样的领域来说,地方是否能够掌握相应的立法权还需根据地域限制性和城市间差异性进行判断,毕竟财政事权的分配和立法权的分配并不一定完全重合。

以上讨论所针对的主要是设区的市立法的横向限制。除此以外,立法范围还包括纵向的限制,即在一定的立法领域内,地方性法规和地方政府规章可以规定到何种深度。此处,地方性法规和地方政府规章之间有所不同。根据《立法法》72条第2款,设区的市地方性法规在制定时需要满足“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”的要求;而第82条第6款则规定,地方政府规章“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。因此,地方性法规适用“不抵触”立法原则,而地方政府规章适用“依据”立法原则。根据《释义》的解释,只要不与上位法相抵触,“无须上位法依据”,地方性法规也可以设定权利义务,但没有上位法的明确授权,地方政府规章没有权利义务的设定权。不过,《立法法》并未将地方政府规章的创制性立法权完全“封杀”,82条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”所以,在划定立法领域后的具体内容确定上,地方性法规可以在不违反上位法的情况下进行一定的创制性规定,而地方政府规章则主要进行具体规定的细化,除非因为行政管理的迫切需要,否则不能随意进行立法创制。

总之,在确定设区的市的立法范围时,应在了解实际立法领域的分布情况的前提之下,围绕法律条文进行有针对性地探讨。本文所做的工作可以为更深入的研究提供基础,亦为可能的法律解释方案提供参照。当然,本文仅是一个初步研究,对许多社会领域的立法权归属尚不能作出理由充分的判断。鉴于考查范围的有限,本文的结论还需在更大的范围内经受检验。

注释:
     郑淑娜主编:《〈中华人民共和国立法法〉释义》,中国民主法制出版社2015年版,第198页。
     有学者引用《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》中对城市管理的定义或城市管理学中对城市管理的定义来解释《立法法》中的这一概念。参见陈国刚:《论设区的市地方立法权限:基于〈立法法〉的梳理与解读》,《学习与探索》2016年第7期,第82页;程庆栋:《论设区的市的立法权:权限范围与权力行使》,《政治与法律》2015年第8期,第55页。这些定义虽然有助于我们理解日常语言中城市管理的含义,但尚未上升成为具有法律性质的定义,故而对“城市管理”概念的解读仍有较大空间。
     参照住房与城乡建设部2016年8月19日发布的《城市管理执法办法(征求意见稿)》第8条的规定,城市管理执法的行政处罚权范围包括以下方面:(一)住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。(二)环境保护管理方面社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染、建筑施工扬尘污染、餐饮服务业油烟污染、露天烧烤污染的行政处罚权。环境保护管理方面城市焚烧沥青塑料垃圾等烟尘和恶臭污染、露天焚烧秸秆落叶等烟尘污染、燃放烟花爆竹污染等的行政处罚权。(三)工商管理方面户外公共场所无照经营、违规设置户外广告的行政处罚权。(四)交通管理方面在城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权。(五)水务管理方面向城市河道倾倒废弃物和垃圾、违规取土、城市河道违法建筑物拆除等的行政处罚权。(六)食品药品监管方面户外公共场所的食品销售和餐饮摊点无证经营、违法回收贩卖药品等的行政处罚权。
   李适时:《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的小结》,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2015-09/28/content_1947314.htm,2016年12月11日访问。
   李适时:《在第二十二次全国地方立法研讨会上的小结》,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997525.htm,2016年12月11日访问。
   李适时指出:“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个事项后的等,从立法原意讲,应该是等内,不宜再做更加宽泛的理解。”
   党的十八届三中全会提出,逐步增加有地方立法权的较大的市的数量,十八届四中全会进一步明确提出依法赋予设区的市地方立法权。这就要求,遵循在中央的统一领导下充分发挥地方主动性和积极性的原则,通过修改立法法赋予设区的市地方立法权。参见注,第195页。
   虽然目前本文作者已知的针对地方立法领域的此类研究主要面向省一级的地方性法规,但鉴于此前省一级与较大的市一级在立法领域上较为一致,对省一级立法领域的考察也具有一定的参照意义。
   该文作者并没有在文章中明确其立法领域统计的样本范围,只能大致作为地方人大立法领域的参考。参见江材讯:《地方立法数量及项目研析》,《人大研究》2005年第11期,第29页。
   参见逯金冲:《地方创制性立法研究》,山东大学2014年硕士学位论文,第29页。
   参见涂艳成:《地方创制性立法之“地方性事务”研究》,上海交通大学2009年硕士学位论文,第30页。
   参见罗干:《我国地方立法权扩张的政治后果分析》,《行政与法》2012年第7期,第96页。
   参见《2015年杭州市国民经济和社会发展统计公报》。
   参见《2015年长沙市国民经济和社会发展统计公报》。
   参见《2015年兰州市国民经济和社会发展统计公报》。
   《全国资源型城市可持续发展规划(2013-2020年)》中所列262个城市不包括本文所涉三市。
   文内所有表格当中,百分比列与累积百分比列的数值均省略了百分比符号(%),在饼状图中展现所占比率的数字同样省略了百分比符号(%)。部分无法整除的数据采用了四舍五入的方法保留至小数点后一位,由此可能导致表内或图内数字直接加总后并非正好是100%的情况,特此说明。
   参见2014年与2015年杭州市与兰州市《国民经济和社会发展统计公报》。
   参见杭州市和兰州市各年度《国民经济和社会发展统计公报》。
   参见两市2015年度《国民经济与社会发展统计公报》。
   参见杨小军:《“较大的市”背后》,《光明日报》2013年4月4日,第7版。
   包括《长沙市人民政府关于开展城市社区环境综合整治的通告》、《长沙市人民政府关于在全市城区主要干道两厢和重要节点周边开展建构筑物外墙立面整治的通告》、《长沙市人民政府关于实施城乡结合部环境综合整治的通告》、《长沙市人民政府关于开展餐厨垃圾专项整治的通告》、《长沙市人民政府关于依法整治违法设置户外广告的通告》等。
   如《温州市人民政府办公室关于印发大力支持个体工商户转型升级为企业若干政策措施的通知》、《佛山市人民政府办公室关于促进民办教育规范特色发展的暂行实施意见》、《长沙市人民政府关于进一步加快人才引进和合理流动的若干意见》等。
   从目前公开发表的文献资料观察,参与设区的市立法权讨论的主要是各级立法机关的工作人员,所依据的材料也主要是地方性法规的制定实践,地方政府规章的相关讨论相比较为有限。
   《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”
   对此,全国人大常委会法工委还进行了一定的列举,包括以下几个方面:一是有关行政程序方面的事项,包括办事流程、工作规范等;二是有关行政机关自身建设的事项,包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等;三是不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,如公共场所的管理规定,市场的管理秩序,学校秩序管理规定等。参见注,第230页。
   参见周旺生:《关于地方立法的几个理论问题》,《行政法学研究》1994年第4 期,第32页;李力:《我国地方立法权限问题探讨》,《法商研究》1999年第4期,第51页;孙波:《论地方专属立法权》,《当代法学》2008年第2期,第120页。
   参见封丽霞:《中央与地方立法权限的划分标准:“重要程度”还是“影响范围”?》,《法制与社会发展》2008年第5期,第37页;张淑芳:《地方立法客体的选择条件及基本范畴研究》,《法律科学》2015年第1期,第86-87页。
   同注,陈国刚文。
   参见注,程庆栋文。
   参见吴帅:《分权、制约与协调:我国纵向府际权力关系研究》,浙江大学2011年博士学位论文,第65页。
   比如,《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关于扩大部分县(市)经济管理权限的通知》中下放与经济管理有关的权限,包括“有关发展计划审批管理权限”,“有关经济贸易审批管理权限”,“有关外经贸审批管理权限”,“有关国土资源审批管理权限”,“有关交通审批管理权限”,“有关建设、环保审批管理权限”,“有关财政、税务、体改审批管理权限”,“有关农、林、水利、海洋与渔业审批管理权限”,“有关劳动、人事、民政审批管理权限”,“有关科技、教育、信息产业审批管理权限”,“有关工商、技术监督、药品监督审批管理权限”,“有关旅游审批管理权限”等12个大类313个小项。
   参见史宇鹏、周黎安:《地区放权与经济效率:以计划单列为例》,《经济研究》2007年第1期,第17页以下;张占斌:《政府层级改革与省直管县实现路径研究》,《经济管理与研究》2007年第4期,第22页以下;孙学玉:《强县扩权与省直管县(市)的可行性分析》,《中国行政管理》2007年第6期,第17页以下;陈剩勇、张丙宣:《强镇扩权:浙江省近年来小城镇政府管理体制改革的实践》,《浙江学刊》2007年第6期,第215页以下。
   参见何显明:《从“强县扩权”到“扩权强县”——浙江“省管县”改革的演进逻辑》,《中共浙江省委党校学报》2009年第4 期,第5-13页。
   参见注,第68页。
   参见殷存毅、夏能礼:《“放权”或“分权”:我国央—地关系初论》,载巫永平编:《公共管理评论》(第十二卷),清华大学出版社2012年版,第25页。
   参见注,第229页。
作者简介:俞祺,法学博士,清华大学法学院博士后。
文章来源:《法制与社会发展》2017年第5期。
发布时间:2017/10/26
 
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