建构以责任为基础的现代国家法学
作者:王旭  

一、

近代国家的兴起并非历史的权宜之计(例如说“国家是一种必要的恶”),而是蕴含着某种世界历史的普遍原则,那就是公共领域的兴起及其与私人的分离。正如黑格尔对法国大革命的评价“它只是以暴力的形式表达了内在于欧洲历史传统之中的潜在的发展”。大革命以降的国家是现代社会的产物,也成为现代社会的对应物。它体现着伴随社会功能分化所出现的个人角色转变,用德国大哲学家0tto.赫费的话来说,以劳动为核心“经济公民”开始成为以商谈为核心的“国家公民”,也意味着公共秩序正当性的嬗变。

近代国家的到来,意味着公共秩序不再建立在以自然情感为基础的家庭模式之上,也必须直面以“需求及交易体系”为核心的市民社会蕴含的“败德风险”。它意味着个体离开了以自我为中心的思考范式,进入到一个依据普遍法则而行动的领域。可以说,国家的哲学本质就是人类个体意识的普遍化。不管国家的具体形态究竟何为,只要人类还有从具体肉身抽象“普遍性存在”的能力,国家观念和主权意象就不可能消亡。而依照康德的讲法,能够依照某种“普遍的法则而行动”,就是一种“出于责任、而非处于后果”的行动。从这种义务论哲学来看,法治国传统不过是个体意识普遍化历史进程中的一个环节,法治国只是以普遍性的实证法来实现普遍化的一种特殊国家形态,在这一点上与作为普遍化象征的宇宙秩序、上帝形象、绝对王权,没有本质不同。

当国家必须为个体、家庭和社会行为提供某种正义(普遍化)尺度的时候,我们自然就会问,国家自身能否成为这种尺度本身。尤其是按照德国宪法学大儒耶利内克的说法,国家的建构既是一个经验-社会的事实,也是一个规范建构的过程,这意味着国家不仅仅是一种“自然的政治”,它必须被建构成一个法律上的人,而这个人也必须出于责任而行动,成为我们判断国家自身行为正义性的标准,如果从这样一种哲学基础来思考法学上的“国家责任”概念,我们就看到了超越狭义Stateliability,即违法行为引起的损害赔偿责任,建构一个更加抽象、外延更加广泛的国家责任理论体系的可能。从根本上说,国家责任意味着国家必须出于某种正义的原则而行动,必须将自己建立在类似于人的理性而非动物性之上,从而实现国家的自由本质。

二、

从公法的理论与实践来看,国家一开始并非是一个自负其责的理性存在。无论是英美法系中世纪以来“国王不能为非的传统”到后来的主权豁免原则,还是欧洲大陆法系,例如法国、德国,将国家行为的过错理解为一种“个体责任”,按照德国行政法教义学中的委托理论,公务员只能合法行使职权,违法行为则由其自身根据民法典承担侵权责任,但这种个体责任造成了受害者很难充分获得救济,也因为机关行为与个体行为难以明显界分而失去合理性,因此到19世纪中后期发展出“代位责任原则”,由国家对公务员的职务行为所造成的违法后果依据公法基础和程序承担代替赔偿责任,国家责任理论的核心由此也从“国家不须负责原则”的存废讨论转向国家责任构成要件的法教义学建构。

在这个法教义学的建构过程中,很明显又呈现出“解释”和“体系化”两个基本面向。所谓“解释”,就是对具体构成要件进行解释和分析,例如“国家的起因性”是否构成要件之一,“违法”判断的基准,等等;体系化则早在奥拓.迈耶的“统一补偿理论”思考中就已经开始,即能否建构一个“以公平负担为原则”的国家一般责任体系,超越违法/合法,损害赔偿/损失补偿的二元划分,构建一个更为抽象、上位的国家责任概念。

如果说国家责任的外部概念体系主要靠法教义学来滋养,尤其是司法实践,那么国家责任的内部意义体系则必须有一种法哲学,乃至正义理论和社会理论来支撑。这是因为任何一种更为基础的法律概念的提出都是某种正义原则的进一步抽象,而国家责任体系在特定教义学体系中究竟应该容纳哪些具体的责任承担方式,归根结底又由特定时期与特定社会的国家原则与国家形象所确定。例如,在德国宪法上,通常认为《基本法》明确的法治国家原则是其第14条征收补偿条款和第34条国家赔偿责任的宪法根基,而社会国形象则是以社会保障和保险为核心的公共援助国家责任的宪法要求。

由此,国家责任理论体系的建构有三重维度:哲学的、法教义学的和社会理论的。哲学提供国家责任的正义论基础,法教义学落实国家责任的规范表达,社会理论则从根本上回答了国家责任的具体内容。

三、

回到中国语境。可以说“国家责任”是法治中国建设中必须充分重视的复杂问题。之所以说它是复杂的问题,首先就在于我们并没有提出一套基于中国的国家哲学,也就是国家的正义论,来支撑国家责任。在西方的哲学叙述中,消解国家不须承担责任的重要哲学基础在于17、18世纪的理性自然法和社会契约论。正是一种罗尔斯所言的建立在“互惠正义”基础上的社会契约论,结合中世纪以来的信托理论,国家必须为个人的生命、自由而存在,违背了此种诺言,则必须承担相应的不利后果,代议制民主兴起后,这种不利后果承担具体化为政治问责与公共监督,最终通过司法的力量演化为可以救济的程序设计。但是,社会契约论背后的互惠正义显然不能为中国以“为人民服务”为核心的政法传统所能接受,简单的说,互惠是世俗政治的象征,中国的政法传统则是对建立在引领与牺牲基础上的神圣政治的诠释。而“牺牲”正好是“互惠”的反题,这种语境中的问责是一种主权者的自我道德修复,而非外在法律机制所能完全控制。可以说,国家责任的中国哲学基础必须建立在作为世俗典范的法治事业与政法传统深处保有的神圣政治的调和之处,而这项调和的工作迄今并没有完成。

国家责任理论的复杂还在于社会理论对法教义学的挑战。传统法教义学体系中,损害赔偿和损失补偿是两个核心内容,但它们都建立在“危险消除模式”的理论基础上,是一种客观侵权模式,都具有国家归因性,只不过是主观构成要见有不同。这种“危险消除模式”的教义学基础对应的是一种牛顿经典力学所支撑的确定性社会,但是,今天的中国显然已经步入第二现代性语境下的风险社会,国家需要承担的责任是否仍然局限在“危险消除模式”之中,大大值得讨论。

例如,在国家归因性这个构成要件上,是否只有国家的公权力行为才引起国家责任?依照贝克尔、吉登斯等人的观点,风险社会的一个重要特点就在于“社会本身成为风险的策源地、而非国家”。现代宪法赋予公民的科研探索自由和经济自由,使得现代人越来越将整个社会当作探索和实验的“小白鼠”,无论是转基因食品,还是新药开发,乃至新兴工业的技术试验,可能给社会和他人带来的风险都巨大而不确定的,由此造成的不利后果,当社会、企业和个人无力消除的时候,国家是否具有相应的责任?这意味着我们要重新审查“国家归因性”这个要件在风险社会的妥当性。

又如,在“违法行使职权”这个赔偿的构成要件上,它建立在职权确定的前提上,然而,现代风险社会的风险大量不是来自于职权的违法行使,而是来自于职权行为造成的不确定后果。正如德国社会学大师N.Luhmann在《风险:一个系统理论的分析》中深刻洞察到,“风险”并非与“安全”相对,而是与“危险”相对,现代社会风险最大的特点在于它是制度造成的,制度试图稳定人的行为预期,但制度本身恰好由于设计的失灵或决策的失误,带来更大的风险。对于中国语境而言,中国是一个制度风险巨大的国家,长期的非理性行使权力和正当程序建设阙如,使得行政决策尤其是重大行政决策陷入种种失误或反复无常之中。重大行政决策的失误并非必然建立在违法行使职权基础上,但能否产生损害赔偿的请求权,也值得讨论。即便尝试纳入补偿概念中,也会面临一个问题,制度风险的受害人是不特定的,因为制度的对象是不特定的;而传统法教义学将补偿对象限定于特定人,那么这种制度风险是否只是侵犯了受害人的反射利益而无法得到救济,能否突破主观权利与反射利益在中国行政诉讼法等制度中的区分,也在法教义学上值得特别思考,甚至可能引起法教义学的更新。

再如,无论是赔偿还是补偿,都包含损害或损失结果的构成要件。但在风险社会,这种结果如何判断,能否在既定的程序和时间中判断也大大存疑。这也就是1978年德国德国联邦宪法法院Kalkar案中,针对科技上的安全法,提出法律上国家义务的三阶模式:(1)危险制止、(2)风险预防和(3)可忍受之剩余风险。并提出风险与危险之重大不同:危险是行为与损害后果之间能够明确因果关系,对这种因果关系现实性的判断和评价;风险是对行为与损害后果之间是否存在因果关系的不确定;剩余风险则是国家的一种价值判断,愿意全体国民忍受发展之代价。因此,后果要件在一种注重国家预防的时代必须被重新考量。由此,今天中国的雾霾肆虐所产生的不利后果究竟是一种剩余风险,还是可以纳入赔偿或补偿的现实损害,这也是需要在法教义学体系中进行价值判断的重大课题。

最后,无论是传统教义学体系中的赔偿还是补偿,都是对损害的填补。但中国在经济社会发展过程中长期积累的各种不平衡、工业-信息技术时代造成的各种意外事故,这些所产生的社会救助、社会保障,能否纳入国家责任体系一并思考并进行制度建构,也是法教义学需要直面的问题。国家没有实施特定的行为就不需要承担特定的责任吗?依照传统的康德哲学,似乎是没有问题的,但从21世纪的哲学来看,以阿马蒂亚.森、纳斯鲍姆为代表的“基于能力的正义理论”似乎给出了相反的看法。每一个公民都有生物意义上和社会意义的完整发展自己的基础能力,前者如身体健康,后者如言论自由。公民享有尊严的社会就是自身的基础能力能够被充分发掘,从而拥有道德自治的现实能力。而发掘每一个人的基础能力,让每一个人能够具有现实可能地行使各种纸面上的权利,能够平等地享有社会的资源,这本身就是一个正义的国家最深刻、最基本的责任。由此,国家责任的法教义学建构还必须将救助、社会保障等形态纳入到自身的体系。

四、

国家责任概念的提出孕育着学术创新和回应现实的能力,它既是中国国家哲学与国家法学的核心概念,是一个理性行动的国家的基本素养,也关乎每一个国人的人性尊严,而法学者对它的探讨并积极与实务部门进行互动,从而丰富法教义学的素材,则是时代赋予的重要使命。

作者简介:王旭,最高人民法院国家责任研究基地秘书长,中国人民大学法学院副教授。
文章来源:中国宪政网
发布时间:2017/2/28
 
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