德国国法学大师印象(一)
作者:李忠夏  
    摘要:  德国国法学的历史悠久,并将思想交锋与问题意识紧紧联系在一起,形成了独特的方法论上的争论。从格贝尔的法学实证主义开始,德国的国法学便具有了独立的意识,并在经历了俾斯麦帝国的奠基、魏玛宪法的巅峰之后,在基本法时期真正得以成熟。今天,或许德国国法学历史上争论的很多问题都已尘埃落定,或许很多问题仍继续存在、并未得以解决,但无论如何,这段历史都是宪法发展史上的思想宝库,要想走进这段历史,就不能不对这段历史中的核心人物有所了解。
    关键词:  国家法学、宪法、国家、方法论

一、引言

德国的国家和宪法是断裂的,但德国的国法学传统却是延续的。自19世纪中叶开始,德国国法学便有意识的开始摆脱因国家长期四分五裂所导致的国家法在概念和体系上的断裂。在此之前,德国国法学并非不存在,但却总是受制于政治的动荡,各邦国的国家法严重不统一,国家法的法律汇编和注释工作因为邦国的兴衰合分总是难以统一,并不断推倒重来,国法学因为政治的不稳而总是难以形成近现代意义上的“科学”体系,也难以称为“学”。这种状况直至格贝尔和拉班德时期才得以扭转,在此之后,德国的国法学才开始渐成体系,并一直延续下来,各种国家法上的概念、原则被提炼出来,并以科学体系的面目出现,其并未因之后国家的兴衰而受到影响或断裂,相反,政治上的动荡反而促使这一科学体系不断完善,各种国家法理论不断涌现,直至魏玛时期的“百家争鸣”,并将影响一直延续至基本法时代。在这一延续下来的国家法体系中,有几位里程碑式的人物不得不提,这些处于德国国家法学说史此一璀璨历史星河中的伟人们,其名字已经凝结成了历史,其作品、学说已经或者正在影响世界上不同国家的人们,包括中国!

自法国大革命之后,德国便走上一条与法国截然不同的立宪主义道路。妥协、而非革命,渐进、而非激进成为其中的关键词。在这条保守的立宪道路上,权威与自由、保守主义者与自由主义者、侯爵与人民之间不断妥协,尤其在1848/1849的前三月革命失败之后,这种妥协的意味更加浓厚。统一之前的德国各邦国已经发展成为拥有主权的、近代意义上的绝对主义国家,但由于民主的呼声日益高涨,因此在妥协中德国各邦国便发展出独具特色的政治制度,并非绝对的君主制、亦非完全的民主制,而是君民合一的体制,主权理论在德国也因为独特的政治形势而具有鲜明的德国特色,即并非人民主权、亦非君主主权,而是自黑格尔以来所发展的“国家主权”,这种建基于妥协之上的政治体制一直延续至统一之后的1871年的德意志第二帝国。但妥协并不会消弭政治冲突,事实上,这种过于妥协的宪法体制不断发生权力之间的摩擦,并对宪法造成挑战,而19世纪60年代发生于普鲁士的预算案冲突正是此种政治冲突的体现。在德国以妥协为主流的立宪过程中,通过法(Recht)驯服权威的意味非常明显,因此,法治国原则在当时的德国便具有至关重要的意义,其重要性甚至超过了民主原则,但实践中的的政治冲突不断对法治国的概念产生冲击,围绕实质的法治国和形式的法治国概念,德国国家法学界产生了激烈争论。正是现实中的政治冲突使得国家法学不断建构自身的概念与体系以回应现实的挑战,从而在挑战中不断丰富与完善自身的理论体系,并最终从国家学中独立出来。

二、德意志第二帝国时期

Carl Friedrich von Gerber (1823.4.11 -1891.12.23)

(卡尔·弗里德里希·冯·格贝尔)

格贝尔生于1823年4月11日,1840年开始法学学业,他年少成名,1844年在年仅21岁时便在耶拿大学完成教授资格论文,1846年23岁时在耶拿大学拿到教授席位,并于1847年成为埃尔兰根大学教授,1851年赴图宾根大学任教。1851年到1862年间,因担任图宾根大学副校长以及1856年之后成为校长,格贝尔在符腾堡邦议会中获得一席之地。1862年格贝尔回到耶拿大学任职,但随后1863年便又转到莱比锡大学,1867年他成为负责制定宪法的北德意志帝国议会的一员。格贝尔一生积极从事政治事业,他曾积极参与萨克森邦国教会的改造,并曾担任萨克森邦国的文化部长,他促进了邦国教会的改革并制定了新的国民学校法案。随后的二十年间,他全身心投入到教会制度和教育制度的行政工作中,在法学领域则毫无建树。1891年春季,格贝尔曾短暂接手萨克森政治的全部领导权,但却于同年不幸去世。

格贝尔成名于私法领域,他与早期的耶林一样深受德国自萨维尼以来的历史法学派以及普赫塔的潘德克顿概念法学的影响,事实上,他与耶林都曾是普赫塔的学生。在19世纪60年代,耶林尚未从概念法学转向利益法学之前,二人分享共同的学术观念,并曾在1857年共同主编《当今罗马与德意志私法教义学年鉴》一书,1859之后,当耶林在学术观念上发生重大转向之后,格贝尔却仍然坚守先前的学术理念,并将之实践到国家法学当中。

自19世纪50年代开始,格贝尔将学术兴趣从私法转移至国家法,并开创了一个时代,也就是德国国法学实证主义的时代,菲利普·措恩(Philipp Zorn)曾称其为“当今国家法学之父”,著名的国家法学家耶利内克也曾评价其为“我们所有人的大师”。在国法学领域,格贝尔的代表性著作为1852年出版的《公权论》(Über öffentliche Rechte)以及1865年出版的《德意志国家法的基本特征》(Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts)。这两本著作尽管联系紧密,前者可以视为是后者的草纲,但在某些观点上也存在显著不同,比如在国家是否是“法人”问题上,1852年的格贝尔仍然显得非常犹豫,这与他当时非常鲜明的反自由主义以及维护君主权力的立场紧密相关。1852年时,格贝尔并未将建构完满的、完结的一般德国国家法的科学体系视为是可以实现的任务,当时德国的政治环境充满各种冲突、不确定性和偶然性,德国各邦国的国家法也严重不统一,这都阻碍了一个科学上统一的国家法体系的建立,格贝尔曾言道:“在这么一个如斯的时代中——一个组织机构可以排挤掉另外一个,所有公共关系都始终在摇摆中被加以界定,既存者任何时候都可能通过一个突变而受到威胁——,法(科)学是无效的;这是一个政治的时代,而非法的时代”。[①]在1852年之时,格贝尔仍未明确将法学的观察方式视为是国家法学的唯一方法,而仅是其四面思维的一部分,尽管1852年的著作已经为之后1865年的著作奠定了基础,对国家法中的基本概念都有过论述,但1852年时,一个完结的、逻辑严密的科学概念体系仍未建构起来。到1865年时,情况则发生了根本变化,当时的政治情势趋于稳定,一个市民的革命运动不再存在,政治在妥协中实现了进入到短暂的和平时期,格贝尔在1852年时的疑虑得以消除,而建构一般德国国家法学科学概念体系的时机已经到来,因此1865年的著作便应运而生。德国国家法的科学是以一般国家法的基本原则以及制度为对象,格贝尔将私法中潘德克顿概念法学的传统转移到国家法当中,并将大量私法的概念应用到国家法中。格贝尔对旧有的实证主义加以指责,认为在成立统一国家和建立统一国家法的途中,这种仅仅进行素材汇编的做法显得陈旧和过时,并会导致各种实证法之间的冲突以及法律漏洞的出现,因此,在实证法的基础上建构一套严丝合缝的概念体系就非常必要,于是国家法上的实证主义就表现出概念法学的特征,延续了自萨维尼以来,经普赫塔和早期耶林而得以发扬的概念法学传统。格贝尔以德意志各邦国新产生的宪法文件(Verfassungsurkunde)为基础,从而将其加工成科学的体系,在格贝尔那里,法学体系是语句(Sätze)与概念的体系,而并不直接依赖于实证的法律规定。

Paul Laband (1838.5.24 -1918.3.23)

(保尔·拉班德)

拉班德于1838年出生于一个犹太医生家庭,他的大学生涯开始于出生地布雷斯劳(Breslau),随后在海德堡大学和柏林大学继续自己的学业,1861年他在海德堡大学完成教授资格论文,1864年赴国王山就职,拿到编外教授职位,1866年转为正式,在这期间,他的学术领域主要集中在商法和法史领域。

作为“格贝尔在精神上的遗嘱执行人”,拉班德是德国国家法法律实证主义的奠基人。如特里佩所言,他的学术思想统治了整整一代德国国家法学者。其代表作为1876/78年出版的两卷本的“德意志帝国的国家法”(Das Staatsrecht des Deutschen Reiches),并持续再版。

与格贝尔相比,拉班德所处的时期是典型的过渡期,分散的德意志邦国最终结合成为统一的德意志帝国,国家法逐步实现了统一。早在1862/63年间,拉班德在海德堡大学担任私人讲师时,他就曾经就预算法写过一篇文章。之后在1870年出版的专著《在考虑北德意志联盟宪法的情况下根据普鲁士宪法文本的规定所产生的预算法》中,拉班德修正了1862年预算法一文中的某些论证上的瑕疵,并发展了法律的二元概念体系,即形式法律和实质法律的区分,试图通过此概念区分界定立法与行政之间的界限、并解决普鲁士宪法第62条和99条之间的冲突以及由此引发的“宪法漏洞”,从而使得法学的方法不再只是具有装饰功能。与格贝尔相比较,拉班德的国家法则直接是新的帝国国家法(1867年的北德意志联盟的宪法以及1871年的帝国宪法)的教义化,只在当时有效的实证法文本的规定中进行概念上的加工,格贝尔从实证法中完成了概念和体系上的升华,并反而成为实证法的“对立图景”,而拉班德则将国家法退回到一种对于新的宪法来说并无任何前提的建构体系。由于1871年德意志帝国的统一和帝国国家法的制定,国家法的统一在实践中得以实现,而不必依靠纯粹学术上的概念构想,出于对当时国家法所确定的政治状态的满足,将学术上的概念构想完全建立在制定法和实证法律的基础上就成为可能。

一般来说,从格贝尔到拉班德实现了从“法(科)学的实证主义”向“法律实证主义”的转变,但拉班德的法律实证主义并非是对旧的国家法学派的简单回归,他发展的基本概念并非简单从实证法的素材中“归纳”和“提炼”出来,而是来自于一种先天的概念范畴,因此,拉班德法律实证主义是一种以“科学为引导的法律实证主义”,或者说拉班德法律实证主义在很大程度上复制了格贝尔的科学实证主义体系。拉班德同样相信在制定法之外存在一个实证有效的法秩序,这个法秩序如同自然秩序一样是毫无漏洞的,“一项新的法制度的设立,如果不是从属于更高的或者更一般的法概念,则是完全不可能的,就如同一个新的逻辑范畴的发现或者一个新的自然力的产生一样。”

拉班德尽管在政治上是保守的,亦并非无视他所建构的概念演绎的后果,但他的意图确实建构一个从伦理、政治、历史和其它的混淆中“提纯”出来的科学之法学,该法学对于实证法的重新建构来说是合适,或者说它应该勾勒出以实证法的阐释为目的的概念以及语句体系。

Georg Jellinek (1851.6.16 -1911.1.12)

(格奥尔格·耶利内克)

耶利内克于1851年出生于莱比锡的犹太裔家庭,1855年之后成长于维也纳,其深受家庭内部的自由主义传统影响。年少时期的耶利内克在维也纳、海德堡以及莱比锡经历了一段大百科全书般的大学教育历程,在海德堡,耶利内克曾在1870年参与了当时著名的国家法学大师布伦奇利(Johann Caspar Bluntschli)的夏季讨论课(Seminar);在莱比锡,他成为私人讲师并与哲学大师温德尔班德(Wilhelm Windelband)成为忘年交。1872年耶利内克在莱比锡大学获得哲学博士学位,博士论文题目为《莱布尼茨和叔本华的世界观——其理由与正确性:一个关于乐观主义与悲观主义的研究》。1874年他又在维也纳大学获得了法学博士学位,但由于当时笼罩在维也纳大学的反犹风潮,耶利内克在1878年提交的教授资格论文《法、不法以及刑罚的社会伦理意义》被拒绝,理由是维也纳大学法学院并不相信耶利内克已经达到法学所要求的成熟度,但由于该论文在国际范围内的影响,因此,该理由并不能成立。只有当耶利内克在1879年7月10日进行了一次测试报告之后,他才正式获得法哲学方向的教授资格。但随后几年,耶利内克持续受到反犹思潮的影响,专著被拒绝出版、申请教授职位连续遭拒绝,种种打击接踵而至,甚至当时的天主教群体在媒体上公开警告“维也纳大学的犹太化”。在维也纳遭受的种种挫折,并不影响外部对耶利内克的承认。德国的著名法学家,如耶林、宾德、拉班德等人都积极为耶利内克谋求德国的大学教席而努力奔走。柏林大学的法学院曾经尝试引入耶利内克,紧接着是他在巴塞尔的短暂停留(1889/90),随后则是对耶利内克一生事业来说至关重要的一步,即1890年12月11日赴海德堡大学接任著名国家法学大师布伦奇利的教席。在海德堡,耶利内克的事业达至巅峰,他在国家法和国际法上的诸多有影响著作均是发表于此时,如1892年出版的《主观公权利体系》(这也是耶利内克最满意的一本著作)、1895年的《人权与市民权之宣言》、1900年的《一般国家学》和1905年的《宪法变迁与宪法修改》。同样是在海德堡,耶利内克与韦伯之间建立了他一生当中最为重要的私人关系。由于健康原因,耶利内克60岁时(1911)于海德堡去世。

耶利内克毫无疑问是德国国法学历史上的里程碑式的人物,处于实证主义与反实证主义的转折期,一方面他的学说是对传统法学实证主义的延续,但另一方面亦开始反思实证主义的诸多不足,其思想深受新康德主义哲学影响,1900年出版的《一般国家学说》(Allgemeine Staatslehre)至今影响深远,是真正的奠基式的著作。他的其他著作,国内学者亦是耳熟能详,如《宪法修改与宪法变迁》(Verfassungsänderung und Verfassungswandel)以及《主观公权利的体系》(System der subjektiven öffentlichen Rechte)。由于深受自由主义观念影响,耶利内克的国家及国家法学说体现出典型的自由主义特质,即反保守、反社会主义、反父权制、反社会民主,进而反议会制。耶利内克的许多学说至今仍影响深远,如他提出的双面国家理论,因为继受“西南德意志学派”的新康德主义,因此区分实然与应然,从法学的规范层面和社会学的经验层面这双重角度对国家学说进行建构。在耶利内克看来,对国家的双重考量都是恰当的,并且这两种考量绝不会发生交汇。受当时心理学的影响,耶利内克对国家社会面的考察主要是从统治者与被统治者的意志关系角度出发,在他看来,“国家是那些配备有原始统治权的、有固定居所的人们的联合体”,国家不外是人与人之间的结合,并具有“通过其客体结合而拥有心理学上的功能”;对国家的法学考察,主要是将国家视为是法人或者说法主体、公法上的区域团体,其有赖于法、并唯有通过法秩序的保障以及对国家目的的遵循才能得以证立,耶利内克在这里确立了国家对法的自我约束。在国家的社会面和法学面的结合问题上,耶利内克再次求助于心理学,即人们习惯于将事实上现存的以及长期适用的在规范意义上承认为是应然的,这也是他著名的“事实之规范力”的公式。通过这种国家的双面理论,可以看出耶利内克试图调和政治与法之间关系的方法论尝试,尽管这种尝试在后世备受批判,但之后的学者都从耶利内克的学说中受益匪浅。此外,他在国家法上发展的许多概念(如国家三要素说)、他的基本权利之地位理论、相对的国家目的学说(如当世德国宪法学者约瑟夫·伊森泽(Isensee)及罗曼·赫尔佐格都继受了此观念)、理想类型以及他关于法与政治之间关系的探讨至今仍被广泛引用、影响德国的国家法学者。

三、魏玛时期

Hans Kelsen (1881.10.11–1973.4.19)

(汉斯·凯尔森)

凯尔森于1881年出生于布拉格的一个犹太家庭,不久之后就搬到维也纳。凯尔森在维也纳大学完成法学学业,并于1906年在维也纳大学获得博士学位,1908年他曾在海德堡短暂停留,并在那里遇到了耶利内克,之后他于1911年获得教授资格,其教授资格论文为著名的《国家法学说中的主要问题》,1917年凯尔森在维也纳大学获得编外教授席位,1919年转为正式。1914年到1917年,凯尔森曾被征召服兵役,最后成为战争部的法律顾问。凯尔森被视为是奥地利1920年宪法的建构者,该宪法的大部分至今仍有效。1921年到1930年,凯尔森就任奥地利宪法法院法官一职,之后由于政治原因,凯尔森最终离开维也纳,并在1930年获得科隆大学国际法教席,但好景不长,1933年他由于自己的犹太裔出身不得不离开科隆大学,卡尔·施米特亦曾参与凯尔森的离职过程。1933年到1938年,他就职于日内瓦大学和布拉格大学,教授国际法。随后,1940年,凯尔森被强迫移民到美国,在哈佛大学,他获得了荣誉博士学位,但并没有得到固定的工作席位。1942年,他转到加利福尼亚大学伯克利分校,在那里他于1945年成为“完全的教授”,并一直到1957年都在讲授政治学。1945年之后,凯尔森被奥地利科学院所接受并赋予其荣誉教授称号,但却一直未被邀请回到维也纳。凯尔森在全世界范围内获得11所大学的荣誉博士学位。1973年4月19日,凯尔森于加利福尼亚州的伯克利市去世,终年92岁。

凯尔森是规范实证主义和纯粹法学的奠基者,被誉为“20世纪法学家”,可以称为上世纪最为重要的法学家,而无“之一”。国内对凯尔森的了解大多从法理学角度,但殊不知凯尔森首先是一位国家法学者,他最为重要的著作基本都涉及到国家学说和国家法学说,如《国家法学说的主要问题》(Hauptprobleme der Staatsrechtslehre)以及《一般国家学说》(Allgemeine Staatslehre),最著名的莫过于他的《纯粹法学》(Reine Rechtslehre),在此书中,凯尔森奠定了他的纯粹法学或者说纯粹的规范实证主义理论,并将他的学说最终奠基于新康德主义哲学之上,从而与传统的法实证主义区别开来,并与自然法和社会学划清了界限。凯尔森的纯粹法学深受新康德主义影响,但正如凯尔森自己所说,他在做教授资格论文时仍未将理论奠基于康德或者新康德主义哲学之上,毋宁说只是一种本能上的接近。凯尔森将其理论建立在新康德主义哲学之上要归功于欧斯卡·埃瓦尔德的一段书评,在此之后,凯尔森才明确将自己的学说建立在新康德主义的理论之上,并声称自己深受科恩的影响,尽管他曾批评施塔姆勒和科恩的法观念(Rechtsidee)和伦理(Ethik)都只是自然法的残余。通常认为,凯尔森深受“马堡学派”的影响,尤其是科恩的影响,但亦有学者认为凯尔森同样受到拉斯克的诸多影响,暗受“西南德意志学派”的影响。

就凯尔森本身将实证法体系视为是一种超验的、形式逻辑的体系而言,凯尔森确实受到了科恩的影响。凯尔森亦是通过康德在自然科学认识中采用的范畴(Kategorie)应用到法学中,即通过“归责”(Zurechnung)将法之条件与法之后果联系到一起,并由此将实证法的法条(Rechtssatz)连接成一个超验的应然体系。在凯尔森看来,法条是法规范(Rechtsnorm)的外在形式,二者是有所区别的,正是基于这一区别,作为认识论的法科学才成为可能。凯尔森在《纯粹法学》第1版中明确将“应然”视为是法的超验范畴(第2版中却极力淡化“应然”作为范畴的意义,并将“应该”仅看做是一个情态动词,而非范畴本身,相反,归责则与自然科学中的因果律相对应,而具有独立的范畴意义),法规范的表现形式是法条,而将法条中作为原因的事实构成要件与作为效应的法之后果联系到一起的并不是自然法则中的因果律,而是“归责”,归责可以被视为是法的特殊法则(Gesetzlichkeit),以区别于自然法则。

凯尔森围绕国家法问题与当时的魏玛国家法学者展开了激烈争论,他与当时最为著名的几位国家法学者都展开过激烈论战,埃里克·考夫曼、赫尔曼·黑勒、鲁道夫·斯门德以及卡尔·施米特等人都对凯尔森的法学形式主义进行了批判,并指出纯粹法学的形式主义路径导致了国家学说的危机,凯尔森对上述批评一一给予回应。在诸多论战中,最为著名的则是他与卡尔·施米特关于宪法守护者的争论,其争论的焦点最终可以诉至主权和制宪权问题。凯尔森的理论被视为是奥地利宪法制度的基础,可以说,凯尔森是宪法法院制度的奠基人,该制度在二战之后被欧洲各国群起仿效,引起巨大影响。

Rudolf Smend (1882.1.15 –1975.7.5)

(鲁道夫·斯门德)

斯门德1882年出生于巴塞尔一位神学教授的家庭。1900年,他在巴塞尔开启了大学生涯,之后又先后碾转于柏林、波恩和哥廷根,在哥廷根大学,他于1904年完成了以普鲁士宪法文本与比利时宪法文本之关系为题的博士论文,并获奖。1908年,在阿尔伯特·黑奈的指导下,斯门德于基尔的克里斯蒂安-爱伯里希特大学完成了以帝国最高法院(Reichskammergericht)为题的教授资格论文。1909年,他获得了格拉斯瓦尔德大学编外教授的职位,1911年在图宾根大学成为正式教授,1915年他换到了波恩大学,并最终于1922年获得了柏林大学的教职,1935年他迫于政治压力接受了哥廷根大学的教职,并一直待到去世。战后,他成为哥廷根大学的首位战后校长,并未教学和科研工作的迅速重建尽心尽力。作为大学神学家的代表,他于1945年10月签署了斯图加特负罪忏悔。1944年到1949年,他成为哥廷根科学院的主席。在他的推动下,德国福音教派的宗教法机构在哥廷根建立,而首位领导者正是斯门德。1951年,在他退休之后,他继续举办他的宗教法讨论课直到1965年、国家理论和宪法理论的讨论课直到1969年。斯门德一生被赋予过四个荣誉博士头衔,并出版过两次纪念文集。1951年,他是“福音教会法杂志”的创始人之一,1948年成为德国国家法领域最著名的杂志“公法年鉴”复建的主编,1946年到1955年同时是福音教会的顾问。

斯门德是德国精神科学(Geisteswissenschaft)传统在国家法学中的贯彻者。德国一直存有两种哲学传统,即康德的理性主义传统和黑格尔的“精神辩证法”的唯心主义传统。康德强调个体理性的超验性,人的认识能力的先天性和客观性,而黑格尔则强调人与社会、世界之间的关系,强调如何由个体的思维上升至“客观精神”、乃至“绝对精神”。如果说凯尔森的纯粹法理更接近康德,那么德国国家法学中的精神科学方向则更接近黑格尔,强调“个体”与“社会”之间的关系,思索“自我”概念的辩证法,反思个体思维如何通过“精神整合”构成了社会的“客观精神”,因此斯门德认为宪法毋宁是一种在“精神的价值规律”引导下的“整合”的过程,斯门德的“整合理论”一直到今天都对德国的宪法学有着深远影响。

斯门德最重要的国家法著作是《宪法与宪法法》一文,在该文中,他明确提到了“精神科学的方法”。在斯门德看来,迄今为止的实质国家理论无不遇到一种悖论:即个体与共同体、个人与国家、个人主义与集体主义(Kollektivismus)、人格主义(Personalismus)与超人格主义(Transpersonalismus)之间存在无法调和的矛盾,这种悖论首先不是价值问题,而是结构问题(Strukturproblem),因为对于所有的精神科学来说,只要“自我”(Ich)与“社会世界”谨守各自的“本体性”(Substanzialität)相互分离且相互对立,则这种结构问题就是不可避免且不可调和的。通过“自我概念”(Ichbegriff)的辩证法(Dialektik),斯门德将个体意志与社会整体的普遍意志联系在一起,所有精神生活的科学不是将个体、共同体和客观的意义联系(Sinnzusammenhang)作为分离的要素、事实、主体或者对象加以理解,而是通过辨证的方法将对立的两极进行交互融合,在这个基础上,通过“精神的价值规律”指引下的“整合理论”,个体的意志上升为国家的意志,而这种通过整合形成的国家本质也就不断处于流动当中,通过在一个个的“更新过程”(作为“精神的生活过程”)中的整合,国家的现实作为“主权的意志联合(Willensverband)”得以“持续”建立,而这构成了国家的超经验本质,整合过程并不是因果意义上的、目的论上的,也不是理性意义上的,因为在其进行过程中,“并不是完全有意识的进行”,而是仅仅“纳入到实现精神的价值规律这一背景当中”,整合过程因此应该仅仅在形式上予以考察,而不是作为特定共同体目标的实现,借用整合理论,并不是对国家的特定特征进行描述,能够揭示国家作为“精神-社会现实”本质的整合过程,斯门德将其与雷楠(Renan)的“每日公投(Plebiszit)”和卢梭的“公意”(volonté générale)相提并论。斯门德借助生机论(Vitalismus)-辨证法的结构理论(Strukturlehre),通过其“整合理论”(Integrationslehre)解决了由黑勒提出的“个体意志一般化为普遍意志的效果统一体”这个被轻忽的问题。

斯门德的国家法理论在基本法时期产生了重要影响,他的学说通过黑塞、哈贝勒等人发扬光大,并形成了一个基本法时期的斯门德学派,他的许多理论,如联邦国家原则中的联邦忠诚原则等,都被联邦宪法法院所接受,并持续影响着宪法实践。

Carl Schmitt (1888.7.11–1985.4.7)

(卡尔·施米特)

施米特可以称得上20世纪最具争议的德国国家法学家。施米特于1888年出生于德国普来藤堡(Plettenburg)一个信奉天主教的小市民家庭,父亲是保险公司管理人,施米特在五个孩子中排行第二。在1904年结束高中学业之后,施米特的大学生涯从研究语言学开始,只是在叔叔的建议下才转行学习法学,在1904年到1907年间,他先后在柏林、慕尼黑以及斯特拉斯堡学习,结束大学学业之后,他于1910年在斯特拉斯堡大学获得博士学位,博士论文是《论债与债之类型》。1915年春季,施米特通过了候补文职人员考试,并于1916年作为战争志愿者在慕尼黑的巴伐利亚步兵军团服役。同样在1916年,施米特在斯特拉斯堡通过了教授资格论文,获得国家法、行政法以及国际法方向的教授资格,题目为《国家的价值与个体的意义》。在1916年,施米特与来自塞尔维亚的保拉·多拉蒂克完成了第一次婚姻,但1924年这段婚姻就被波恩的邦法院所取消,一年之后,施米特迎娶了自己早年间的一位女学生,同样来自塞尔维亚的朵斯卡·托多拉维奇,但罗马天主教会并未取消施米特的第一次婚姻,因此施米特直到1950年他的第二任妻子去世之间,他都被排除在天主教会之外。在第二次婚姻中,他获得了自己唯一的女儿,艾米娜。早年间,施米特就显示出自己的艺术天赋,他也曾尝试进行过艺术创作,尤其著名的是他对当时最富盛名的诗人特奥多尔·多伊布勒(Theodor Däubler)的研究(多伊布勒的北极光),总之,施米特在当时属于所谓的“施瓦本的放荡文人”之团体的一员。

在慕尼黑商业高等学校的短暂教学之后,施米特又先后在格拉斯瓦尔德(1921年)、波恩(1921年)、柏林(1928年于柏林商业高等学校)以及科隆(1933年)等地任职,并于1933年重新回到柏林,获得柏林大学教席,直至1945年二战结束。值得一提的是,施米特在慕尼黑的第一份工作以及在柏林商业高等学校的工作都要感谢犹太裔的国民经济学家莫里茨·尤里乌斯·波恩。在教授资格论文之后,施米特又先后出版了短篇著作《政治的浪漫派》(1919年)和《论专制》(1921年)。施米特的著作大多是小册子,语言短促有力,简洁而有说服力,如“国家的概念是以政治的概念为前提”、“政治就是区分敌我”、“主权者就是决定例外状态者”等等。1924年,施米特出版了他首部具有明显政治倾向的著作《当今议会主义的精神史状况》,1928年出版了最富意义的学术专著《宪法学说》,在该书中,施米特对魏玛宪法进行了系统分析和批判,其中发展的“绝对意义的宪法”与相对的“宪法律”之间的区别成为后来德国基本法第79条第3款有关不可修改之条款的理论基础。随后施米特在柏林又相继出版了《政治的概念》(1928)、《宪法的守护者》(1931)以及《合法性与正当性》(1932)。在《政治的概念》一书中,施米特提出了“政治即区分敌我”的著名公式,并对自由主义进行了激烈批判;在《宪法的守护者》一书中,施米特与凯尔森针锋相对,提出了宪法的守护者不在宪法法院,而在帝国总统;在《合法性与正当性》一书中,施米特重申了其主权观念,对魏玛时期的议会主义进行了批判,认为建基于“中立性”的自由主义基础之上的议会主义国家削弱了国家的能力,自由主义对于施米特来说不过是没有能力做出决断,而议会主义的相对理性则与关注具体存在性的非理性主义相对,因此,施米特提出了“专制是讨论之反面”的论断。在为数众多的专著中,施米特曾在二战之后认为其中的代表性著作为三部,即《论专制》、《宪法学说》和二战之后出版的《大地与法》。

国内学者对施米特已比较熟识,原因在于施米特的著作已大量被译成中文。作为“政治学者”的施米特已为大家所熟知,但作为“宪法学者”的施米特却很少被中国学人所理解。施米特对自由主义和代议制民主进行了激烈批判,并将宪法视为是“全体人民政治决定的统一”,施米特并未否认民主,但却不相信代议制能够真正体现所谓的“公益”,只有委任的专制者(Kommissarische Diktatur)才能实现这一点,所以施米特的宪法理论将其正当性建立在能够“区分敌我”的“政治决断”之上。对施米特的理论一直以来存有争议,尤其施米特作为纳粹的“桂冠法学家”更是备受争议,但始终存在一种观点认为施米特绝非简单的为独裁辩护,他面向“政治现实”而对近代立宪主义体系所赖以存在的各项制度如代议制、基本权利、违宪审查等问题的本质都进行了深刻剖析,这有助于揭示看似美妙的制度背后所隐藏的虚伪和脆弱本质。施米特始终有一种危机意识以及国家面临生死存亡时应如何决断的意识,这也导致在他的宪法学说中,法治国始终需要面临一种例外状态的挑战,这也构成了法规范与法实现之规范之间的紧张关系,并构成了法与政治的紧张关系。施米特的学说在美国、德国、中国以及其它国家都引发了激烈讨论,这本身已说明了他的意义所在。

Hermann Heller (1891. 7.17 –1933.11.5)

(赫尔曼·黑勒)

黑勒于1891年7月17日出生于台申(Teschen)。从1912年开始,黑勒的大学生涯先后辗转于基尔大学、维也纳大学、因斯布鲁克和格拉兹大学。一次世界大战期间,他曾被征招入伍,就是在此期间,他患上了致命的心脏病。在军队假期期间,他获得了格拉兹大学的法学博士学位,随后他一直服役到战争结束,在部队的军事法院工作。

一战结束之后,他又先后在莱比锡大学和基尔大学做教授资格论文。在著名的卡普政变中,他同拉德布鲁赫一起试图在政府和工人运动之间进行调解,却不幸被逮捕,险些丧命。拉德布鲁赫与黑勒也因此在此事件中结下了深厚的友谊。脱离牢狱之灾后,黑勒又积极从事成人教育。在拉德布鲁赫的影响下,他于1920年3月9日加入社会民主党,而这同黑勒所一贯主张的社会法治国观念密切相关。

1921年,黑勒离开基尔再次回到莱比锡。在莱比锡,他继续从事成人教育。1926年他在柏林大学拿到一个职位,在外国公法和国际法学院作专题报告人。在那里,他受到当时著名的公法学家理查德·施密特(Richard Schmidt)非常大的影响。1928年,黑勒被柏林大学法学院聘为编外教授,1932年终获法兰克福大学正式的公法教席,但鉴于当时的政治环境,因此在是否要授予黑勒这个犹太人以教职问题上,曾引起强烈反对。1933年,黑勒的教职终于被剥夺。随后,黑勒接受了西班牙文化部长的邀请,赴马德里大学任客座教授。同年9月11日,他被当时的纳粹政权纳粹以臭名昭著的“公职人员重建法案”剥夺德国国籍。在内忧外困下,黑勒于同年12月心脏病发,结束了短暂而又辉煌的学术生涯,黑勒的国家学说如彗星般划过魏玛的星空,留下了璀璨的痕迹。

黑勒的国家法学说被德国著名公法史专家施拖莱斯视为是魏玛时期“最富意义的国家法学说”。黑勒的学说亦来源于黑格尔,但却绝非唯黑格尔至上。黑勒将自己的国家学说定位于“现实科学(Wirklichkeitswissenschaft)的方法”,他强调对“社会现实”进行总体性的把握,认为国家学说必须建立在社会的整体关联之上。他虽然赞同通过因果关系上的观察认识“社会现实”以及其中的“意义关联”,但却不同意一种单一的、链条式的因果考量,而是要求一种对社会“整体关联”的探究,因此他也赞同“自我”概念的辩证法,构建个体与社会之间的关系。尽管黑勒也强调了“自我概念”的辩证法,但却反对可以从“自我”出发上升至“客观精神”,他认为社会、历史的关联是不断流动和变化的,面对社会现实的这种动态变化,国家学亦应处于不断变动当中,但他又看到国家学应该在变动中有一个相对恒定的“结构”,在一段历史时期,这种“结构”是相对稳定的,其中某些因素并不会发生变化,由此他与历史学划清了界限。黑勒的方法论异常复杂,但却更贴近法学的本质。

对于黑勒来说,国家并不只是规范秩序,而是人之文化的一部分,作为“文化内容”(Kulturgehalt)的国家“现实”不是纯粹的经验,而仅仅是融入在人类现实经历和理解中的“主观精神”,所谓的现实,必然是融合了主观与客观的现实,因此国家法规范必须置于整个社会生活和社会联系的背景下理解,在此基础上,黑勒区分了国家的“意义形态”(Sinngebilde)和“社会形态”(Sozialgebilde),国家作为社会形态是“现实形式”和“人类-社会的生活形式”,虽然国家可以作为意义形态加以理解,但同样需从属于现实科学的考察,不能超越现实的社会生活。通过“社会形态”和“意义形态”的区别,黑勒将其国家理论与教义论的法学在方法上和事实上区别开来,黑勒认为国家理论既不是纯粹规范的、也不是纯粹经验的,同时也不是“精神科学”的,而是对于历史和社会时代背景来说相对独立的“结构”,通过将国家理论视为“结构理论”,从而可以将国家理解为历史的结构以及内在于具体的历史-社会组织整体(Totalität)的功能,这样可以保证国家理论的相对稳定性,可以解释在不断的历史变化中国家的统一性,因此国家作为“结构”必然是“开放的结构”,为克服个别化的概念和一般化的概念之间的矛盾,黑勒采用了与整体相连的“完型”(Gestalt)来代替“类型”(Typus)的概念,从而将“实然”(Sein)与“生成”(Werden)辨证的联系在一起,实然与生成的区别只存在于意识(Bewusstsein)当中,在现实中,则只有“完型之联系”(Gestaltzusammenhang),国家在不断变化的社会关系中通过由人类意志行为所创造的“完型之联系”应该相对于政治和经济来说具有自身属性,个体与组群(Gruppen)应该通过形成一个共同的规范和价值层面而产生国家,但同时,作为有组织的决定统一体和效应统一体的国家应该反过来调控社会的整体生活,尤其通过实证法,而实证法不仅仅通过民主程序的协调得以正当化,而且需要通过不是回到“自然法”的道德、伦理原则和超实证的法,或者说正义原则的约束得以正当化,因此黑勒的方法将国家理论限制于国家的社会功能之上,通过引入国家与正义理论(并非绝对的超越历史和社会)的联系,证明了其国家理论的方法不是一种实证的方法,但对于实证法的道德或者超实证基础则不属于“现实科学的国家理论”的研究范围。

黑勒与斯门德的区别在于,斯门德坚持一种由个体意志上升为普遍意志的价值整合过程,强调整合进程的重要性,并将国家现实的统一性要素建基于政治联合体的“意义”或者“精神”之中;而黑勒在强调国家之动态结构的同时,亦注重建基于具体历史社会现实的相对稳固之结构,主张从社会之全体出发探讨国家的社会之形态与意义之形态,与斯门德相反,他将国家现实的统一性要素建基于社会效应之关联的“组织”(依特定规划、目的或任务而进行的人员结合以及组织建构)之中。进一步来说,黑勒的国家学是社会学的,而斯门德的宪法与宪法学则是精神科学的。

注释:
[①] Gerber, Über öffentliche Rechte, 1852, S. 13.
作者简介:李忠夏,法学博士,山东大学法学院副教授。
文章来源:《宪政与行政法治评论》第六卷,第306-321页。
发布时间:2016/7/1
 
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