宪法在香港特别行政区的适用
作者:夏引业  
    摘要:  宪法在香港的适用可以区分为整体适用和具体适用。香港回归后,宪法整体上在香港获得实效,即以基础规范的方式整体适用于香港;具体适用方式则由于“一国两制”的宪制安排而独具特色。司法适用是宪法在香港的最重要、最典型的适用方式。香港法院不具有违宪(宪法)审查权,这就决定了宪法在香港的司法适用空间有限。除了基本法,宪法也是中央或者内地与香港交流对话的平台,也是香港形塑中国国家观念的重要途径。香港法院阐释和适用国家宪法,将以普通法的方式,大大丰富宪法的内涵,从而为中国宪法(学)发展和繁荣提供了一条偏径。
    关键词:  宪法 宪法适用 宪制秩序 香港法院

一、问题的提出

中华人民共和国宪法(下文视具体语境简称为“中国宪法”、“国家宪法”或“宪法”)在香港特别行政区适用问题的争论旷日持久且悬而未决。对于这个问题的讨论存在三个高峰期:一是《中英联合声明》签订之后,在香港基本法起草的过程中,有关方面即就该问题展开了热烈的讨论;二是香港回归后,哪些法律可以在香港适用,这个问题就变得现实而迫切,对此也有较多的讨论;三是近年来,在中央与特别行政区关系上引发诸多争议,如香港行政长官与立法会议员的“双普选”等问题,对宪法在香港的适用问题的研究又逐渐成为热点。

有学者在全面、系统地梳理文献后,深刻地指出,以往的研究存在如下逻辑疏漏和问题:其一,既有的研究大都从宪法的效力、与主权的关系及其与基本法的关系等方面抽象地探讨,却无力就“两制”差异对宪法在特区的效力和适用的挑战作出解释。其二,没能区分宪法效力和宪法适用两个概念。其三,没有从宪法的本质乃至宪法效力和适用的区别、两者的特性及其表现形式的多样性入手去分析这一问题,尤其是缺乏结合宪法与基本法的实施实践来分析这一问题的视角和进路①。

其实,“宪法适用”概念的宽泛性、不确定性一定程度上也增加了讨论的难度。一谈到宪法适用,人们的目光则习惯性地投向违宪审查或者宪法司法化②。北京大学张千帆教授所概括的内地学界对于“宪法适用”的三种观点:整体适用说、宪法虚无论和宪法选择适用说,主要限于违宪审查的场域,即将宪法“作为判断法律、法规、规章等规范性文件的合宪性标准”③。而即使在此种语境下,有关宪法条文适用性的标准,亦是众说纷纭。④也就是说,内地学界对“宪法适用”概念本身尚未达成共识。

宪法适用是法的适用的下位概念,要准确理解宪法适用的含义,首先需要阐明法的适用的含义。所谓法的适用,有广狭二义:广义的法的适用是指国家专门机关依照法定职权和程序将法运用于具体的人或组织以解决具体问题的专门活动。其所谓的国家专门机关主要指司法机关和行政机关。狭义的法的适用专指国家司法机关依照法定职权和程序具体运用法处理案件作出判断的专门活动,通常简称“司法”⑤。如果忽略具体的体制因素,将前述“法”改成“宪法”,基本上就是“宪法适用”的含义了。

然而,就本文命题而言,学者们却不是在上述意义上使用“宪法适用”一词,而是赋之予看似模糊,实则更为宽泛的含义:一是从“宪法效力”的角度进行切入,其所探讨的是宪法作为整体或其具体条款对香港是否具有效力,以及产生效力的方式如何。二是在“宪法实效”意义上使用,其所争论的其实就是宪法作为整体或其具体条款能否在香港获得实效,以及获得实效的方式如何。⑥此种情况下大致等同于“宪法实施”。⑦而之所以使用“适用”而非“实施”,这很可能跟中文语言的微妙差异有关,“实施”具有“施于”、“凌驾”的意味,而“适用”则强调香港的“自主性”、“主动性”,相比而言,“适用”更容易为香港社会接受。我国学术界对该命题中“适用”的使用呈现的正是此种二元混沌结构或者说杂糅的状态。

在法理学上,法的效力与实效是“应然”与“实然”的关系,法的效力是其获得实效的前提条件。⑧上述两个层面的探讨存在着逻辑上前后相续的紧密关系,前者是从应然切入到实然,后者对于实然的探讨必先解决应然的效力问题。至此该命题也就比较清晰了:“宪法在香港的适用”所要探讨的就是宪法或其具体条款对香港是否具有效力,如果具有效力,那么从效力到实效、从应然到实然动态过程和具体方式如何,该命题十分强调特定的地域:香港。

二、整体适用:宪法作为香港的基础规范

目前内地学界不乏宪法整体适用于香港的论述⑩,这些论述尚有以下不足:一是没能区分宪法效力与宪法适用,因而认为宪法整体对香港有效或适用于香港是在回归之后,“就像回归前英国宪法和宪法性文件在香港有效力一样”(11);二是对宪法整体适用于香港的方式或表现如何,至今尚未阐明。下面就运用奥地利著名法学家、规范法学创始人凯尔森有关法与国家的一般理论,对上述两个问题进行探讨。

(一)回归前,中国宪法的效力及于香港

所谓法的效力是指“规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在,或者说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”也就是说,规范之存在就假定了其效力空间,中国宪法本身就表明了其效力范围。另外,国家是法律秩序的共同体(12)一国的法律秩序又是一个严密的等级规范体系,一个现行规范的有效性的基础来源于其上一级规范,最后可以溯源到现行宪法。而现行宪法的有效性来源于历史上第一个宪法。“这第一个宪法是一个有拘束力的规范,这一点是被预定的,而这种预定的公式表示就是这一法律秩序的基础规范”(13),“基础规范的内容取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实,取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实”(14)。因此,一国的法律秩序最后取决于其宪制秩序,现代民主国家又可以称作“宪法国”,宪法是一国主权的体现,宪法的效力空间就是国家主权的作用范围。

如果用上述理论来分析宪法在香港回归前后的状况,就不难得出:现行宪法是有效的,其效力来源于新中国成立后的第一部宪法,即“五四宪法”。“五四宪法”之所以是有效的,取决于新中国成立的历史事实。也就是,新中国的成立创造了一个新秩序,而“五四宪法”则将该秩序转变为一种宪制秩序。毫无疑问,中国宪法的效力空间就是中国领土,港澳台是中国的神圣领土,自然为中华人民共和国历部宪法的效力所及范围。这一点还可以在对“五四宪法”具有承继性的《中华人民共和国共同纲领》中找到历史根据,(15)《共同纲领》第2条规定:“中华人民共和国中央人民政府必须负责将人民解放进行到底,解放中国全部领土,完成统一中国的事业。”现行宪法第9自然段更是规定:“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”港澳台从来都是中华人民共和国宪法所宣示的效力范围,只不过其获得实效的方式由最初的“解放”转变为后来的“一国两制”。

(二)回归后,中国宪法在香港获得了实效

所谓法的实效是指“人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从”(16)。效力与实效的这种分离状态源于哲学的“应当”与“是”之间的区别。理想状态下,“是”与“应当”的范围应当是一致的,法的有效性范围也就是其实效性的理想边界。理论上,国家主权完全可以将其宪法的作用触及所有领土,付诸实施。对于一个完整的国家而言,宪法的有效性范围与实效性范围应当是重合的,都应当是国家主权的作用空间。

中国宪法效力虽然及于香港,囿于当时政治现实,在香港回归前尚无法获得实效;囿于现在两岸的政治现实,宪法(中华人民共和国宪法)尚无法在台湾获得实效。这种宪法的有效性所及与实效性所及不一致的现象,其实就是国家尚未实现完全统一,更准确地说,就是中华人民共和国未能统一台湾的社会现实的写照。德国宪法学者克里斯托夫·默勒斯曾说,“成文宪法的历史发端于18世纪末美国和法国的民主革命。宪法的概念被赋予了新的意义,它从此成为统一的标志,记载着新的民主秩序。”(17)宪法要成为国家统一的标志,应当是宪法的实效性所及与有效性所及完全重合,而不存在分离的状况。所谓宪法上的国家统一,应包括以下三层内涵:一是宪法的实效性所及不容分割;二是宪法的有效性所及使之全部具有实效;三是当宪法的实效性所及与有效性所及完全重合,就实现了完全的统一,国家就是一个完整的宪法国。应当说,一个国家只能有一部宪法(18),而只有当宪法的实效性所及与有效性所及完全重合,才能说“一个国家,一部宪法,一种命运”。(19)

中国恢复对香港行使主权,在宪法学上,就表现为中国宪法不仅对香港具有效力,中国的宪制秩序还开始在香港具有实效,中国宪法从此施行于香港。在内地与香港的范围内,宪法的有效性和实效性完全重合,从而在这个范围内实现了国家统一。(20)

(三)中国宪法作为香港的基础规范

前已述及,“法律秩序的规范从这一秩序的基础规范得来”,某一规范或法律的有效性根源于作为“基础规范”的宪法。当一国或一地区发生革命,或者革命性的政权更迭,并且新秩序开始具有实效,此时即引发了基础规范的变化。

1997年的香港回归是一场“主权性革命”(21)。1997年6月30日子夜香港政权交接仪式举行的一刹那,香港整个“基础规范”变了,权力合法性的基础变了,香港的宪制秩序从此发生了根本性的改变。在法理上,“原有的,以英国国会立法和英皇特权立法为依据的根本规范,(将)由一个以《中华人民共和国宪法》为终极的根本规范所取代”。(22)“1997后香港一切规则的有效性取决于一个基础规范,这个基触规范的有效性来自于中国宪法”(23)。

香港法院也在判决中数次提到回归后香港宪制秩序的变化,如在香港特别行政区诉吴恭劭、利建润(侮辱国旗、区旗案)案中,香港终审法院就提示“就现在我们所处的时间、地点及环境而言,香港已经处于新的宪制秩序;(24)在吴嘉玲案中,终审法院数次提到“新制度”,如第69段就说“基于已申述的理由,在新制度下,情况截然不同”(25)。而在丁磊淼案的上诉审中,高等法院上诉庭罗杰斯法官则明确阐明中国宪法适用于香港,他说:“既然香港宪现在已经是中华人民共和国的一部分,那么1982年12月4日第五届全国人民代表大会通过的宪法就适用于作为中华人民共和国之一部分的香港。”紧接着罗杰斯法官阐述道:虽然部分宪法(规范)在香港的效力也许因为基本法而修改,但是,很明显,部分宪法(规范)适用于香港。(26)将该段作为一个整体进行系统的理解,前句说的八二宪法适用于香港,应当是指整体适用;后句说部分宪法规范适用于香港,应当指的是下文所述的直接适用。

宪法在特别行政区的适用是我国主权的体现,也是宪法的自身要求(27)。宪法以基础规范的方式适用于香港,这是整体意义上的、抽象意义上的适用,具有主权性的象征。香港从此回复为“中国香港”。需要指出的是,宪法以基础规范的方式整体适用于香港,此点与内地并无差异。宪法既是香港的基础规范,也是澳门的基础规范,还是内地的基础规范,——它应当是全中国的基础规范。宪法作为基础规范的适用性,是由宪法的根本法属性和地位所决定的(28),宪法具有完整性(29),作为一个整体,具有主权意义上的不可分割性(30)。

三、宪法适用香港的具体方式

我国传统的法理学只注意到了法的效力与实效的“应然”与“实然”的关系,并认为法的效力是实效的前提条件,这其实是针对单个规范而言的。就单个的法律规范或某部法律与整个的宪制秩序的关系而言,“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下,才被认为是有效力的。因而,实效是效力的一个条件。”(31)香港回归后,中国宪法秩序整体上已经在香港获得实效。对具体的宪法规范而言,在其按照严格的程序修改前都应被推定为符合国家的宪制秩序,因而对香港具有效力,此一点其实与内地并无二致。

八二宪法之前的历部宪法,一直保留一般性施行于港澳台的效力。随着时代的演变,“解放港澳台”不是最优选择,(32)取而代之的是既体现“天才性创造”又体现了妥协、务实精神的“一国两制”的伟大构想,八二宪法将此种构想表述为第31条。(33)由于“一国两制”的宪制安排,宪法适用于香港的具体方式就具有特殊性。我国已有学者看到这种特殊性,“在特别行政区和祖国内地,现行宪法的效力和效力实现的方式是颇不相同的”。但是该学者将这种差异理解为区际差异,并认为宪法的绝大多数条款不能在香港实施,“在宪法效力的实现方式上,特别行政区与内地并不相同。在内地地区,现行宪法的所有内容都必须得到实施;但在特别行政区,现行宪法效力的实现表现为一些特别条款在这些地区的实施,而绝大多数条款不能在特别行政区实施。因此,我国现行宪法的效力具有区际差异的特点。”(34)这样的观点有待商榷,一是效力与效力的实现方式并不是一回事,不能等同;二是这种区际差异的理论基础为何,没有阐明。

(一)间接适用

所谓间接适用,是指宪法透过基本法而在香港获得适用。(35)某个法律有效,必须是其所归属的宪制秩序整体上获得了实效。据此,香港基本法要在香港具有效力,必须符合两个条件:一是香港基本法必须符合宪法;二是以宪法为基础的国家宪制秩序在香港整体上具有实效。如前所述,宪法不仅整体上适用于内地,而且以基础规范的方式整体适用于香港,这第二个条件也就符合了,需要重点阐述的是第一个条件。

现行宪法第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”第62条第13项又授予全国人大“决定特别行政区的设立及其制度”的职权,全国人大据此制定和通过了香港基本法施行于香港。香港基本法与其他的全国性法律不同,它具有一定的宪制性,具有一种“准宪法”的性质。换句话说,如果基本法有效,那么香港将以基本法为基础形成一种“宪制秩序”,这也使其面临着违宪性质疑。(36)对此,1990年4月4日第七届全国人民代表大会通过的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》(下简称“全国人大决定”)对《香港特别行政区基本法》进行了合宪性审查后宣布(37),“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据。”现在看来,该决定具有两层意思:第一,“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据”,这就是授权香港以基本法为基础形成一种新的宪制秩序。基本法也因此被称为香港的“宪法”或“小宪法”。第二,基本法“符合宪法”,这一方面释去了有关基本法违宪的质疑,另一方面又说明在以基本法为基础的香港宪制秩序与以宪法为基础的国家宪制秩序的关系上,香港宪制秩序归属于国家宪制秩序,香港宪制秩序是国家宪制秩序所派生的、次级的宪制秩序,具有一定的而非完全的独立性。部分香港学者似乎也持类似看法,如有香港学者就认为基本法是宪法第31条宪法性的延伸,具有“次宪法”地位(38)。

可以说,香港政府执行基本法,香港法院适用基本法,香港民众遵守基本法,就是宪法在香港得到适用。这里,宪法第31条、第62条第13项和全国人大决定是桥梁和中介。这是宪法在香港适用的最主要方式。

(二)直接适用

基本法的实施其实具有两种性质,一方面是宪法通过基本法而间接获得了适用,其性质类似于内地法律的实施,同时意味着宪法间接获得了实施;另一方面又体现为宪法第31条、第62条第13项在香港获得了直接的适用。那么,宪法的其他条款能否直接适用于香港?

有的宪法条文显然可以直接适用于香港。最明显的一个例子就是,香港回归后,香港居民就自动转为中国公民,这一过程就自动适用了中国宪法第33条第1款(39)。香港居民在国外遭遇变故,据此要求中国使领馆给予保护或者提供帮助,中国使领馆不得拒绝。在2010年发生的香港游客在菲律宾遭劫持的事件中,香港民众对在向遇难的人质致哀中的国旗、区旗不一致现象表示不满,数以万计的香港民众走上街头示威游行。后在中央政府与特区政府的协调下,再次的致哀仪式中终于实现了国旗与区旗的一致(40)。中央政府出面干涉,决定在香港降半旗(国旗)致哀,香港民众的诉求,都适用了该宪法条款。

但显然不是所有的宪法条文都可以直接适用于香港。那么具体的宪法条文直接适用于香港的理论依据是什么?哪些宪法条文可以直接适用于香港?

香港实行高度自治,但不是一个独立的政治实体;基本法是“准宪法”,但不是完全意义的宪法,它欠缺主权的要素,它这方面的不足只能通过国家宪法而获得补全。基本法的存在并不能视为一个完全的绝缘体或隔热层,从而完全阻断宪法在香港的直接适用。相反,对于香港的宪制秩序,由于它的派生性、次级性和非完全独立性,那些体现主权要素,具有“一国性”的宪法规范一方面就具有辐射性,其作用就像一条严密的法网,将以基本法为基础的香港宪制秩序纳入国家宪制秩序的框架。“实行两种不同制度的地区,在同一的国境内受到一个统一的政权的直接管治和领导,这种统治权力上的从属关系套用到两制上,就成为中央的全国性社会主义政权对特别行政区的资本主义政权的支配。”(41)这种从属关系必然要在宪法中有所体现。具体而言,宪法中有关中央统一领导的规定,如全国人大及其常委会、国家主席、国务院以及中央军委的规定等;有关国防、外交的规定;宪法中有关维护国家主权、统一和领土完整的规定,如公民的国籍、公民关于维护国家统一与国家安全的义务、宪法关于国旗、国徽、国歌、首都的规定等,就直接适用于香港(42)。“《宪法》第62条所提到的中华人民共和国国家主席和副主席的选举,国务院总理和中央军事委员会主席的提名。这些条款当然也适用于香港,因为香港特别行政区行政长官隶属于国务院,香港作为中国的一个特别行政区,必须认可根据《宪法》第62条所选举出来的任何人担任中国领导人。”(43)

另一方面又具有穿透力。体现“一国两制”特征的基本法,必然要摄入宪法中某些体现主权要素,具有“一国性”的宪法条款,使之在基本法上有所反映,“宪法规定的很多制度与香港特别行政区有着直接的关系”(44),该部分宪法规范就具有穿透基本法而在香港直接适用的性质。如宪法第2条第1款规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民”,具有穿透基本法第1条而直接适用于香港的性质。宪法第2条第2款,“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的前半部分,第59条第1款规定的“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成”,以及该条第3款,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,都具有穿透基本法第21条(45)而直接适用的性质。目前有些香港居民到中央担任国家公职,除了适用基本法第21条,还适用了宪法的第2条3款。还有前面提到的宪法第33条第1款也具有透过基本法附件三而直接适用的性质。如上述香港游客在菲律宾遭遇劫持事件中,当香港居民无法依据基本法获得有效的保障,就可以诉诸宪法。不过,其请求的不是特区政府,而应当是中央政府。

当然,在此问题上,正如实践已经展示出来的一样,对于哪些条文可以直接适用于香港,还将不断地引发争议,(46)其具体条文为何无疑有待于在“一国两制”的理论探讨和实践中逐步阐明和丰富,最终还有赖于在中央与香港特别行政区的互动中,在两岸不断的深入交往中,逐步凝聚共识。

(三)消极适用

上述间接适用、直接适用可以合并为积极适用,也就是将宪法规范的内容在生活中积极地予以实现。但是,在“一国两制”的宪制框架下,还存在宪法在香港的消极适用问题。所谓消极适用,就是部分宪法条文,主要指那些有关社会主义制度或政策的条文虽然不能直接适用于香港,但是香港社会(包括民众和政府) “必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性”(47)。

这种观点首先为香港城市大学副教授、现任香港立法会议员梁美芬女士提出。深圳大学邹平学教授后来发展了这种观点。邹教授于2013年撰文指出:

宪法适用有两种不同的方式。第一种是按照宪法制度安排的制度实施,其对应的是按照宪法、依照宪法。比如依照宪法进行立法、司法、执法等活动,按照宪法的规定去实行,运行国家权力、设置国家机构。这种意义上的适用是一种显性的“运用和实施宪法落实处理各种事情”的宪法执行模式。第二种是一种相对被动状态的适用,它对应的是认可、承认、遵守、尊重、不得违反、不得破坏,否则便会导致违宪或不合宪的结果,以及产生相应的宪法责任,这是一种隐性的“认可、尊重和不得破坏”的宪法遵守模式。特别行政区处于宪法型构的国家宪政秩序之下,表面上不涉及特别行政区的宪法规范当然对特别行政区有宪制上的适用效果,只是有关社会主义制度和政策的规范适用于特别行政区的方式不采取显性的宪法执行模式,而采取隐性的宪法遵守模式。(48)

邹教授所说的第一种宪法适用方式其实就是直接适用的方式。某部分宪法规范的内容具有主权要素,体现一国性,因而其内容实现同时指向香港,也就直接适用于香港。其第二种适用方式,某部分宪法规范的内容体现的是“两制”中的社会主义制度,从而将香港排除于外,该部分宪法规范就不能直接在香港获得实效,但是香港需尊重该宪法规范在国家其他地方获得实效,因而是一种消极适用方式。

梁教授、邹教授的这种发现无疑具有重大的意义。在“一国两制”的宪制框架下,既有“两制”与“一国”的关系问题,亦有“两制”的和谐相处问题,且这两个问题有时搅和在一起,不能截然分开。香港回归以来,内地与香港总体来说相处融洽,当然亦有杂音,甚至暗生抵牾,注意到这一点对于消除这些杂音和抵牾的现象具有重要的意义,从而也就能更好地处理“两制”与“一国”的关系。

同样,基本法是全国性法律,其对内地亦有此等消极适用的意义。“值得指出的是,《基本法》所确立的‘一个国家,两种制度’的政策不仅仅约束香港,而且约束中国内地所有的政府机构和公民。《基本法》第22条规定:‘各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。’这一条款清楚地表明《基本法》同样约束中国政府和领导人;否则就很难维护香港特别行政区的地位。”(49)

需要指出的是,传统的法的适用的概念,无论广义还是狭义,主要指积极适用,并不存在消极适用。然而,晚近的“中国法学始终处于西方法文化的强势影响之中”(50)。毋宁法律制度,包括法学理论在一定程度上都是“舶来品”,近现代的法学理论主要是对西方理论或范式的移植或重构,“当前法学领域存在的主要问题,是某些法学学术话语脱离中国国情和社会实际”(51)。当社会生活对法学理论提出了新的要求,法学理论就不能故步自封,进而构成社会发展的障碍。中国的法学理论应当具有“中国特色”,在必要的情况下应当对西方的法学理论进行“本土化变造”(52)。“一国两制”是人类制度史上的伟大创新,具有鲜明的中国特色,传统的法的适用概念对此就不敷使用,为此,极有必要在传统的概念上谨慎地予以突破或者扩张。

四、宪法在香港的司法适用

无论法的适用概念如何扩张,其最狭义的,也是最核心的含义当属司法适用。“宪法在司法中的适用是宪法适用的最重要的形式”。(53)中国宪法在香港适用问题的主要争议,其实就集中在司法适用领域,并且司法适用最具实践意义和理论探讨价值。此外,香港的宪制秩序作为派生的次级宪制秩序,必须纳入国家宪制秩序的框架,因而实践中也就涉及香港宪制秩序是否符合国家宪制秩序的审查判断权归属问题。由于香港的普通法制度,香港法院享有崇高地位且享有独立的司法权和终审权,探讨中国宪法在香港的司法适用也有助于该问题的解决。

(一)香港法院是否有权适用宪法?

有学者曾对香港法院适用宪法进行了实证性类型化研究,指出“香港法院至少在5份判决中将宪法作为特定案件争议点的裁判依据”,在此意义上香港法院事实上适用了宪法。不过,香港法院适用宪法却面临着“规范困境”。(54)因为宪法第67条第1项明确将宪法解释权和监督宪法的权力赋予了全国人大常委会,内地学术界传统的观点认为,全国人大的此两种权力是专属性的权力,宪法第126条的规定并不能推导出人民法院解释宪法和适用宪法的权力。香港法院自然也就没有适用宪法的权力。

近年来学术界似乎在此一问题上有了某种转向。虽然2008年最高法院撤销“齐玉苓案批复”,标志着2001年由“齐玉苓案”引发的宪法司法化运动的失败,理论界对于宪法的司法适用的研究曾一度低迷,但是不久,对于该问题的研究又呈复苏之势,其主要表现就是围绕“合宪性解释”探讨宪法的司法适用的可能性。尽管有不同意见,(55)但最新的学术动向似乎表明,通过“合宪性解释”理论而论证人民法院解释宪法和适用宪法的途径大有渐渐占据上风的趋势,(56)近来更有内地青年学者苦心孤诣地“论证《宪法》第67条第1项不能解读成全国人大常委会享有宪法专属解释权,以及第126条没有禁止法院适用宪法”(57)。该学者的论述不无商榷之处。不过,越来越多的学者倾向于赞成“合宪性解释”为人民法院解释和适用宪法一有效途径,设若此种主张果真可行的话,那么香港法院,——作为我国的地区法院,有权适用宪法也就不存在任何疑问。既然具有大陆法系特征的内地法律制度下的内地法院都有权解释和适用宪法,普通法制度下的香港法院当然也有此等职权。因为对普通法制度下的法院来说,判例法制度本身就意味着对法律的解释。质言之,在普通法制度下,解释和适用法律是法院的固有职权。“中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法共同构成了香港宪制的基础”(58),既然宪法也是作为国家之一部分的香港的宪法,依普通法的思维,作为地区法院,香港法院也就可以解释和适用宪法。

可是,我国内地上述人民法院通过“合宪性解释”途径解释和适用宪法的动向,仅停留在理论层面,实践中人民法院对解释和适用宪法讳莫如深,并未作出任何积极的反应,人民法院仍无权解释和适用宪法,这里就存在内地的法律制度与普通法制度相冲突的问题。毋庸赘言,如果人民法院具有解释和适用宪法的权力,这种冲突将大为缓解。问题是,即使在意识到全国人大常委会似乎并不热衷于行使它解释宪法和监督宪法的权力,我国具有实效性的违宪审查制度仍然没有建立的情况下,在关于建立具有实效性的违宪审查制度的诸多方案中,我国理论界占主流地位的却是诸如宪法委员会的集中审查体制,而非分散的司法审查体制。这不能不说是一个关键性的问题。

其实,即使将来中国建立司法审查体制,香港法院仍是没有违宪(中国宪法)审查权,即依据中国宪法宣布香港的立法组织的立法或者行政机关的行为无效的权力。因为如果香港具有违宪(中国宪法)审查权,那么它将被赋予依据宪法审查基本法的权力;理论上基本法将被架空,香港的高度自治也就无从谈起。宪法授权香港以基本法为基础形成次级宪制秩序,作为该宪制秩序一部分的香港法院,自然没有权力依据更高的宪制秩序挑战该次级宪制秩序。因而,香港法院的“违宪审查权”只能是基本法层面的,而不可能是国家宪法层面的。(59)

这里就出现了一个看似矛盾的地方,一方面,香港法院可以并且应当解释和适用宪法;另一方面,又不具有违宪(中国宪法)审查权,这种现实的需要与理论的困境之间的矛盾为宪法学研究提出了巨大的挑战。或许寻找该问题出路的关键在于,即便在司法审查体制下,违宪审查也不能简单地等同于宪法的司法适用。后者的内涵与外延显然要比前者更加宽泛,二者的差异正好是香港法院解释和适用宪法的空间。

(二)香港法院适用宪法的主要途径

香港法院不具有违宪(中国宪法)审查权,这决定了它适用宪法的空间极为有限,而其适用途径与方式也带有鲜明的“一国两制”的特色。

首先,如上所述,香港法院不具有违宪(中国宪法)审查权,它应尽可能避免直接依据宪法对香港的立法机关或行政机关的行为进行宪法性的审查和判断,事实上香港法院对行使违宪(中国宪法)审查权也表现出一种高度的警惕。如在Ma Pui Tung马沛东v.The Law Society of Hong Kong and Another案中,原告提出香港律师会惩戒程序违反了人权法,基本法和中国宪法,(60)高等法院原讼法庭在判词第39段虽然注意到当事人的主张,但是却没有作出回应。(61)在马沛东一案中,上诉人主张特区政府没有设立宪法和人权法院违反了《中英联合声明》、中国宪法、基本法和《公民权利和政治权利国际公约》,香港居民享有中国宪法规定的权利,(62)高等法院上诉法庭对此采取谨慎的回避态度。在Right to Inherent Dignity Movement Association and Another v.HKSAR and Other一案中,高等法院对于原告提出的香港居民享有中国宪法规定的权利主张,阐述其理由道,“通过全面考虑这个问题,我坚定地认为原告没有展示出足够的利益,并且也没有任何充足的特殊理由,使得法院要为论证这种学术问题或假设劳心费神。(63)对于列举的这些案件,香港大学陈弘毅教授指出,当事人的请求并非完全依据宪法,也就是说,宪法只是当事人主张的诸项依据之一,因而这些案件并不能充分说明香港法院在对待违宪(中国宪法)审查方面的态度。这种见解无疑是很中肯的,但是这些案件至少说明了香港法院对待此项问题上的谨慎态度。我认为,如果香港法院明确主张自己的违宪审查权,即使中央默许了,香港法院表面上扩张了自己的权力,实际上却陷基本法于不稳定状态之中,实不利于维护香港的高度自治。

但是,基本法并非完全意义上的宪法,香港宪制秩序归属于国家宪制秩序,香港法院完全可以在某些情况下甚至有必要援引国家宪法,特别是前述的体现主权性、具有“一国性”的宪法条文来阐释基本法。“有人把《基本法》叫做香港的‘小宪法’,这就说明,香港的《基本法》并不是香港本地的‘大宪法’,也就是说这个‘小宪法’必须和国家的‘大宪法’放在一起,才能看到整个制度的完整面貌;不能离开宪法来谈《基本法》,也不能把宪法扔在一边来看《基本法》,因为《基本法》里很多规定、很多条款是在中国宪法制度框架下产生的。所以,你要理解这个《基本法》条款的含义还得了解中国宪法的框架和制度。”(64)事实上,香港法院已经在此一层面上适用了宪法。在1999年香港终审法院判决的侮辱国旗、区旗案中,香港法院就援引了中国宪法:“现时,有关国旗的条文于现行中国宪法第一百三十六条有所订明。”(65)围绕中国国旗,终审法院还阐述了以下事实:1949中国人民政治协商会议第一届全体会议首次通过关于国旗的决议;《中国国旗法》于1990年公布并于同年施行;1997年7月1日,全国人大常委会将《中国国旗法》增列为在香港实施的全国性法律,同年香港的立法机关(当时的临时立法会)通过立法制定了国旗条例,在香港特区内实施。终审法院对这些宪法法律文件的列举和阐明,其旨在说明“中华人民共和国这个社会,即包括香港特别行政区在内的整个国家,具有保护作为国家独有象征的国旗之合法利益。”(66)在1999年的“刘港榕案件”的判决中,终审法院的梅师贤法官发表意见说,中国宪法并不存在普通法地区相同或相似的三权分立的权力分立体制,中国宪法第57条规定了全国人大是最高国家权力机关,全国人大常委会是它的常设机关。全国人大常委会可以在任何时候,主动就基本法的所有条款进行解释,这与香港法院对基本法的限制性解释权形成了鲜明的对比。这一点普通法地区的律师也许会感到奇怪,但却是在中国宪法秩序下理解基本法的必然结果。(67)

另外,在不涉及基本法的解释和适用方面,香港法院也曾援引了宪法,典型的如丁磊淼系列案件。该案的争议点之一就是香港法院对台湾法院破产判决的承认与执行问题。在该案的上诉审中,法院的多数意见就援引了宪法序言第9自然段来充分阐述其理由,从而威尔伯福斯勋爵在案例Carl Zeiss Stiftung v.Rayner and Keeler Ltd.所阐述的原则(68)应该适用于本案,否则就将与宪法序言第9自然段所体现的精神相背离。在该案中,高等法院上诉庭代表多数意见的高奕晖法官阐述道:

依我看来,中华人民共和国作为香港的合法主权国,承认台湾法院破产案件的司法管辖权,与承认香港及中国其他地区的司法管辖权同样重要。中国宪法序言规定:“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”(69)

在我看来,如果拒绝承认中华人民共和国一直主张为其不可分割的一部分的有效的司法管辖权的破产命令,这完全不符合作为中华人民共和国不可分割的另一部分的法院的设立目的。据我理解,内地法院也应当会承认台湾法院的判决的。(70)

上述判词中就明确援引了宪法序言第9自然段,持少数不同意见的罗杰斯法官在判决的第66段同样援引了该段宪法序言内容,“中国宪法序言阐述得很清楚,就涉及的中华人民共和国法律而言,台湾都被认为是中华人民共和国的领土,但是中华人民共和国的领土处于分裂状态。”(71)。在该案的终审判决中,高等法院上诉庭上述论点也为终审法院所肯认:“正如上诉法庭法官高奕晖在上诉法庭的判词中指出,《中华人民共和国宪法》的序文声明台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分,完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的所有中国人的崇高职责。本席认为,假如居于中国一部分的台湾的人民能够在中国另一部分的香港执行在台湾作出的破产命令,则这不会妨碍而是会促进统一大业。”(72)香港法院在诸多判决中援引了宪法,这样的例子还很多。但是,援引不等于适用。可以说,香港法院对宪法的援引相当于“合宪性解释”理论中单纯解释规则的运用,它毋宁说是“不涉及宪法内容而对宪法的一种‘借援’,这种‘借援’很大程度上起到的是一种辅助性的论证效用。”(73)当然,它也在形式上体现了香港法院对于国家宪法意旨的贯彻。香港法院对宪法的适用主要表现为一种形式性的,且往往隐藏了对宪法规范内容的具体解读,宪法不是作为案件裁决的直接依据,而是说理依据。在这种意义上,香港法院适用了宪法,这种适用,是浅层次的,辅助性的,作为一种表面论据的适用。

如果说上述适用都是香港法院对宪法的直接适用,香港法院尚没有在判决中提及过宪法的消极适用。香港法院在审判实践中,逐步确立“两制”的“互相承认,彼此尊重,互不干涉”的和谐相处的原则亦非常重要。这种消极适用的提示和原则的确立有待于进一步观察,这方面的适用极有可能出现在将来涉及国家安全的案件中。

最后一个问题是,香港法院能否受理私人间纯粹基于宪法的诉讼?理论上,在不涉及依据宪法对香港宪制架构作出宪法性的审查和判断的情况下,并不排除香港法院将来受理私人间纯粹基于宪法而提起的诉讼。

(三)如何对待香港法院适用国家宪法?

内地学者和中央政府对于香港法院适用宪法抱有复杂的心态,一方面期望宪法在特区治理中发挥应有的作用;一方面对香港法院适用宪法却又委实放心不下。如果在适用宪法上产生分歧,甚至引发宪政危机,似乎就不好收场。理论上,内地学者和中央政府的此种担心是多余的,因为:(1)香港法院适用国家宪法的判决在未形成判例之前,仅具有个案约束的效果。(2)即使形成判例,该判例也只在香港适用。(3)基本法一定意义上在香港法院和宪法之间形成了一层“臭氧层”,使得在香港能够以基本法为基础形成次级宪制秩序,因此香港法院如果适用宪法,必须十分审慎,它至少必须充分注意适用宪法的必要性,是否在其权限范围内以及有否可能等条件。(4)香港法院虽然可以在有限的空间内阐释宪法条文并予以适用,但依据宪法的宪制安排,宪法的最终的全面的解释权归属于全国人大常委会,并且最终的、全面的违宪审查权也归属于全国人大常委会,当全国人大常委会认为香港法院适用宪法的判决不可接受,其可以主动地或应申请作出宪法解释。该宪法解释对香港法院具有约束力,香港法院必须遵守。最后,如上分析的,香港法院适用宪法,本身就面临着空间过窄的问题。由此看来,在国家宪制秩序的怀抱中,何妨让香港法院尽情地舞蹈?

然而,生活远比理论更加复杂。内地学者和中央政府左右为难的心态并非无中生有。如果说上述“丁磊淼案”是香港法院适用宪法受到各方面肯定的正面例子,那么在香港回归后不久即发生的“吴嘉玲案”则是香港法院适用宪法引起剧烈争议的典型。在“吴嘉玲案”中,终审法院在宪制架构部分引用了宪法第31条来说明香港特别行政区的设立及基本法的地位,引用第57条、第58条分别说明全国人大及其常委会的宪法地位及其职权。(74)而后,终审法院却根据基本法授予的司法权和终审权推导出自己有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。(75)终审法院此举引来中央政府的强烈反应,并招致内地学者的口诛笔伐。其错误并不是因为其行使了“违宪(中国宪法)审查权”,而是因为其扩张自己的违反基本法的审查权,并有试图将国家宪制纳入香港的宪制框架之嫌,这就从根本上颠倒了权力的授受方向。它没有看到香港宪制秩序的派生性、次级性和非完全独立性,只有国家宪法凌驾于基本法之上,而不是相反;违反基本法的审查权限于香港的宪制秩序之内,而不能跨越此界限;香港的宪制秩序应该纳入国家宪制秩序而获得解释而不是相反。其后终审法院在1999年1月29日不得不颁布“补充判词”,对“吴嘉玲案”判决中涉及全国人大常委会的部分予以“澄清”,但是香港终审法院对中央的戒心却是显露无遗。

目前宪法在香港的司法适用状况大致可以勾勒出这样的图景:间接适用为主(主要指基本法的适用),直接适用空间有限,消极适用有待提示。在对待香港法院适用宪法的问题上,则呈现出中央政府和内地学者既希望又担忧,香港法院自身也不得不慎重的景象。无可否认的是,宪法的司法适用主要存在于违宪审查场合,刨去违宪审查,香港法院适用宪法的空间并不宽裕,因而中央与内地学者的忧虑似乎可以逐渐释去。而对于具有高度自信的香港法院法官来说,作为我国的地区法院,对于在普通法制度下阐释和适用国家宪法的这种窘境,多少有些憋闷。而其要阐释和适用国家宪法,为内地发展中国宪法(学)提供研究素材或某种借鉴,从而丰富中国宪法(学),端赖其智慧的发挥及在充分理解国家政制基础上对分寸感的把握。

(四)实现中央与特别行政区的良性互动

在中央与特别行政区关系中,全国人大及其常委会与香港终审法院扮演着极为重要的角色。全国人大及其常委会在宪法上享有崇高的地位,透过基本法享有巨大而广泛的权力,而在香港的政制架构中,香港法院的地位独立而优越,因此中央与特别行政区的权力博弈有时就具体化为全国人大及其常委会与香港终审法院的权力博弈(76)。

从上述案例中,香港法院从最初的充满戒心到有意识地援引适用国家宪法,理解和阐释国家宪制秩序,其间有个逐步适应的过程,并且在这个过程中,香港法院展示出良好的素养。不过需要指出的,正是“一国两制”宪制安排,以基本法的为基础的香港的宪制秩序就有与国家宪制秩序相衔接的问题,如此就产生谁在这种衔接上具有主导权和裁决权问题。如果从这个角度来解读香港终审法院在吴嘉玲案中的判决,可以发现,香港终审法院宣称自己有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法,一定意义上就是在试图掌握这种宪制秩序相衔接过程中的主导权和裁决权。而在“一国两制”的宪制框架下,只有全国人大及其常委会具有此种权力。换句话说,在香港宪制秩序与国家宪制秩序发生争议或者冲突的情况下,谁来做最终的判断?只有全国人大及其常委会。

因此,要实现良性互动,香港法院,尤其是终审法院,与全国人大及其常委会都要保持相应的克制。毕竟,尊重是相互的,只有尊重对方才能获得对方的尊重。在香港回归之初,香港大学学者陈弘毅教授就曾敏锐地指出香港法院所应持有的适度克制态度,“香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道,一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们的法定管辖权,借以维护权利保障等原则;另一方面,不采取过高的姿态,避免法院的角色过于政治化,因为这样可能导致特别行政区政府或中央政府对法院进行激烈的反击,届时作为巧妙而脆弱的权力均衡状态的法治制度便毁于一旦。”(77)具体而言,全国人大及其常委会应当允许香港法院在必要的时候阐释和适用宪法,并且轻易不去干涉香港法院的此等适用,但一旦发生宪政危机,全国人大及其常委会作出新的宪法解释或有关决定后,不管服气与否,香港法院都必须予以尊重,而将不服气或有关争议交给学术界。

五、结语:中国宪法(学)发展的一条偏径(78)

中国收回香港,在宪法上,就表现为中国宪法在香港获得了实效,中国宪法在整体上就适用于香港。而基于“一国两制”的宪制安排,宪法在香港获得实效的具体方式,也就是具体适用方式有其特殊性。如果仅从积极适用的角度来看,那么并非所有的宪法条款都可以直接适用于香港;但是宪法的消极适用同样是如此重要,也不容忽略。从这个角度来说,所有的宪法条文都可以适用于香港。

宪法不但可以而且应当适用于香港。不仅基本法,而且宪法也是中央或者内地与香港交流对话的平台,也是香港形塑中国国家观念的重要途径(79)。以目前呈现出来的状态来看,国家宪法在香港的适用还有很大的发展繁荣空间。

最后,多样性是文化和制度发展的重要推动力,它能够为彼此提供参照,从而为文化的进步、制度的完善提供有益的借鉴。更何况,香港的法治文化总体上要比内地发达,因此,我们应该对香港法院适用宪法抱持鼓励和宽容的态度。宪法若能在香港以普通法的方式得到阐释和发展,这将是多么令人激动的事情。从此香港法院的法官的目光将不再局限于香港,而且可以放眼全中国;而香港对于国家宪法的适用,特别是司法适用,将以判例的形式,大大丰富中国宪法(学)内涵,从而为中国宪法(学)的繁荣和发展提供一条偏径。但是,这条探索之路尚未起步,希望本文能够起到抛砖引玉的作用,希望更多的学者加入到这方面研究中来。

   致谢:2014年10月-2015年3月受导师王振民教授委派到香港大学做访问学者,访学期间曾就本文当面求教于香港大学陈弘毅教授,并有所助益,在此谨表谢意。

注释:
①邹平学:《宪法在香港特别行政区的效力和适用研究述评》,载《深圳大学学报》(人文社会科学版)2013年第9期。
②刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》,载《法学》2009年第2期。
③张千帆:《论宪法的选择适用》,载《中外法学》2012年第5期。
④张千帆教授主张“普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性”作为宪法条文是否具有适用性的标准。参见张千帆:《论宪法的选择适用》,载《中外法学》2012年第5期。另一学者则认为“在成文宪法中,仅有规范性内容(或规范性语句)才可成为合宪性判断的标准”,参见饶龙飞:《宪法可以选择适用吗——与张千帆教授商榷》,载《政治与法律》2014年第10期。
⑤孙莉:《法的适用》,载于葛洪义主编:《法理学》(第三版),中国人民大学出版社2010年版,第178页。
⑥应当说明的是,在我国法学理论上,法的实效与法的适用是两个虽密切联系却有所区别的概念,前者注重结果,后者偏重过程;前者的主体比后者宽泛,除了广义的法的适用,还包括法的遵守。参见张朝霞:《法的实施》,载葛洪义、张光杰、林来梵、王圣诵主编:《法理学》(第三版),中国人民大学出版社2010年版,第143-150页。
⑦内地就有学者持“宪法实施就是宪法适用”的观点,参见董和平:《宪法学》,法律出版社2004年版,第127页。而仅就宪法实施而言,有关宪法实施的具体方式为何,亦是争议纷纷,参见林来梵:《转型期的宪法实施形态》,载《比较法学研究》2014年第4期。
⑧谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第286-287页。
⑨“基础规范”(basic norm,德语为grundnorm),有时又被翻译为“根本规范”、“基本规范”。
⑩肖蔚云:《一国两制与香港基本法律制度》,北京大学出版社1990年版,第86-94页。
(11)有关这方面的论述可参见肖蔚云等:《宪法学概论》,北京大学出版社2002年版,第51页;王叔文:《香港特别行政区基本法导论》,中国民主法制出版社、中共中央党校出版社2006年版,第89页;王振民:《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》,载《法商研究》2000年第4期;焦洪昌:《港澳基本法》,北京大学出版社2007年版,第26页;等等。
(12)[奥]汉斯•凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2012年版,第271页。我国内地学者许章润也有类似的阐述,他说:“遍观近代历史,不论什么国家,只要它是一个现代国家,就必然是一个法律共同体。”参见许章润:《论现代民族国家是一个法律共同体》,载《政法论坛》2008年第3期。
(13)[奥]汉斯•凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2012年版,第181页。
(14)同前引(13),第187页。
(15)五四宪法序言特别阐明了这种承继性,该宪法序言第3自然段庄重地承认:“这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础,又是共同纲领的发展。”
(16)同前引(13),第65、78页。
(17)[德]克里斯托夫•默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2013年版,第5页。
(18)王振民:《论港澳回归后新宪制秩序的确立》,载《港澳研究》2013年第1期。
(19)Daniel Webster & Edwin Percy Whipple,Great Speeches and Orations of Daniel Webster with an Essay on Daniel Webster as a Master of English Style,Boston:Little,Brown,1879.。
(20)同样,澳门回归后,在内地与港澳的范围内,国家实现了统一。
(21)同前引(18);黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,三联书店(香港)有限公司2004年版,第152页。
(22)此处为对原文的引用,但“将”字多余,因引文发表于香港回归之后,参见陈弘毅:《香港回归的法学反思》,载《法学家》1997年第5期。
(23)Raymond Wacks(Gen.ed.),China,Hong Kong and 1997——Essays in Legal Theory,Hong kong:Hong Kong University Press,1993,page179.
(24)HKSAR v.Ng Kung-Siu & Lee Kin-Yun,FACC 4/1999,para.55.
(25)吴嘉玲、吴丹丹(两人皆属未成年人士,由父亲及起诉监护人吴锡年代表)诉入境事务处处长(29/01/1999,FACV14/1998),para.69.
(26)该段判词原文是:Since Hong Kong is now part of the People's Republic of China,the Constitution,i.e.that adopted by the Fifth National People's Congress on 4th December 1982,is applicable in Hong Kong being part of the People's Republic.Although the effect in Hong Kong of parts of the Constitution may be altered by the Basic Law,clearly parts of the Constitution are applicable in Hong Kong." See Ku Chia-Chun and Others V.Ting Lei Miao and Others,CACV 178/1996,para.65.
(27)殷啸虎:《论宪法在特别行政区的适用》,载《法学》2010年第1期。
(28)同前引①。
(29)丁焕春:《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》,载《法学评论》1991年第3期。
(30)韩大元:《宪法学基础理论》,中国政法大学出版社2008年版,第115页。
(31)同前引(13),第80-81页。
(32)1979年1月30日,邓小平在美国访问向美国参、众两院发表演说宣称:“我们不再有‘解放台湾’这个提法,只要台湾回归祖国,我们将尊重那里的现实和现行制度。”这被认为是“一国两制”的构想的发端。参见《邓小平年谱(1975~1997)》(上),中央文献出版社2004年版,第478页。
(33)“‘一国两制’政策隐性地包含在第31条之内,属于《宪法》的默示条款。”参见邹平学:《1982年宪法第31条辨析——兼论现行〈宪法〉在特别行政权的适用》,载《当代港澳研究》2013年第1期。
(34)秦前红:《新宪法学》,武汉大学出版社2005年版,第73页。
(35)内地学界通说认为“普通法律的适用即为宪法的间接适用”,参见季涛:《论宪法基本功能的实现》,载于胡建淼主编:《宪法学十论》,法律出版社1999年版,第5页;翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期;费善诚:《论宪法的适用性》,载《法学家》1996年第3期。然而,也有学者对宪法的这种间接适用提出质疑,认为所谓的宪法适用,只能是直接适用,参见谢维雁:《“宪法间接适用论”质疑》,载《法商研究》2011年第2期。谢维雁教授的观点不无道理,但是他没有注意到宪法学界对于“宪法适用”的讨论很多时候从“宪法实施”的角度展开的。另外,清华大学林来梵教授则指出,“主张将宪法实施主要依托于普通法律的具体化(也就是间接适用或间接实施,笔者注),这在事实上则比较接近于以德国、法国为代表的近代欧陆国家的做法”,参见林来梵:《转型期宪法的实施形态》,载《比较法学研究》2014年第4期。
(36)香港基本法的合宪性不无争议。认为香港基本法有违宪之虞的主要是一些台湾学者,如王泰铨教授认为“立宪者制定第31条的原意即在实现一国两制,且适用对象仅限于港澳台,但《宪法》文本整个叙事结构的严重缺失,对于一国两制的欠缺交待,将使《基本法》陷于对其合宪性之质疑的不确定感当中。”参见王泰铨:《香港基本法》,台北三民书局1995年版,第21页。相似的观点还有翁松燃:《“一国两制”刍论——概念、性质、内容、困难和前景》,载于张富美编:《台湾问题讨论集——台湾现状与台湾前途》,台北前卫出版社1988年版,第102页。
(37)王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第139页。
(38)张炳良:《论〈基本法〉的制宪意义》,载《法学评论》1989年第1期。
(39)宪法第33条第1款:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”
(40)周兆呈:《香港区旗与国旗的不一》,载《联合早报》2010年8月29日版。
(41)同前引(38)。
(42)邓伟平:《澳门特别行政区基本法论》,中山大学出版社2007年版,第82-83页。
(43)梁美芬:《香港回归10年:从抽象宪法传统演变为具体宪法传统》,载《“香港回归10周年的回顾与展望”国际学术研讨会论文集》,2007年,第143-152页。
(44)同前引(30),第114页。
(45)香港基本法第21条:“香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法,由香港特别行政区居民中的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表,参加最高国家权力机关的工作。”
(46)比如,内地学者可能主张宪法第52条“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”;第54条“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”及第55条第1款“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”也直接适用于香港。对此,香港大学陈弘毅教授则表示,香港学者则倾向于宪法第二章都不直接适用于香港,因香港有自己的比较完善的人权保护体系,如《基本法》、《香港人权法案条例》和《公民权利和政治权利国际公约》等。
(47)同前引(43)。
(48)邹平学:《1982年〈宪法〉第31条辨析——兼论现行〈宪法〉在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》2013年第1期。
(49)同前引(43)。
(50)顾培东:《也论中国法学向何处去》,载《中国法学》2009年第1期。
(51)李林:《努力构建中国特色的法学学术话语体系》,载《中国社会科学报》2013年10月16日第1版。
(52)刘红臻:《中国特色社会主义法学理论体系的形成过程及其基本标志》,载《法制与社会发展》2013年第2期。
(53)莫纪宏:《实践中的宪法学原理》,中国人民大学出版社2007年版,第591页。
(54)王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,载《政治与法律》2014年第4期。
(55)对法院通过“合宪性解释”从而解释和适用宪法的主张持反对意见的,主要有童之伟、刘松山、谢维雁等知名学者,具体可参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》,载《法学》2009年第2期;谢维雁:《宪法间接适用论质疑》,载《法商研究》2011年第2期;等等。
(56)有关法院通过“合宪性解释”而解释和适用宪法的主张,可参见上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,载《现代法学》2008年第2期;范进学:《人民法院的“审判权”是否蕴含着宪法解释权》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法(第3卷)》,山东人民出版社2008年版,第54页;杨海坤、上官丕亮:《在现行体制下法院仍应间接适用宪法——也谈“宪法司法化”问题》,载《宪政手稿》2009年第1期;周刚志:《论合宪性解释》,载《浙江社会科学》2012年第1期;等等。
(57)黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,载《中国法学》2014年第1期。
(58)中华人民共和国国务院新闻办公室:《“一国两制”在港实践白皮书(全文)》http://news.cnr.cn/native/gd/201406/t20140610_515646279.shtml.
(59)有学者很早就指出香港法院的违宪审查权,是基本法层面的,而“全国人大常委会的违宪审查权从一般意义上讲,是源自宪法层面而非仅仅是基本法层面的。”参见陈欣新:《香港与中央“违宪审查”的协调》,载《法学研究》2000年第4期。
(60)Ma Pui Tung v.The Law Society of Hong Kong and Another,HCAL157/2004,para.17.
(61)同前引(60),para.39.
(62)HKSAR v.Ma Pui Tung,HCMA1109/2008,para.20.
(63)Right to Inherent Dignity Movement Association and Another v.HKSAR and Others,HCAL104/2008,para.78.
(64)辛闻、王振民:《〈基本法〉在香港具有宪制地位但不能叫宪法》http://news.china.com.cn/txt/2014-06/13/content_32655340.htm.
(65)HKSAR v.Ng Kung-Siu and Another,FACC 4/1 999,para.9.
(66)同前引(65),para.6.
(67)Lau Kong Yung and Others v.The Director of Immigration,FACV 11/1999,para.161-163.
(68)该原则“在法律上应当对由行使实际权力但缺乏合法授权的法庭作出的命令采取何种态度方属正确”这个问题上,主张“假如个案涉及私人权利、日常行为或循例的行政行为(此等例外情况的范围从未明确地予以界定),则在没有相反且具凌驾性的公共政策考虑因素下,法庭可考虑到公众利益和常理而承认存在于有关领土中的实际事实或现实。”See Carl Zeiss Stiftung v.Rayner & Keeler Ltd(No.2)[1967] AC 853,C-E.
(69)Ku Chia Chun and Others v.Ting Lei Miao and Others,CACV 178/1997,para.46.
(70)同前引(69),para.47.
(71)同前引(69),para.66.
(72)同前引(69),para.53.
(73)陈弘毅:《香港回归的法学反思》,载《法学家》1997年第5期。
(74)Ng Ka Ling and Another v.The Director of Immigration,FACV14/1998,para.8-10.
(75)同前引(74),para.60-62.
(76)夏引业:《一国两制下香港终审法院的原则与立场——以“吴嘉玲”案终审判决为中心的分析》,载《法制与社会发展》2015年第4期。
(77)同前引(73)。
(78)这里借用香港终审法院在吴嘉玲案判决中所使用的“偏径”一词,该案判决同时具有英文版和中文版两个官方版本。在该案英文版的判决中,“偏径”一词出现在判决的第117段,“If Mr Ma SC's argument is right,it would provide a backdoor for the application of Mainland laws.”对应的中文版的判决词是:“如果资深大律师马先生的论点是正确的话,这便会提供一偏径,让内地的法律得以在香港施行。”对比中英文判决,就会发现“偏径”对应的英文单词为“backdoor”,其实“backdoor”翻译成“后门”或者“暗道”更准确。此处虽为借用,然态度恰好截然相反,本文却是为香港法院适用国家宪法开设“backdoor”。有兴趣的学者可以同时参考相应的中英文版本Ng Ka Ling and Another v.The Director of Immigration,FACV14/1998,para.117;吴嘉玲、吴丹丹(两人皆属未成年人士,由父亲及起诉监护人吴锡年代表)诉入境事务处处长(29/01/1999,FACV14/1998),para.117.
(79)同前引(27)。
作者简介:夏引业,清华大学博士研究生。
文章来源:《甘肃政法学院学报》2015年第5期。
发布时间:2016/3/22
 
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