突破与保守:香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展
作者:秦静  
    摘要:  “孔允明案”是香港福利权司法保障历程中的标志性案件,该案充实了《基本法》第36条“福利权”的实体内容并将通常仅运用于涉及公民与政治权利案件的审查标准,即将“比例原则”纳入案件审理的考量之中,创风气之先。然而,本案奉行的谦抑司法哲学,要求法院对立法机关和行政机关公共政策的形成能力以及由此作出的合理判断予以充分尊重。因此,本案对香港现有社会福利制度和政策的冲击必定有限。所谓“司法能动”、司法干涉行政决策、借司法之力推动香港福利社会的形塑更是言过其实。
    关键词:  综援计划 福利权 司法尊重 比例原则

一、“孔允明诉社会福利署案”:背景及问题

综合社会保障援助计划(Comprehensive Social Security Assistance,简称CSSA),即综援,是香港社会福利署向香港贫困群体推行的最重要的社会援助及服务,其前身为“公共援助计划”。综援是由政府拨款建立并维持的生活保障制度,以发放现金补助(cash assistance)的方法,资助因年老、残疾、患病、失业、低收入或其他原因而出现经济困难的人士,满足他们生活上的基本需要。综援申请人无需供款(non-contributory),只要通过收人及资产审查(means-test)即可。综援计划由社会福利署负责策划、统筹和推行,旨在为经济困难人士提供“社会安全网”。

2005年11月,“孔允明诉社会福利署案”(Kong Yunming v The Director of Social Welfare)(以下简称“孔允明案”)原告孔允明获中国内地公安机关所签发的单程证来香港与丈夫团聚。丈夫在其来港后翌日去世。由于丈夫生前所居住的政府公屋被收回,孔随即流落街头,依靠非政府组织的福利资助过活。孔曾成功求职,但薪金微薄无力租房。2006年3月,孔女士申请综合社会保障援助。社会福利署以其居港未满7年为由,拒绝了这一申请。囚自2004年1月1日起,政府开始实施领取综援者需居港七年的规定。尽管社会福利署署长可运用酌情权额外批准特殊情况的申请,然而孔允明的申请,也未获社署酌情宽免。孔允明向社会保障上诉委员会上诉未果,后于2008年10月申请法律援助,针对政府综援计划中对于申请人必须居港满七年才能获得援助的规定是否合宪提出司法审查。该案历经五年、三审,2013年12月17日,终审法院五位法官一致裁定,“居港七年”的规定违宪,政府败诉。

香港自1997年回归以来,终审法院依据《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”审理了大量涉及公民权利与政治权利的案件。相较之下,以福利权为代表的“经济与社会权利”作为积极权利,通常被认为仅具有指导性(aspirational)、宣示性(declaratory),是政府的施政目标,不宜甚至不能作为一项独立的宪法权利(stand-alone right)得到司法救济。凡涉及与福利权相关的社会与经济政策,法院一般会尊重(defer to)立法或行政机关的判断,维护政府三权各司其职,并将法院的权力严格限定在对法律问题(legal issues)的裁决而非政策优劣的判断(merits review)上。所以一直以来,香港法院在福利权保障领域鲜有作为。

“孔允明案”判决的作出,使得香港政府的福利政策继“霍春华诉医院管理局案”(Fok Chunwa vThe Hospital Authority, FACV 10/2011)(下称“霍春华案”)后再次引起强烈的社会反响,因两个判决都涉及“准香港居民”与“新移民”所谓“抢福利”的热点舆论话题。换句话说,两个案件都与社会福利申请人的资格问题相关—公立医院分娩费用资助的申请资格与综援的申请资格。两案不同的胜负结果,引起公众对终审法院在社会福利权领域态度转变的猜测,甚至要港人为“马道立法庭”“司法能动”时代的来临做准备。仅就判决结果而言,公众猜测并非全无道理,然而仔细研读判决,便会认同陈弘毅教授的判断:“虽然本案确属于香港终审法院积极行使其‘违宪审查权’的例子之一,但终院在本案中所表现的立场并非十分激进,本案确立的法理原则对香港现有社会福利制度和政策的冲击估计是有限的。”斯言诚哉!下文将从终审法院在福利权案件审理中锐意革新和谦抑保守的两个方面展开论述。

二、社会福利权的内涵及其司法救济模式简述

以福利权为代表的社会经济权利的广泛人宪无疑是20世纪人类宪政史上的一大进步,尤其是第二次世界大战后的新兴国家宪法更是突出体现了这一演变。各国宪法确立了国家作为社会福利的主要提供者与保障者,如我国《宪法》第45条第1款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”在香港,《基本法》第36条规定:“香港居民有依法享受社会福利的权利。”关联条款还包括第144、145、148和149条,尤其是第145条规定:“香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上,根据经济条件和社会需要,自行制定其发展、改进的政策。”

相对于“公民与政治权利”来说,“经济与社会权利”按照卡雷•瓦萨克所提出的“三代人权”(three generations of human rights)模式,属于“第二代人权”。如果说第一代人权为免于被国家公权力侵害的自由权,称为“消极权利”的话,那么第二代人权则是请求国家作为的权利,强调国家的积极作为以救助社会、经济上的弱势群体,力求达成社会平等的目标。“国家不能仅消极地保障人民自由,尚须积极地给付、介入,方足以确保人民的权利不因社会发展而形成实质的侵害与不平等,甚至损及人性的尊严。”这里需要说明的是,本文将着重讨论社会经济权中的代表性权利—福利权。如何定义福利权,学界各方观点侧重不同,但基本共识为国家应当满足公民“最低限度的生活体面”(theminimum decencies of life)这一标准。

与本文密切相关并值得注意的问题是,相对于“公民政治权利”,以福利权为代表的“经济社会权利”,在各国的实现程度与司法救济强度上存在显著差异。与法院在“公民与政治权利”领域的有为相比,“经济与社会权利”作为积极权利,通常被认为应当根据经济、社会发展逐步实现(progressiverealisation),不宜,甚至不能通过司法机关施与救济。所以有些国家在宪法中干脆就把几乎所有经济社会权划人“国家政策的指导方针(directive principles) ”,而这些指导方针并不具备宪法上的约束性。印度宪法在第三篇“基本权利”后单设第四篇“国家政策的指导方针”,其中大部分内容涉及社会福利与公民的经济社会权,而该篇的开端就明确了对司法救济的排除这是部分国家针对福利权是否能够获得司法救济的第一种态度,即不可诉(non一justiciability)

第二种态度是福利权只有被某项政治与公民权利吸纳方可提起诉讼。例如欧洲人权法院将“无家可归者不适宜的居住条件(inadequate living conditions)”归入《欧洲人权公约》第3条“免于不人道待遇(inhuman and degrading treatment)之自由”,进而受到公约保护。上文中提到的印度宪法总的来说否认福利权的司法救济,然而,印度最高法院通过将生命权解释为“有尊严的活着(right to livewith dignity) ”,将福利权纳入到宪法审查层面的讨论中来。美国宪法文本中并无涉及经济社会权的相关条款,然而联邦最高法院曾在部分涉及平等保护、正当程序23]或迁徙自由等案件中,通过对上述权利的宽泛解释为当事人获得社会福利提供程序上保障。然而类似扩张性解释的效果相当有限。因为福利权若非被吸纳、合并到涉及生命权、平等权等案件的审理中,公民单独基于福利权而提出的诉讼请求将不会得到法院的支持。

第三种态度是司法尊重(judicial deference)的谦抑态度。这一点主要针对司法审查的强度而言。也就是说,即使在承认福利权可诉的国家,法院也会在审理的过程中表现出极大的克制(self -restraint) ,尊重福利政策的制定机关—立法机关或政府—拥有制定分配稀缺社会资源政策的权力,并在政策的制定过程中,如确定申请资格以及细化具体福利救济内容方面,享有宽松的自由裁量权,法院不会轻易介入。在这样的司法哲学指导下,尽管福利权不会被排除在司法救济之外,但作为“弱实体权利(weak substantive rights)”而有别于公民政治权利的保障,法院在审查的强度上将会对两者区别对待。关于这类谦抑的司法哲学,下文将会有更加详尽的论述。

三、香港各级法院涉福利权案件的审理思路及突破

(一)“孔允明案”一审与上诉审的审理结果:架空福利权

《基本法》第36条规定:“香港居民有依法享受社会福利的权利。”显而易见,这一条文对香港居民所享有的福利权只是作出了原则性的规定,而并未阐释其具体内容、种类与保障水平。当然,《基本法》第三章“香港居民的基本权利与义务”中大多数条款的措辞风格皆如此,针对福利权的春秋笔法并非例外。该权利的实体内容尚待基本法其他条文的互相印证及法律或政府政策的充实。在作出“孔允明案”的终审判决前,“此条文从未被法院用以审查以至推翻香港政府所实施的社会福利政策或措施的宪法依据”。换句话说,法院从未在历来的判决中承认福利权可以作为一项享有独立保障地位的宪法权利(stand-alone right)存在。并且,“孔允明案”一审、上诉审的法官也不约而同地选择绕开福利权,转而讨论香港居民的平等权在福利政策中的落实。

一审、上诉审的法院均承认,福利权是全体香港居民所享有的基本权利,且不区分“永久居民”和“非永久居民”。在肯定福利权的普适性后,两审法官随即指出,尽管该权利为全体香港居民所享有,但福利权并非“绝对权利”(absolute right),可以受到一定程度的限制,若该限制出于(宽泛含义上的)法律(proscribed by law),在本案中也包括依照政府制定的社会福利政策和相关的法规。一般而言,如果针对基本权利的限制源于法律或政府政策的规定,那么该条款需通过比例原则的审查,来判断其合宪性。然而一审法官认为,在本案中并无启动比例原则审查的必要,因为针对第36条福利权的限制并不是出于法律或政府政策,而是来自基本法本身的内在限制条款(internal limitationclause) ,即第145条之规定:香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上,根据经济条件和社会需要,自行制定其发展、改进的政策。具体到2004年综援准人条件上的改变(从一年调整为七年),其正当性来源为《基本法》第145条赋予香港特别行政区政府在“原有制度的基础上”“自行制定”并“发展”政策的宪法权力。到此为止,涉及第36条“福利权”的宪法审查可休矣,来自基本法本身的限制何言违宪?

接下来只需讨论,2004年综援准入资格上的调整是否满足第145条中基于“经济条件和社会需要”对“原有福利政策”予以“发展(development)”与“改进(improvement)”的法律条件?法院认为基本法将“发展”与“改进”“原有政策”的权责全然赋予特别行政区政府。而司法系统无论从宪法分工上还是机构设置上都不具备裁决此类事务的能力。一审法院认为,“司法系统不宜干涉政府在福利政策领域的判断和决定,理由是‘什么是对原有社会福利制度的发展和改进,最宜由政府来判断,立法会予以监督。’法院不论是在宪法分工上还是机构设置上都不具备裁决此类事务的能力。与宗教信仰自由或公正审判权不同,法院在涉及社会经济方面权利时,应当对行政机关的判断予以更大的尊重。简而言之,在社会经济政策领域,在相互竞争的利益和权利面前,平衡是必要的。然而,该平衡的取得却是行政分支与民意机构的政治任务。对于此类事务,法院应当采取非常审慎的态度而不得轻率介入”。

随后两审法院均指出,尽管对政府基于“经济条件和社会需要”“自行”出台新的福利政策来说,第36条福利权条款并不构成宪法障碍,然而,该政策若与其他宪法权利—如宗教组织兴办学校的权利或平等权相抵触的话,仍可能面临违宪风险而被判无效。至此,一审与上诉审将整个判决的重心从“福利权”转移到“平等权”,讨论“居港七年”的政策调整是否可能因违反平等权而违宪。将福利权纳人平等权讨论的框架,与我们上文中所提到的第二种司法态度路径一致。

(二)终审法院针对福利权的判断:坐实该权利的实体内容

终审法院在判决的开端便驳斥了一审与上诉庭架空福利权,即政府出台的政策只要不与基本法所保障的平等权(或其他政治与公民权利)相抵触,便为合宪的观点。如此倚重政府在制定社会福利政策上的判断,甚至到了政府可以完全不必顾忌福利权这一宪法权利,而为所有社会福利项目任意设置准入条件和保障内容的地步。如果第145条可以解读为第36条的限制性条款,“香港居民有依法享受社会福利的权利”就是一句空话!福利保障将成为政府“根据经济条件和社会需要”“自行”调整的恩惠,而非公民依宪法所享有的、没有正当理据不得剥夺的权利。福利权作为一项独立的宪法权利,其实体内容与国家积极作为、力求达成社会公平的价值将被抽空。

终审法院对福利权非“绝对权利”并无异议,也主张对第36条的解读应当结合《基本法》第145条的内容,但后者不是前者的限制条款,而是充实福利权实体内容与明确福利保障程度的来源。终审法院认为,第145条进入《基本法》,并以原有的政府福利政策为“发展”与“改进”的基点,表明《基本法》对1997年7月1日之前香港福利政策的认可与支持。原有政府“一揽子”的福利政策可以理解为第36条中“依法享受社会福利的权利”中的“法”。进一步而言,这些政策在主权移交前所赋予香港居民的福利保障项目及其准入条件构成了第36条福利权的保障内容(constituting particularrights protected by Article 36)和保障水平。就本案中涉及到的综援制度而言,香港居民有权按照社会福利署在1997年7月1日前的政策,其中包括“居港1年”的限定条件,享受综援计划下的福利待遇。“居港1年”构成福利权的实体内容,并受到基本法的保护。短短三段判词,突破了一审、上诉审对于福利权的认知,使得抽象的,甚至仅带有“宣示意义”的福利权内容被具体化,实为“天才的灵光一闪”(a stroke of genius)。

这种创新解读,使《基本法》第36条摆脱仅具“国家政策的指导方针”意义,除在道义上或政治上对行政分支及立法机关的约束外,并不可诉的命运。若“居港1年”构成福利权的实体内容,那么居港年限的延长就不仅仅是政府可以“自行”“发展”的政策,而构成对该权利的限制与减损。而这一限制是否合宪,必须经过比例原则三阶段审查的考验。比例原则作为审查标准首次运用于福利权案件的审理,无疑是终审法院在“孔允明案”中的又一重大突破,并对未来同类案件的审理起到先例作用。而坐实福利权,无疑为终审法院得以运用比例原则提供了前提。

(三)比例原则作为审查标准的纳入

当国家公权力的行使消减公民的基本权利时,必须凭借某种审查标准来判断公权力的行使是否为宪法所允许,比例原则将在此发挥决定性作用。这一德国法创制的审查原则涉及“目的与手段”(Zweck-Mittel-Relation)之间的关系,即国家一切措施之目的,和为达成该目的而采取的手段对人民所造成负担之间的合比例考量,“国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护”。在德国法上,广义比例原则(Verhaltnismaβigkeit)包括三个子原则:适当性原则(Geeignethe-it)、必要性原则(Erforderlichkeit)和狭义比例原则(Proportionalitat)。比例原则的审查结构在各国(尤其是普通法国家)司法实践中有所差异,但总的来说包含四个方面的内容:正当的立法目的或行政目的(legitimate ends)、、适当性原则(suitability)、必要性原则(necessity)、狭义的比例原则(propor-tionality in its narrow sense)。例如在本案中,终审法院便采用了三阶段(three-stage)的审查标准,来审查上文所述的四个要素,分别是:第一,对七年居港的限制是否存在正当的立法目的;第二,该项限制手段与立法目标的实现之间是否可以建立起合理的关联;第三,狭义的比例原则,也就是用以减损有关权利或自由的限制手段与达成的立法目的相较是否合比例。

“孔允明案”政府败诉的原因在于“居港七年”的政策变动没有通过比例原则中合理关联性审查。也就是说,法院否定了政府对公民宪法权利的限制手段与立法目标的实现之间的合理关联。以至于无需进人到狭义比例原则的审查环节,法院就已经判决政府败诉。政府在这一环节提出的论据有:单程证制度所带来的人口增长,老龄化社会的福利负担,综援开支的成倍增长以及新移民享受综援应以对香港社会一定的的经济贡献为前提等。法院对此予以一一驳斥。

1.单程证制度所带来的人口增长

政府指出,单程证制度已经成为香港最重要的移民途径,从1997年到2001年间,93%的人口增长来自内地新移民。单程证制度保证了每天进入香港的居民不会超过150名,其中有60个名额由18岁以下的港人子女获得,并有30个名额分配给两地分居10年以上的配偶。显然,未成年子女通常比他们在内地的父亲或母亲早一步到香港。港府为了吸引并保障18岁以下的未成年申请人的福利权益,对这类综援申请人群没有作出居港年限的要求。然而,港人的配偶(主要是女性)与儿女来港时间的差异,衍生出“陆港家庭”问题—由于母亲需要更长的轮候时间方可来港,其先行移民的儿女很难在香港受到父母细心照顾,经济困难家庭尤其如此。在漫长的轮候期后,即使父母一方终于拿到香港居民身份,“七年居港”的综援申请政策也无疑令经济困难的移民家庭却步。这也是港府在新政策作出时的考虑因素之一,即对潜在的移民申请人起到警告作用—居港年限的提高使他们在考虑自身经济状况是否可以维持在港自立生活七年后作出重新评估。

法院认为,“七年限制”的人为障碍变相阻碍了单程证制度“家庭团聚”目标的实现。有些单亲母亲无奈甚至依赖自己儿女的综援为生,更是对综援制度中向未成年申请者政策优待的挑战。

2.老龄化社会的福利负担

法庭承认香港老龄化趋势的现实,并认可政府应当为缓解老龄化问题制定相应政策,保障社会福利体系的长久运营。除了人口平均寿命延长,老龄化问题产生的原因在于本港生育率的逐年走低,2001年下降至每一千名女性的活产婴儿数目为989个,远低于每千名妇女生育2100名子女的更替水平。

法院认为,从政府公开资料来看,内地的年轻移民将成为未来香港劳动力的中坚力量,这恰恰是政府缓解老龄化问题的一剂良方。而未成年儿童来港理应得到父母的照顾。政府应当制定相应的配套政策为这些家庭抒忧解困,而不是相反。政府以保障社会资源可以持续地负担养老费用为由,提高综援计划对新移民居港条件的要求,与解决老龄化问题的初衷背道而驰。

3.综援开支的成倍增长

综援开支的增长无疑是香港政府延长新移民申请综援年限的重要原因。政府专项工作组的报告指出,1993年至2002年,领取综援的个案数目增长了2.8倍,开支增长了6.6倍,从24亿港币增加到136亿港币。综援开支与社会保险之和占到了整个社会福利开支的73%。从1999年至2002年间,领取综援福利的新移民申请人在综援领取人数中的比例从12%增加到14. 9%。但从这个数据可以看出,综援领取者绝大多数为本港人士,而非新移民。综援开支的急剧增长并非新移民所致。

┌─────┬──────┬──────────┐

│年份   │综援领取人数│新移民的综援领取人数│

├─────┼──────┼──────────┤

│1998/1999 │382 454   │45 945(12%)   │

├─────┼──────┼──────────┤

│Mar 2000 │370 231   │45 477(12.3%)  │

├─────┼──────┼──────────┤

│Mar 2001 │367 470   │50 146(13.6%)  │

├─────┼──────┼──────────┤

│Mar 2002 │410 998   │60 982(14.8%)  │

├─────┼──────┼──────────┤

│Dec 2002 │466 868   │69 345(14.9%)  │

└─────┴──────┴──────────┘

法庭进一步否定了将居港年限提升至七年可以有效地缓解综援开支增幅的问题。因为以下三类新移民在综援申请中不受居港年限的影响:18岁以下申请者;2004之前既已来港人士;社会福利署署长运用酌情权,向未符合居港规定的综援申请人发放援助的特殊情形。假设政府在2002年业已推行“居港七年”政策,全年向新移民发放的综援总额为17亿。其中,9.64亿为18岁以下申请人士所得,也就是说无论居港年限如何改变,此类开支没有节省可能。若再考虑到其他的两个因素,其余的7.34亿将会进一步缩减。而针对全年综援开支总数的144亿而言,“居港年限”的延长所节约的开支,不到5%。在此值得注意的是,政府推行新政策不应仅仅以节省财政开支为合理目标(否则对消防车数量减半也会节省政府开支,但却严重危及公共安全),而是该政策的推行将保障财政的可持续发展(financial sustainability)“居港七年”的政策,即使可以在短时期内为政府节省部分综援开支,但这一政策仅仅是推迟了经济困难新移民对综援的申请。在整个经济和就业环境不变的情况下,年限期满后,他们依旧会去申请综援,政府只是将财政压力向未来的年份转嫁而已,并未达到使政府财政可持续发展的目标。

4.新移民享受综援以七年为限将反映新移民对香港社会的经济贡

政府专门工作组2002年的报告显示,新移民申请综援人士的年龄在22-59岁之间者,95%为女性。这些女性通过夫妻团聚来港,负责照顾家庭和拥有居港权的儿女,很少人有能力出外工作。法院指出,这些妇女看管小孩,为我们社会提供了极具价值的贡献,既帮助缓减香港社会的人口老化,也使得未成年人融入社区生活,避免由于家庭离散而导致的种种社会恶果。在这个情况下,要有七年经济贡献才可以“换取”(in exchange)综援福利的说法不合理。法院不予采纳。

李义法官(Justice Ribeiro)在判决结束时提到,在其看来,社会福利署并没有足够的证据说服本庭,新移民申请条件的政策变动与该政策目标之间的合理关联。退一步讲,即使政府的政策实施与政策目标之间有一定的关联性,然而,鉴于综援是为了满足经济困难人士最基本的生活需求,该政策目标的达成与当事人所遭受的权利相较而言也是极不合比例的。因为该政策的推行可以节约的财政开支是非常有限的,且不同政策之间的矛盾将会出现政策效果互相抵消的效应。因次,新移民“居港七年”的申请资格要求违宪。

四、终审法院在“孔允明案”中所表现的保守立场

终审法院充实福利权的实体内容并将通常仅运用于涉及公民与政治权利案件的审查标准“比例原则”纳入案件审理的考量之中,创风气之先,使“孔允明案”成为香港福利权司法保障历程中的标志性案件。然而,终审法院在判决中所表现出的立场并非激进—对福利权作为“基本权利”的否定,“司法尊重”在比例原则中的运用,先例遵循,司法审查“一事一议”的内在要求同样为该案打上司法谦抑保守的印记,对香港现有社会福利制度和政策的冲击实为有限,所谓司法机关干涉行政决策更是言过其实。

(一)对福利权作为“基本权利”的否定

在“孔允明案”中,令人费解的是,尽管第36条明列于第三章“居民的基本权利与义务”之中,其“基本权利”的宪法地位却为终审法院所否定。理由是,与言论自由或集会自由这些仅仅需要政府不予十预的消极权利不同,“福利权的达成本质上依赖政府制定的政策以确定申请资格与福利水平”,涉及“稀缺社会资源的分配”。可见终审法院并没有放弃将福利权归入经济社会权利的分类。若终审法院判断“基本权利”的标准基于是否存在政府的财政投入,那该标准将具有明显的误导性,因为即使是终审法院明确认定的基本权利,如正当法律程序权,也不能摆脱对财政(主要是对司法经费)的依赖。所有权利的实现皆或多或少地需要财政的支持,福利权并非特殊。再者,如果划分“基本人权”的标准基于权利受损后果的严重性,那么,如果公民连最低限度的生活需要都不能得到满足,残疾人士得不到最起码的救助,对他们而言选举权、言论自由和迁徙自由又意义何在?终审法院对福利权“基本权利”地位的否定,也为其在“司法尊重”的指导下选择更为宽松的审查标准埋下伏笔。

(二)“司法尊重”在本案审理中的运用

1.“司法尊重”原则

“司法尊重”,是司法谦抑(judicial restrain )的一种表现形式,由法院创设以维持不同国家权力之间的分立与职能分工。法院在审查立法的合宪性以及行政行为的合法、合宪性时,应当对立法机关与行政机关公共政策的形成能力以及由此作出的合理判断给以充分的尊重。“司法尊重”也意味着权威的分配,它肯定了不同的权力分支均享有作出具有约束力决策的能力。“司法尊重”原则试图解决让任何一个宪政国家都显得无能为力的中心难题,那就是—基于人权保护的考量,司法审查的触角已经波及立法与政府决策,并要求对合宪性问题作出判决,然而,司法机关究竟应如何自处,才可以维系立法、行政、司法权力边界的明确及权力之间的平衡。有学者甚至以聊侃的口气如此评价:“司法机关几乎是被要求扮演一个‘愚蠢天使’的角色,一方面他要风风火火地保护人权,另一方面又担心自己踩到立法和行政分支的脚趾。”“司法尊重”的运用主要是出于对民选机构的尊重、各个权力机关专业分工以及信息优势上的考量—不同职能的国家权力部门应当履行其最为擅长的工作,提高办事效率与决策的合理性。例如,立法机关对财政预算问题便享有几乎排他性的发言权;对于经济和社会政策而言,立法机关和行政机关在平衡社会各方利益,听取民生诉求等领域有着法院不可替代的优势地位。

2.“司法尊重”在比例原则中的纳入

上文已详细介绍比例原则在“孔允明案”中的审查路径,此不赘述。“司法尊重”原则主要是影响法院在审查比例原则第三阶段,即针对狭义合比例原则的审查强度。上文中提到,终审法院在本案审理的过程中,首先对公民政治权利与社会经济权利作出区分,并认定福利权非宪法上的“基本权利”。在这一区分的基础上,法院认为,凡是涉及基本权利如表达自由、集会自由、无罪推定等公民权或政治权,司法机关将采取更为严格的“最小侵害”的审查方法(minimal impairment test),这也是经典意义上狭义比例原则的要求。换言之,政府所采取的手段不仅需要合理,且有充分证据证实该行政手段对基本权利所施加的限制是必需的(no further than necessary),并在所有的备选方案(hypo-thetical alternative)中,没有可以给公民造成更小侵害的其他措施可以取代。然而法院认为,“最小侵害原则”并不适用于针对经济社会权案件的审理,这一领域,法院将采纳“显失理据原则”(mani-festly without reasonable foundation),如终审法院在“霍春华案”中指出,“针对经济社会政策以及其他的重大政策决定,法院应当打消在个案中评判政策优劣并积极寻找最佳可替代性方案的念头。我要再次重申,这不是法院的职责。……有关社会资源分配的艰难抉择,应该留待立法会和政府去做。……除非政府决策显失理据,法院不得介入”。

很显然,“显失理据”的审查标准要比“最小侵害原则”宽松得多,司法审查介入的力度也弱得多。道理很简单,最小侵害的行政手段必定理据充分,而没有“显失理据”的行政措施可能远不能满足最小侵害的标准。

包致金法官(Justice Bokhary)在协同意见中,对法庭如何把握“司法尊重”原则的运用作出提醒,他不同意主流意见在审理政府社会福利政策时,笼而统之、不加区分地采取宽松的审查标准。他指出,经济、社会和文化权利委员会《一般性意见》要求缔约国制定倒退、减损性的福利政策时,须谨慎考虑,符合公约“尽其资源能力所及”原则(full use of the maximum available resources)。尤其当倒退政策涉及特定弱势群体赖以生存的基本需要,并且缩减政策的实施会对相关人士产生显著的负面影响时,法院应当对政府提出更高的举证责任要求,证明倒退政策的合理性。也就是说,对倒退、减损的福利政策应施以更为严格的审查标准,而不是本案中所采取的谦抑、宽松的态度。然而笔者认为,“孔允明案”多数意见也未必会放任“司法尊重”的滥用,一味退让,对政府决策及措施无所约束。李义法官在判决中指出,“制定政策,尽管是政府的份内事。不论是经济社会权利还是其他权利,对其保障的职责不在于其他部门,而在法院。必须承认的是,法院不是社会资源分配最理想的履行者。但同时,若被审查的立法或行政方案,没有办法满足宪法所保障的香港居民的基本需要时,法庭不能袖手旁观”。

由于政府政策在本案中没能通过比例原则第二阶段,即合理关联性审查,使得“显失理据”标准失去施展手脚的机会。无论如何,法院尊重政府在福利政策领域中享有政策制定自主权立场没有改变,法院针对行政权所行使的监督强度因该原则的纳入而大大受限。只要政府可以提供说得过去的辩护,法院不会在个案中评判政策优劣,更不会替代政府寻找最佳可替代性方案。可见,法院对政府已经作出的福利政策在事后司法审查的过程中都不会轻易指摘。所谓司法干涉政府政策制定,甚至批评“全能法庭”将会替代政府、自行制定福利政策的主张,更是无从说起。

3.涉社会福利权的“司法尊重”原则在香港与域外先例中的体现

正如前文所述,香港法院审理涉及经济社会权的案件并不多,迄今为止,其代表性案件主要有2012年高等法院“游文辉诉香港福利署案”,终审法院的“霍春华案”及本案。这些案件从诉讼请求上来看,皆涉及福利权申请人的资格问题。“司法尊重”原则的运用是法院审理同类案件的共识。以“霍春华案”为例,尽管终审法院判决的切入点是平等权,然而却与“孔允明案”的论证思路如出一辙。针对该案中“单非母亲”在公立医院是否应当收取与港人孕妇相同分娩费的请求,法院认为,《基本法》第15条所揭示的平等权为宪法上所保障的基本人权,也就是在相同或类似的情形下,不会受到不正当的差别对待。政府为差别对待的正当性承担举证责任,也就是政府出台的政策或具体措施应符合“有理可据验证标准”(the justification test):第一,差别对待是否存在正当目的;第二,该差别对待与政策目标的实现之间是否可以建立起合理关联;第三,这一差别对待对所欲达成的目标而言是必需的(no further than necessary),也就是说不存在更优的可替代性方案。法院在判决中也承认,所谓“有理可据验证标准”实质上就是比例原则在平等权讨论框架下的运用。

如同终审法院在“孔允明案”比例原则的适用中区分基本权利与非基本权利(主要是涉及经济社会权利)一样,“霍春华案”中法院在判断政府的差别对待是否必需时(no further than necessary),也对该差别对待是否涉及核心价值(core values)与基本理念(fundamental concepts)作出区分。法院认为,社会经济政策中的差别对待除非涉及平等权中的核心价值,如性别、肤色、种族、宗教和社会出身,否则,政府应当享有更为宽泛的自由裁量权。相应地,法院的审查也会相对宽松。“霍春华案”涉及公共医疗资源的分配,医院管理局对内地持旅游签证的孕妇因不享有居民身份而采取不同的收费标准并没有触及到平等权中的核心价值,除非政府所采取的差别对待手段显失理据,法院不宜介入。可见,“孔允明案”在审查强度的选择上遵循了“霍春华案”,政府之所以败诉,是因未通过前置的合理关联性审查,而并不是法院收紧了审查标准。所谓终审法院“改口风”,并不符实。

在“孔允明案”与“霍春华案”中宽松的审查标准和涉经济社会领域的案件中采取司法尊重的立场,显然受到域外判决的影响。以“孔允明案”的一审判决为例,关于法院是否在涉及社会与经济政策问题上尊重政府更为宽泛的自由裁量权的说理中,所引判决皆出自英国法官李启新勋爵( LordNicholls) 、廖柏嘉男爵( Lord Neuberger)之手。二审法官更是大段引用了贺辅明勋爵(Lord Hoff-man)在支持生命联盟诉英国广播公司案(Prolife Alliance v. BBC )中的判决。除英国法的影响外,“显失理据”的表述与欧洲人权法院在审理同类案件中的判词只字不差。如詹姆斯诉英国案(James and Others v. the United Kingdom)中,欧洲人权法院指出,“在执行社会经济政策时,立法机关很自然地拥有更大的自由裁量,法院应当尊重立法机关认定什么是‘符合公共利益’的判断,除非这样的判断显失理据”。在斯特科诉英国案(Stec and Others v. the United Kingdom)中,法院认为凡涉及到有关社会经济政策的大政方针,成员国应当享有更大的自由裁量。理由在于成员国对本国的社会及其社会需求有着更为直接的感知,原则上讲,他们比斯特拉斯堡的法官更合适对于什么是“符合公共利益”作出判断。一般来说,法院尊重立法者的政策选择,除非这样的判断显失理据。

由此可见,“孔允明案”判决在审理标准和路径上并未突破普通法或欧洲人权法院的先例在涉及经济社会政策案件中的既定框架。

(三)“一事一议”的个案审查模式

“孔允明案”后,有社会人士对终审法院的判决结果表示担忧,若是综援以外的社会福利,如公屋申请资格等,也可在来港后一年(现在的申请期限为七年)取得,这会使轮候公屋,本就遥遥无期的香港居民的生活状况雪上加霜。

事实上,终审法院在判决中已经表达了对所有社会福利项目“申请资格整齐划一(uniform qualif-ying periods for welfare benefits)”的反感。具体论到公屋申请,法院认为,以现金支付为手段的综援项目与公屋申请提供不同的是,申请公屋的轮候期与公屋空置存量有关,公屋短缺会导致较长的轮候期。这与满足经济困难人士最急迫的基本需要,且通过现金给付即可达成的综援不可一概而论。且“居港七年”的公屋申请资格,是1997主权移交前便存在的准人条件,并不存在政策违宪的问题。

除此以外,法院尽管认定《基本法》第36条的福利权是一项应当得到独立保障的宪法权利,并肯定主权移交前所赋予香港居民的福利保障项目及其准人条件足以构成福利权宪法上的保障内容和保障水平。但“一事一议(case by case)”的原则要求法院将精力集中在涉及综援计划的讨论中。法院在判文中多处强调:帮贫济困、为经济困难人士提供“社会安全网”、满足居民最基本的生活需要的综援,是任何一个国家福利制度的基本功能。包致金法官在协同意见中甚至表态:但凡福利权还有任何意义的话,满足社会成员的基本需要,都是必然的实体内容。至于由社会福利署提供的其他福利项目,如安老政策,康复服务或青少年服务等的宪法保障问题,法院予以搁置(left open),待由在未来的具体争议中解决,并没有作出统一答复。强调综援制度在社会福利政策中的核心地位,表明了综援制度区别于其他社会福利的特殊性。并且这一认定可以帮助政府优先安排政策动议,优化公共资源的分配以减少绝对贫穷。同时也为政府提供了更为明确的指引,政府应当在哪些领域给予特别的关注,以履行宪法在社会福利领域托付于政府的基本职责。

法院“不可一概而论”“不予评价”“尚需再议”的个案审查风格,对整个政府的福利政策而言,不可能造成系统性的改变,对现有的福利框架冲击实为有限。

五、结语

“孔允明案”中社会福利署的败诉,皆因政府所提供的证据无法建立“居港年限的延长”这一限制性手段与立法目标的实现(即财政的可持续)之间的合理关联,而非法院在涉及社会福利权问题上改变其一向所持的谦抑立场。基本法中的福利权如何在法院得到救济,在本案中已有较为清晰的审查路线:终审法院既不宜越殂代庖,插手经济社会政策的制定,取政府而代之,但也不会弃保障人权、监督政府行为的宪法职责于不顾,在“比例原则”的指引下,审慎地拿捏司法尊重与司法审查之间的分寸,必将使该案成为香港福利权保障领域中的里程碑。

  “孔允明案”判决作出已两年有余,然而,由其所引发的广泛争议并不亚于当年的“庄丰源案”,以至于律政司司长(作为败诉的政府方)需多次重申接受法院判决,并在2014年法律年度开启典礼演说中坚定维护法院的公信力与权威;终审法院的首席法官马道立也利用在香港岭南大学的演讲,进一步阐明终审法院在本案中所秉持的立场,实为罕见,也从另一个侧面表现出社会舆论对终审法院攻讦之烈,使得向来对坊间批评不以介怀的大法官公开为其判决正名。行文至此,笔者却深感这种辩白、澄清的无力。“孔允明案”生逢香港法治多事之秋,时值“双非”“自由行”“限奶令”“北区学位”等陆港矛盾集中凸显期,以及香港老龄化加剧、贫富分化等社会问题的集中爆发期,既涉及“新移民”又关乎“福利政策”的案件必将牵动社会各界早已过度敏感的神经。一纸判决不论如何循规蹈矩,脉络清晰,都不免陷入众手所指,甚至无理谩骂的处境。尽管法院在本案中承认自己不是社会资源分配最理想的履行者,“但若被审查的立法或行政方案,没有办法满足宪法所保障的香港居民的基本需要时,法庭不能袖手旁观”的立场更加凸显法院在“司法尊重”原则允许的范围内,以尊重与捍卫宪法权利(尤其是底层、边缘人士的权利)为己任的可贵,以及舆论压力下持守司法独立精神的可贵。

Judicial Activism versus Deference: The Ways and Developments of the HK Court of Final Appeal in Adjudicating Social Welfare Rights Cases

Qin Jing

  Abstract: The “Kong Yunming” case decided by the Hong Kong Court of Final Appeal(“CFA”) in 2013 has been regarded as a land-mark decision for the protection of social welfare rights in Hong Kong. Not only has the CFA defined precisely the substantive content and scope of the social welfare right protected by article 36 of the Basic Law,it has also innovatively employed the “proportionality analysis”,which used to be applicable in cases involving civil and political rights,to review the merits of the case. Notwithstanding this,since the courts,under the doctrine of “judicial deference”,will generally defer to the public policies or decisions reasonably decided by the Executive or Legislative Council,it is expected that the impact of the “Kong Yunming” case on the social welfare policy will be limited in Hong Kong. Accordingly,it will be an overstatement that the courts,even adopting judicial activist approach,are able to facilitate or shape the formulation of policy on social welfare.
    Keywords: CSSA; the right to social welfare; proportionality analysis; judicial deference

注释:
*本文的写作得到刘恒教授主持的“教育部人文社会科学重点研究基地重大项目—香港信息公开制度研究”、“教育部第48批留学回国人员启动基金”与“高校基本科研业务费:中山大学青年教师培育项目”的支持。
向运华:《台港澳地区社会福利体系研究》,社会科学文献出版社2010年版,第79-82页。
“孔允明诉社会福利署案”涉及三审,判词查询参见HCAL 127/2008(2009年6月23日), CACV 185/2009(2012年2月17日)及FACV2/2013 (2013年12月17日)。后文中将以“一审判决”、“上诉判决”与“终审判决”来指代。
自1970年6月起,综援申请人必须符合居港一年的标准,改变了原先需居港五年的要求。1993年起,综援项目执行进人检讨阶段。1993年至2002年,领取综援的个案数目增长了2.8倍,开支增长了6.6倍。金融危机后,面对经济衰退和财政赤字,香港政府积极寻求控制财政支出,降低福利开支的措施。也是在这一背景下,2004年1月1日起政府开始实施申领综援需居港7年的规定,但在特殊情况下,社会福利署署长可考虑运用酌情权,接纳未符合居港规定的综援申请人的申请。对综援政策实施的检讨参见谭兵:《香港、澳门、内地社会援助比较研究》,北京大学出版社2009年版,第79-81页。
案情梗概节由笔者译选自一审判决第1-11段。
终审法院所审理的案件涉及言论和表达自由(HKSAR v Ng Kung Siu,又称“国旗案”)、集会游行自由(Leung Kwok Hung vHKSAR)、参与政治事务的权利(Chan Shu YingvChief Executive of the HKSAR [2001] 1 HKLRD 405 )、平等权和不受歧视的权利(Equal Opportunities Commission v Director of Education [2001]2IIKLRD 690)、人身自由(Sham Kwok Sher v HKSAR (2002) 5 HKC-FAR 381)、在法律程序中得到公正对待的权利(Stock Exchange of Hong Kong Limited v New World Development Company Limited(FACV No. 22 of 2005; Court of Final Appeal, 6 April 2006) )、免受残酷和不人道惩罚的权利(Lau Cheong v HKSAR (2002) 5HKCFAR 415)、私隐权和免受秘密监视的权利(Koo SzeYiu v Chief Executive of the HKSAR (FACV Nos. 12 and 13 of 2006 ; Court ofFinal Appeal, 12 July 2006))、变性人婚权(W v Registrar of Marriages, [2013] HKCFA 39)等等。
就此,香港法院也受到了联合国经济、社会与文化委员会的批评,原因是在“莫智鸿诉人境事务处处长案”以及“陈吐欢诉入境事务处处长案”中,高等法院认为经济与社会权利仅具有“可促进性”,也就是说,仅为政府的施政目标,而非可以及时兑现、救济的权利。2001年5月11日,该委员会在《就香港特别行政区参照<经济、社会与文化权利的国际公约>提交的第一次报告的审议结论》(E/C. 12/1/Add. 58)的第16段提出,委员会对香港法院的这一表述“非常遗憾。委员会已多次表明,这种看法误解了公约订明的法律”。
“霍春华诉医院管理局案”的案情梗概如下:霍兆荣(申请人)及其儿子霍春华系香港永久性居民。霍春华是一名中度弱智人士。2005年,霍春华与一名内地女子曾利霞女上结婚。婚后曾女士大部分时间持双程证留港居住。综援是申请人及儿子的生活主要来源。2007年5月16日,曾女士因病人院后发现怀有身孕。由于医院管理局自2007年2月1日起对持旅游证件的产妇的服务收费标准进行了修订,曾女士须支付至少39000港币的费用,远超本港产妇的费用。以霍家的财政状况,并无能力支付。申请人遂去信社会福利署,为曾女士申请产前检查费用的资助。2007年6月22日,社会福利署回函拒绝霍先生的申请,原因是曾女士尚未成为香港居民。霍兆荣以此为由申请司法审查,挑战该政策是否与香港《基木法》第25条之平等权条款相抵触。
这里是指持往来港澳通行证中的探亲证(two - way permit)者,可来港居住不超过90天,并在内地已申请并正在轮候单程证来港,如“霍春华案”中的当事人“单非妈妈”曾某。而“单程证”则发放给前往香港或澳门定居的内地居民,在获得该证件后,申请人必须在规定的时间内注销其在内地的户日并持证前往香港或澳门(《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第12条)。持单程证者即可申请香港身份证,成为香港居民,如“孔允明案”中的当事人孔允明本人。新移民在港连续居住七年后,即可成为香港永久居民。
如《明报•周日话题》:“终院为何改口风?” ,http://news. mingpao. com/20131222/uzc1. htmo
王慧麟:“市民准备好了吗?”,载《明报》2013年12月30日专讯。
陈弘毅:“香港居民享有社会福利的权利:‘综援案’的法律观点”,载《紫荆论坛》2013年9月号。参见爱思想网:http://www.aisixiang. com/data/71190. htmlo
Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social We如re RightsinComparative Constitutional Law 200 (PrincetonUniversity Press 2008).
值得说明的是:美国宪法中并无任何关于社会福利权的规定,桑斯坦(Sunsteint)认为原因有四:宪法制定的年代久远;美国的法律文化;美国特殊论(American exceptionalism),即相比欧洲而言,社会主义或民主社会主义对美国社会影响甚微;以及美国最高法院在沃伦之后,将经济社会权严格限定在涉及公民资格、选举权、正当程序或迁徙自由的范围内,对于该权利在更广范围内的实现并无兴趣。尼克松总统任命的保守派法官到任后,社会福利权有望通过最高法院的判决成为宪法权利的趋势中止。参见:Cass R. Sunsteint, Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees? 56 Syracuse L. Rev. 1,4 (2005一2006).
Karel Vasak, A Thirty-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Right, in TheUnesco Courier 29-32 (November 1977).
吕炳宽、杨智杰:“全球化脉络下的人权保障”,载《整合全球化与在地化:21世纪政治学研究的新趋势学术研讨会论文集》,东海大学2004年版,第6页。
Justice Albie Sachs, Social and Economic Rights: Can They Be Made Justiciable? 53 SMU L. Rev. 1381,1386 (2000).社会福利权被定义为“the minimum decencies of life”。此外,根据联合国经社理事会给出的概念,缔约国在公约之下的核心义务为在任何-种社会福利权中满足公民在该权利中的最低需要。
Mark Tushnet, Social Welfare Rights and the Forms of JudicialReview, 82 Tex. L. Rev. 1895,1898 (2003).
Karen Kong, Kong YunmingvDirector of Social Welfare: Implications for Law and Policy on Social Welfare, 44 Hong Kong Law Journal70, 71 -72 (2014).作者在文中认为,各国(主要是指普通法国家)的法院在审理经社权的案件中表现出的态度主要有二:不予审理或在审理中对议会颁布的福利法或政府实施的福利政策采取极为宽松的审查模式。Mark Tushnet教授认为,南非的宪法法院在Minister of Health v. Treatment Action Campaign中,福利权被作为“强实体权利”对待,然而该案实为广陵绝响,并颇具争议,影响力有限。Id. at 1898.
Sunsteint, supra note 13, at 4.作者在文中认为,即使那些将经济社会权纳入宪法的国家,也只是将其作为国家的目标而非公民权利看待。
如印度宪法第四章“国家政策的指导方针”中,第38条至第51条大量的社会福利条款前,有一项司法救济的排除条款,即第37条之规定:“本篇所含原则之适用范围—本篇所含条款不通过任何法院实施,但本篇所述原则,系治理全国家之根本,国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。”
Ellen Wiles, Aspirational Principles or Enforceable Rights? The Future for Socio-Economic Rights in National Law, 22 Am. U. Int’ I L.Rew. 35,41(2007).
Criffen v. Illinois, 351 U. S. 12 (1956).法院认为平等保护条款要求州政府必须给刑事上诉的贫困者提供判决书的副本或相关材料。
Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254 (1970).本案涉及福利权程序性的保障,法院要求政府在终止福利给付的决定作出前,应该举行证据性听证。
Shapiro v. Thompson, 394 U. S. 618 (1969).本案中,华盛顿地区的社会福利法规定,对于社会福利的申领者设定一定居住期间的等待期间的限制。最高法院认为,该居住期限违反了自由迁徙权和平等保护原则。
Sunsteint, supra note 13,at 14.
Rehan Abeyratne, Socioeconomic Rights and Constitutional Legitimacy in India, Blog of the International Journal of Constitutional Law.本文作者认为,印度的最高法院藉着对印度宪法第21条的解释,将生命权理解为“有尊严地活着( right to live with dignity) ” ,福利权因此可以被纳入到宪法层面讨论。
Tushnet, supra notel7, at 1902.作者在文中指出:即使某些国家的宪法承认社会福利权的可诉性,法院也会给予立法机关以极其宽松的自由裁量权去提供这些权利。(Constitutions can recognize judicially enforceable social welfare rights, but give legislatures anextremely broad range of discretion about providingthose rights.)
Tushnet, supra notel7,at 1902.
P Y Lo, The Hong Kong Basic Law 237 (LexisNexis 2011).
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 23.
同注11引文。
依据《基本法》第16条,香港居民与香港永久居民的差异仅在于是否有选举和被选举权。在福利享有问题上,两者在基本法上的地位平等。
Kong Yunming, HCAL 127/2008,para. 51;CACV 185/2009,para. 47.
如何理解“proscribed by law”中的“law”,在终审法院的判决中,倾向于从宽泛含义上去解释,也就是包括依照政府制定的社会福利政策和相关的法规。因为立法会从未涉及福利权领域的立法。有学者质疑香港政府2004年通过行政规章而非法律的方式延长了居港年限的要求,加重了申请者的负担,即为违宪。显而易见,这是从狭义的角度去理解法律,没有为终审法院接受。SeeSimon NM Young, Does It Matter if Restrictions on the Right to Social Welfare in Hong Kong Are Prescribed by Law or Policy? 44 HongKong Law Journal 25,25-27 [2014).
Kong Yunming, HCAL 127/2008,para. 52.
Karen Kong, Adjudicating Social Welfare Rights in Hong Kong, 10 International Journal of Constitutional Law 591,592(2012).
Kong Yunming, HCAL 127/2008,para. 52.
P Y Lo, supra note 29, 237.
Kong Yunming, HCAL 127/2008, para. 57.
Id. at 118.
罗马天主教会香港教区主教法团诉律政司司长(The Catholic Diocese of Hong Kong v Secretary of Justice) , (2011) 14 HKCFAR 754,para. 45.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 32.
Id.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 33(“Read together with Article 145,it provides the framework for identifying a constitutionally protected right to social welfare”)
Albert Chen, “A Stroke of Genius” in Kong Yunming, 44 Hong Kong Law Journal 11,14(2014).
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 35.
Chen, supra note 45,at 7.
Tushnet, supra note 17,at 1902.
Kong, supra note 18, at 74.
Zippelius&Wurtemberger, Deutsches Staatsrccht 123 (C. H. Beck 2011).
王名扬、冯俊波:“论比例原则”,载《时代法学》2005年第4期,第21页。
比例原则在德国宪法法院审判实践中的应用源自德国1958年的“药剂师执照案”,在该案中,德国联邦宪法法院针对公权力对于人民自由权利(本案中是指营业权)侵犯的合理性问题,提出了所谓“三阶理论”,即手段的适当、必要性及比例性原则。参见谢立斌:“药店案”,载张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑),法律出版社2012年版,第48-70页。
M Kumm, Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice. A Review Essay on A Theory of Constitutional Rights, 2 (3)Int’ 1 J. Constitutional Law, 574, 579-582 (2004);Matthias Klatt&Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality 7-10 ( Cambridge University Press 2013).
对法院判决的质疑,参见:Po Jen Yap&Thomas Wong, Public Welfare and the Judicial Over-Enforcement of Socio-&onomic Rights in Hong Kong, 44 Hong law Journal 41,41-53 (2014)
Kong Yunming, FACV2/2013,paras. 55-56.
Kong, FACV2/2013,pass. 67-75.
Kong, FACV2/2013,paras. 76-101.
Kong, FACV2/2013 .para. 49.
Kong, FACV2/2013,para. 57.
Kong, FACV2/2013,para. 57.
Id.
Kong, FACV2/2013,para. 42.
Kong, FACV2/2013,para. 41.
Stephen Holmes & Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes 37-48(New York: W. W. Norton&Co.1999).
Sunsteint, supra note 13,at 7.
Kong, supra note 18, at 76
Cora Chan, Deference and the Separation of Powers: An Assessment of the Court’s Constitutional and Institutional Competences (pt. 1),41Hong Kong Law Journal 7,9 (2011).
高秦伟:“政策形成与司法审查—美国谢弗林案之启示”,载《浙江学刊》2006年第6期,第146页。
Paul Daly, A Theory of Deference in Administrative Law Basis, Application and Scope 8 (Cambridge University Press 2012)
Murray Hunt, Sovereignty’sBlight: Why Contemporary Public Law Needs the Concept of ‘Due Deference’,in Public Law in a Multi-Layered Constitution 338 (Nicholas Bamforth&Peter Leyland eds.,Hart 2003)
Alison L. Young, In Defense of Due Deference, 72 Modem Law Review 554, 555 (2009).
Richard A. Edwardst, judicial Deference under the Human Rights Act, 65 The Modem Law Review 859, 860 (2002).
在“孔允明案”的宪法审查中,法院首先对《基本法》第二章中赋予香港居民的权利结合同样具有宪法的地位的“国际人权两公约”进行了划分:部分权利,如禁止对居民施行酷刑、任意或非法剥夺居民的生命是不可克减(不可减损non-derogable)的和绝对的,在任何情形下都不允许政府侵犯这类权利,更谈不上进人分析公权力对公民权的侵犯是否合比例的讨论环节;但对另外的权利而言,不排除政府通过法律为宪法保障的权利设定限制,但该限制必须通过比例原则的审查(proportionality test),才能为法院认定为合宪。Kong Yunming, FACV2/2013, para. 38.
Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations 458 (Cambridge University Press 2012)
Eric C Ip, Kong Yunming Manifest Unreasonableness: The Doctrinal Future of Constitutional Review of Welfare Policy in Hong Kong, 44 Hong Kong Law Journal 59, 64 (2014).
同注51引文,第21页。
Fok Chunwa, FACV 10/2011,para. 71-76.
学界的批评参见:Eric C Ip, supra note 75 , at 59.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 179. CESCR General Comment No.3,UN Doc E/1991/23,' 9.
Id.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 147.
“全能法庭”乃一例独立媒体的讲法。谢连忠:“当无能的政府遇上全能的法庭”,载《独立媒体》2013年12月20日(http : //www.mmediahk.net/node/1019688 )。
Yao Man Fai George v The Director of Social Welfare, FACV2/2013,本案在上诉审中与“孔允明案”合并审理。基本案情:香港居民游文辉在内地被裁员后,回港申请综援时被社会福利署以其“申请前一年离港逾56天”未“连续居港一年”为由拒绝其申请,游文辉故中请司法审查,并胜诉。社会福利署撤销不批准游文辉领取综援的决定以及“连续居港一年”的综援申请标准。法院在本案中认为,政府未能合理解释设立综援离港限制的理据—未符合居港一年的综援申请者,仅占整体申请极少数,不会对有限的资源构成沉重压力,政府在庭审的过程中未能合理解释56天的规定的必要性;难以界定连续居港不足一年的香港居民,是否对香港的贡献减少;“56天规定”明显妨碍香港居民出入境的权利;离港56天的界线不合理,难以界定为“长期离港”。
Karen Kong, supra note 36, at 74.
“霍春华案”中所涉及到的公共医疗服务是不是福利权曾有争议。从基本法的起草过程来看,香港主权移交前,香港政府曾出台两份白皮书,分别是《1980年代的社会福利》以及《1990年代的社会福利》,香港特区基本法咨询委员会采纳了自皮书中关于福利的含义:“‘福利’从广义上讲可以囊括所有致力于增进社区健康、教育、就业、居住、娱乐与文化的服务。从狭义上看,只是社会福利署所提供的福利以及志愿者义务福利部门的工作。其中最重要的两大内容是现金支付部分(通常被认为是社会保险)和向特殊人群提供的‘直接的社会福利服务’”。2012年“霍春华案”中,主审法官扩张了对社会福利范畴的解释,将由公立医疗机构提供的公共医疗服务(public healthcare service)认定为社会福利的重要组成,纳入其中。See White Paper, Social Weare in the1980s(1979).White Paper, Social Were in the 1990s and Beyond(1991).Fok Chunwa, FACV 10/2011,paras. 55-56.
Fok Chunwa, FACV 10/2011,para. 80.
Id. para. 56.
Id. para. 75.(判决认为:The justification test is similar in nature to the test for proportionality.)请注意,“孔允明案”中,比例原则作为审查标准首次在福利权案件中运用的说法并无不妥,因为“霍春华案”涉及平等权而非福利权。
Id. para. 80.
根据《基本法》第18条,即使是在回归后,《基本法》第8条规定的香港原有法律依然有效。第84条授权香港特别行政区法院,在判决中可以参考其他普通法适用地区的司法判例。香港法院自然会遵循英国先例。至于欧洲人权法院的判决对香港司法实践的影响,除《基本法》列明的英国法及其他普通法国家的司法先例可以参考外,根据终审法院在Shum Kwok Sher v HKSAR一案中的扩张,针对《基本法》第三章的各项基本权利的司法解释,国际和国家审裁庭就载有大致相若的条文的国际和宪法文书而作出的判决,可按其理据的性质及其与香港案件情况的相关程度而成为具说服力的案例。( “In interpreting the provisions of ChapterIII of the Basic Law and the provisions of the Bill, the Court may consider it appropriate to take account of the established principles of in-ternational jurisprudence as well as the decisions of international and national courts and tribunals on like or substantially similar provisionsin the International Covenant on Civil and Political Rights(ICCPR ),other international instruments and national constitutions.”)ShumKwok ShervHKSAR (2002) 5 HKCFAR 381,para. 59.
所引用的英国判决:Wilson v First Country Trust Ltd (No 2) [2004] 1 AC 816 ( Lord Nicholls) ; R (RJM) Secretary of State for Work and Pensions [2008] 3 WLR 1023 (Lord Neuberger);R (Pretty)vDirector of Public Prosecutions [2002] 1 AC 800 (Lord Bingham)
R(Prolife)vBBC, [2004]1 AC 185.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 103.
James and Others v. the United Kingdom,[1986] RCIIR 2, para. 46.
Stec and Others v. the United Kingdom, [2006] ECHR 1162, para. 52.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 102.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 102.
Kong Yunming, FACV2/2013,para. 23.
Kong, supra note 18,at 71.
入境事务处处长诉庄丰源案(The Director of Immigration v Master Chong Fung Yuen, FACV26/2000).
作者简介:秦静,法学博士,中山大学中国公共管理研究中心,政治与公共事务管理学院讲师。
文章来源:《比较法研究》2015年第6期。
发布时间:2016/2/27
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】