关于《中华人民共和国慈善法(草案)》的意见和建议
——兼谈与志愿服务的关系及立法选择
作者:莫于川 魏娜等  

一、整体意见

总体上看,《中华人民共和国慈善法(草案)》(下称草案)共11章115条,章节布局比较合理,内容规定比较规范,对于慈善行为和相关制度做了较为系统和细致的规定,特别是其中慈善捐赠、慈善信托、信息公开、促进措施等章节内容比较符合我国实际,回应了公益慈善事业发展实践中的一些关键问题并提供了解决方案,顺应了我国转型发展时期对于慈善事业发展的基本要求,相信草案通过后能够为公益慈善事业发展提供良好的法律制度环境,值得肯定和期待。

但是,草案对于慈善服务(志愿服务)的理念和制度定位不尽科学,在内容安排和具体表述上存在一些需再仔细斟酌的问题。

草案不仅调整传统的慈善活动,还以“大慈善”的理念对“慈善活动”的概念作了扩大化界定,把志愿服务纳入其中,除在多处作了有关规定之外,并专列第六章对志愿服务(章名为慈善服务)作了集中规定,实际上确立了民政主导型的管理体制,在某种意义上使得草案成为意图完全涵括志愿服务事业的“慈善事业法”。这种理念和立法模式,与社会主流对志愿服务的理解不同,也与志愿服务的管理体制现状不相符合,恐不利于志愿服务事业健康和长远发展。

众所周知,慈善活动历史源远流长,Charity一词源于拉丁文“caritas”, 意思是对他人的需求行善救助和慷慨施舍。狭义的慈善活动主要是指通过捐赠款物的方式进行扶贫济困的行为,这也是一般社会公众所理解的慈善活动内涵。广义的慈善活动可以包括一些志愿服务活动,这种慈善服务是慈善活动过程中一个环节,是慈善款物募集后加以具体使用达致慈善捐赠目的所需的延伸活动。

现代的志愿服务概念的产生要晚于慈善活动,它是随着第二次世界大战后福利主义抬头,为弥补政府提供的行政服务、企业提供的商业服务之不足而出现的。以志愿服务为重要内容的社会服务体现出更多的社会自助、互助、自治、共治等特点,它与行政服务、商业服务共同形成了公民生存发展所需要的完整服务体系。志愿服务具有自愿性、无偿性和公益性等特征,强调志愿者及志愿服务组织通过智力、体力、技能和时间等为服务对象提供服务或者参与社会公益活动,但它并不强调服务对象的弱势、贫穷等特性。可见,志愿服务强调志愿者付出体力或脑力劳动和时间开展志愿服务,而非仅仅提供金钱捐赠或资助;而慈善活动则主要是通过捐款、捐物等形式作出慈善行为。志愿服务具有但并非仅有行善救助和慷慨施舍的特点,慈善活动筹集的款物能够使用于志愿服务而成为志愿服务的经费来源之一,这是二者的主要联系,同时也表明二者是一种交叉关系。

在我国,党和政府的文件中,志愿服务与慈善事业被赋予了不同涵义分别予以表述,各自具有丰富的内涵和鲜明的特点。例如:党的十八大报告在全面提高公民道德素质部分提出要“深化群众性精神文明创建活动,广泛开展志愿服务,推动学雷锋活动、学习宣传道德模范常态化”;在“统筹推进城乡社会保障体系建设”部分提出要“完善社会救助体系、健全社会福利制度,支持发展慈善事业,做好优抚安置工作”。可见,志愿服务活动是群众性精神文明建设的重要组成部分,慈善事业是社会保障体系的重要组成部分,二者各有定位和侧重。

这里结合草案再简要分析慈善与志愿服务之间的关系。按草案第三条的规定,慈善是一个上位概念、大概念,志愿服务则是涵括于慈善概念的下位概念、小概念,志愿服务是作为慈善活动的方式之一,这样的概念定位显然是不恰当、不符合实际的。无论理论上还是实践中,慈善与志愿服务之间都存在显著区别。下面是关于二者较为权威(或较多共识)的若干定义:

关于“慈善”的定义

关于“志愿服务”的定义

国际社科百科全书

“PHILANTHROPY”,源于古希腊语,本意为“人的爱”。

牛津英语辞典

“volunteer”作为名词使用主要有两种含义:第一,无偿参与某项事业或承担某项任务的人;第二,无偿为组织工作的人。

大不列颠百科全书

一种民间非营利性组织,由捐赠人提供财产并由它自己的职员进行管理,以其收入服务于对社会有益目的。

前联合国秘书长科菲·安南

志愿精神的核心,是服务和团结的理想,是共同使这个世界变得更加美好的信念。

中华慈善总会创始人崔乃夫

慈善是有同情心的人们之间的互助行为。

香港义务工作发展局

将“志愿服务”(义务工作)定义为“任何志愿贡献个人的时间及精神,在不为任何物质报酬的情况下,为改善社会而提供的服务”。

中国人民大学

郑功成教授

在经济学的意义上,实际上慈善事业也是社会的再分配,它可以被认为是社会道德事业和社会保障体系的必要组成部分,也是在社会捐赠这一经济基础之上的社会性的捐助活动。

中国青年志愿者协会

“从事某种社会公益活动,内心具有某种道德良知、信念、同情心和责任感”并且“有一定的相关技能与素质,并通过相关的程序和手续加入,需要经常参加专业技能志愿服务活动”。

湖南师范大学

周秋光教授

慈善是指在政府的倡导或帮助与扶持下,由民间的个人或团体自愿组织和开展活动,对社会中遇到灾难或不幸的人,不求回报地实施救助的一种高尚无私的支持与奉献行为。

中国人民大学

莫于川教授

志愿服务(voluntary service)是指不以营利为目的,基于利他动机,自愿、无偿地贡献知识、体能、劳动、经验、技能及时间等,以增进他人的福利、提升个人价值、促进社会和谐与进步的服务活动。

从上述较为权威(或较多共识的)概念定义可见,慈善与志愿服务具有相同点,也有较为明显的差别,二者在逻辑关系上绝不是简单的包含关系,而是一种特殊的交叉关系或者部分重合关系。慈善的起点是同情心,它的核心是对弱者施以财产为主要方式的救助;而志愿服务则不强调受助对象的弱势地位,也不强调志愿者的财产优势条件,其范围十分广泛,不仅包括专门服务弱势群体的志愿者,如服务残疾人的志愿者、服务孤寡老人的志愿者,更多的还是一种社会服务性质的志愿活动,如大型赛会志愿者、环境保护志愿者等。后面这些类型的志愿活动,很难将其简单地囊括于慈善范畴中。可见,与常识的慈善概念相比,乃至与广义的慈善概念相比,当今的志愿服务概念更为宽广,可谓是更大的概念。

因此,若坚持将志愿服务零敲碎打地与慈善放到一起,首先将不利于我国志愿服务事业的长期稳健发展。志愿服务所体现的志愿精神是社会主义核心价值观的具体呈现,是社会文明程度的重要标志。习近平总书记反复强调,弘扬奉献、友爱、互助、进步的志愿精神,以实际行动书写新时代的雷锋故事,为实现中国梦作出新的更大贡献。我们认为,通过制定一部专门的《中华人民共和国志愿服务法》来有力地调整和促进我国志愿服务事业的健康稳健发展是十分必要可行的。

此外,杂糅式的规定也不利于本法作为慈善专项法律的推出和实施。对于志愿服务,中央文明委早在2009年就发布了《关于深入开展志愿服务活动的意见》,其中指出,在中央文明委领导下,成立由中央文明办牵头,民政部、全国总工会、共青团中央、全国妇联、中国科协、中国残联、全国老龄办和中国关工委共同参加的全国志愿服务活动协调小组,负责全国志愿服务活动的总体规划和协调指导,督促检查各地各部门开展志愿服务活动的情况,总结推广先进经验。可见,在志愿服务领域一直沿用的是中央文明委领导下的有关单位协调工作机制,贸然将志愿服务纳入慈善,进而悉数归入民政部门职权下,这在理论上和现实中都难以成行。即便加上其他的行政法规、规章层次的志愿服务法律规范,构成民政管理型的志愿服务法律规范体系,从长远看也不利于志愿服务事业健康发展。

因此,我们建议重新厘定慈善的范畴,不宜囊括志愿服务部分,但可在第一章总则中设定一、二个条款,作为关联因素将志愿服务与慈善行为联系起来。具体来说,草案第三条关于慈善的定义、整个第六章慈善服务、第九十四条关于建立志愿者注册制度、第一百一十一条关于志愿者致人损害法律责任等内容,由于不必或不当涉及志愿服务,应予修改、删除,至于狭义的慈善服务的必要内容,可分别在慈善组织一章或促进措施一章按需加以规定。

当然,如果考虑到增列全国人大常委会的立法规划项目极为不易的现实情况,考虑到关于志愿服务的人大立法经验已比较成熟,考虑到我国既往已有合并立法的经验,如拟加快立法进度和节省立法资源,也可将志愿服务与慈善活动合并立法,对草案的整体框架进行较大调整,将志愿服务与慈善行为作为相互联系又相对独立的内容放在一个法律文本中加以规定,相近且适合的办事程序、监督管理和法律责任等内容则可一并规定,以节省条文、便于适用,该法律名称可以调整为《中华人民共和国志愿服务与慈善事业法》。我们设想,如果退而求其次选择按此思路架构《中华人民共和国志愿服务与慈善事业法(草案)》,大致可分为7章150条左右:第一章 总则;第二章 志愿服务;第三章 慈善;第四章 信息公开; 第五章 监督管理; 第六章 法律责任; 第七章 附则。章下可设比较详细的节做进一步细化规定。

二、修改建议

除了上述结构和内容上的重大调整建议之外,为使草案在现有基础上更加完善,谨再提出如下具体的修改建议:

1.草案第八条规定:“本法所称慈善组织,是指依法登记,以开展慈善活动为宗旨的非营利组织。”我们认为此处规定太过简略,不便今后实施。建议增加慈善组织分类并进行类型界定,让慈善法律规范调整的主体更为具体化,便于实务操作。草案秉持“大慈善”的概念尤其特殊意义,但在实际操作中,草案提及的非营利组织范围太宽泛,机构认定会比较混乱,故建议作出类型化规定。

2. 草案第12条规定的慈善组织章程应当载明的事项,要求太多、太细,“管理法”色彩浓厚,实质上是为慈善组织附加了行政审批的义务。我国的慈善组织,既有政府成立的,也有民间自发成立的,上述要求对于前者是必须的,对于后者则过于严苛,恐会阻碍民间慈善的发展。建议将第12条的第(五)、(六)、(八)项合并修改为一项“内部管理制度”,赋予慈善组织更多的自治权利。

3.草案第二十条规定:“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动,不得接受附加违反法律法规条件的赠与。”此条规定的立意尚可,但缺乏灵活性,故建议此条增加规定:“如已接受,其附加违反法律法规的条件无效,保持捐赠成立。”

4.草案第二十一条规定:“慈善组织的高级管理人员应当遵守宪法、法律和社会公德;有下列情形之一的,不得担任慈善组织高级管理人员:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

(二)被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾五年;

(三)在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人,自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。”

本条第(二)项的规定太过宽泛,从业限制的规定太严,毕竟慈善组织不是国家机关或其他公权力机构,故建议限缩受到刑罚的犯罪类型,适当放宽从业限制,将“被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾五年”的规定,修改为“由于经济犯罪、诈骗罪等被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾五年”。

5.草案第二十五条规定:“本法所称慈善募捐,是指符合条件的慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。

慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐。”

我们认为,限制面向特定对象的公开募捐是不合理的,也即面向特定对象也可以开展公开募捐。因此,建议将本条第二款的慈善募捐简明地分类规定如下即可:“慈善募捐,包括定向募捐和非定向募捐。”

6.草案第三十一条规定:“不具有公开募捐资格的组织或者个人,不得采取公开募捐方式开展公开募捐,但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐,募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。”我们认为完全禁止个人公开募捐是不适当的,应当充分考虑到个人在遇到困难时向社会求助的权利,故建议适度放开慈善组织和个人的公开募捐权。

7.建议在草案第四十三条增加如下一款作为第二款:“捐赠人的合法意愿及其捐赠财产依法受到尊重和保护,捐赠财产的使用和转移必须依法、合理地进行,不得适用于不正当用途。”

8.草案第九十七条第(一)项规定的“依法制定慈善监督管理规章”的表述有误。县级以上的人民政府民政部门(民政部除外)不能制定“规章”,只能制定相应的“其他行政规范性文件”,故建议将“规章”改为“规范”。

9.建议在草案第一百零三条增加如下内容作为第三款“国家依法保护投诉人、举报人的合法权益,通过适当方式对投诉人、举报人予以表彰和奖励。”

10.建议将草案第一百零七条规定的“不依法出具志愿服务记录证明”删去。同时,建议增加一款作为第二款:“捐赠人对公益事业捐赠票据、捐赠财产使用信息的真实性有异议,或者慈善组织拒不出具公益事业捐赠票据、拒不答复捐赠财产使用信息查询要求的,捐赠人可以依法向人民法院提起诉讼。”以此拓展对于捐赠人的进一步救济渠道。

(中国人民大学中国行政法研究所提供)

注释:
之所以说志愿服务是更大的概念,还在于草案第六章对于慈善服务的定位恰恰错位了。慈善服务不完全等同于志愿服务,二者应是一种交叉、相容关系,对此还可做进一步分析:首先,慈善服务是由慈善组织或其他主体在慈善活动中使用慈善资源直接服务于社会或受益人以实现慈善目的的活动,慈善服务与慈善资源募集共同构成慈善活动的完整过程链条;从整体上看,慈善活动的进行主要有两个步骤: 资源募集和服务提供,前者是包括募捐、捐赠在内的慈善资源开发系统,而后者是慈善资源的利用和服务递送系统;慈善服务便是慈善资源利用和服务递送系统的统称,是慈善资源募集后,由慈善组织或其他慈善主体使用慈善资源服务于受益人或社会以实现慈善目的的活动,它可以由慈善组织提供,也可以由第三方提供,这第三方当然也可包括志愿服务组织和志愿者在内。其次,志愿服务的范围非常广泛,除了与慈善服务相关的活动外,更多的志愿服务活动并不属于慈善活动范畴,也即不一定是救助弱者的行为,例如大型赛会、保护环境等类型的志愿者服务活动。
此项内容调整考虑和进行志愿服务专项立法的建议也具有立法实践经验支持:5年前曾由全国人大内司委牵头起草我国《志愿服务法》的试拟稿,且已完成第三稿;一些中央国家机关和组织以及一些高校也研究提出过《志愿服务法》建议稿。迄今,我国已出台施行的关于志愿服务的专门地方立法已有40部,基本上(共37部)是地方性法规,而且各地的实施情况基本平稳,法律效果和社会效果基本上是积极正面的,足见通过人大专项立法来调整和促进志愿服务事业发展的条件和经验可谓基本成熟。
例如,《中华人民共和国国家赔偿法》采用了行政赔偿与刑事赔偿并行立法体例;《中华人民共和国突发事件应对法》在立法过程中曾拟采用《中华人民共和国突发事件应对与紧急状态处理法》的并行立法体例,后因故删掉了草案里曾集中规定紧急状态的数十个条文而改用现名,但该法出台后另再专项制定《紧急状态法》的设想基本上落空至今,个中教训十分深刻。
作者简介:莫于川,中国人民大学法学院教授,博士生导师,中国行政法学研究会副会长。魏娜,中国人民大学公共管理学院教授,博士生导师。
文章来源:中国宪政网
发布时间:2015/12/5
 
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