中国行政法(释义)学的本土生成
——以“行政行为”概念为中心的考察
作者:陈越峰  
    摘要:  我国行政法(释义)学的三十年发展及其本土化过程,还未得到过充分研究。本文以居于行政法释义学核心的“行政行为”概念为中心,在学说—立法—裁判的互动中对此加以考察。对“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁研究显示,行政法学的一部分内容源自民国和外国行政法学概念与体系,并影响了立法。对立法的适用和解释形成判例,从而使学说落地生根。对判例中适用和解释行政法的梳理、归纳和反思,又促成行政法学的反思和不断更新,在主要基于逻辑推演和移植的学说中,构筑了本土化的释义学体系。面对行政的多样形态和多重问题,行政行为释义学需要,也能够导入过程观念和结构观念,以承载合法性与合目的性控制功能。
    关键词:  行政行为;法律概念;行政诉讼;判例研究;法释义学

一、问题及其研究方法

我国改革开放、重建法制以来,法学学说与法治进程相伴相生。早期以法治理念的传播为主,呼唤制定法律;由于我国的法律体系和法治建设处于后发位置,因此着眼于立法进行的研究,对外国法律制度和学说的述评也是重要内容。随着立法的发展,逐渐增加了对成文法的注释。在中国行政法二十年回顾时,何海波教授曾借助朱苏力教授的研究框架对中国行政法学的“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”研究状况做过实然的述评,对主宰了行政法学研究二十年的“立法法学”进行了浓墨重彩的描述,对“小荷才露尖尖角”的“社科法学”则饱含期许;但是,基本上无视了成文法国家通常都极其发达的“诠释法学”。对此,他坦率地说:“‘诠释法学’从未主导过中国行政法学,因此本研究没有覆盖行政行为理论的精细分析,也不涉及通常所说的‘诠释法学’。”

从应然角度来说,以行政法现象为研究对象的学科,可存在多个研究进路或分支学科,例如“行政法政策学”、“行政法社会学”、“行政法史学”、“比较行政法学”和“行政法释义学”。其中,行政法释义学,是对现行行政法规范的客观内容进行概念性、系统性的考察和说明。李洪雷教授直截了当地提出,狭义的行政法学就是行政法释义学。其实,自行政诉讼借1982年《民事诉讼法》起步始,我国行政法治的新进程已历时三十余年。行政诉讼的运作产生了解释的需求,催生了法释义学的萌芽、促成了它的发展。以改革开放后第一本行政法学统编教材《行政法概要》于1983年出版为起点,行政法学的新发展也已走过三十年,其中不乏法释义学方面的研究努力与积累。

“行政行为形式论是行政法释义学中历史最悠久的部分,是行政行为体系的核心要求,同时也构成了行政法释义学思考的典范”。在大陆法系国家,特别是德国,正是以此概念为核心建立了独立的行政法学体系,从而使行政法学脱离国家学、行政学,成为独立的学科,使行政法学成为规范的法学。在我国,对“行政行为”的研究被誉为中国行政法研究皇冠上的一个明珠。三十年来,我国行政法学者在“行政行为”研究方面的着力颇深。仅以论文为例,在中国知网中,选中“期刊”、“特色期刊”、“博士”、“硕士”和“辑刊”五个数据库,以“行政行为”为篇名,可命中2244条结果;以“行政行为”为关键词,则有18468条结果。行政法学者们一方面“开疆辟土”,推动着行政立法;另一方面随着行政诉讼的不断发展,进行着“精耕细作”。早在2000年,叶必丰教授即主持出版了“行政行为判解”系列丛书。2008年后,朱芒教授、章剑生教授等行政法学者发起“判例研读沙龙”,深入研究在规范—个案关系中“裁判—学说”的互动,从中发现、发展行政法释义学。

在行政诉讼中,法院裁判不时进行着“填补留白式”的学说创造,它可能出现在被最高人民法院及其行政庭确定的判例中;在基层法院的行政判决中也间或发生。有一些研究也开始关注判例对学说的发展或提出的挑战,关注法院对法律的发展。在法律概念的本土建构等方面,司法裁判既是鲜活的素材,其适用和解释成文法所形成的规则又是需要学说加以处理的内容。已经有学者注意到这一问题并进行了有益的探索、取得了成果。在我国社会主义法律体系已经基本建成的今天,法律规范在适用上的表现确实更加值得关注。

因此,在中国行政法学在重建法制走过三十年之后,有必要对其进行描述和归纳。为了呈现复杂的动态过程,笔者拟在“法学学说—法律制度—法治实践[主要是司法裁判]”之间的互动中,对此加以考察。为此,本文以“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁为中心,选取代表性论著、重要的立法和判例为基本素材,在它们的相互关系中,考察理论推演的学说是如何通过判例的适用真正落地生根的、主要基于外部移植的学说是如何在解决我国具体问题中完成本土改造的、司法创造是如何被归纳反思从而实质地发展我国行政法学说的。其中,作为研究素材的判例文本主要是指导性案例、公报案例[包括公报发布的最高人民法院裁判文书]和中国行政审判案例,辅之以中国裁判文书网、北大法宝数据库查询搜集的代表性裁判文书。本文针对法院在个案中对法律概念的解释和建构进行法释义学的解读。希望通过这样的作业,能够呈现中国行政法释义学的本土生成路径。

二、“行政行为”作为法学概念的源流

早在民国时期,钟赓言即继承了美浓部达吉的诸多学说,在行政法总论第一章“行政作用”部分,详细论述了“行政处分”,并以“命令”这一概念讨论了制定一般法则并以一定形式公布于众的行为。白鹏飞则提出了“行政行为”的概念,将广义的行政行为泛指为行政权之一切作用,与行政作用无异;狭义上的行政行为,则是由行政权之公的意思表示而成之行为,包括行政处分。新中国成立后,行政法学研究几无建树,关于“行政行为”的研究停滞不前。

改革开放、重建法制以来,中国的“行政行为”概念最早由王名扬教授,在第一部统编教材——《行政法概要》中提出。王名扬教授在编写“行政行为”这一章时,参考了过去在武大教书时的讲稿和法国的行政法学。一定程度上接续了“民国行政法学”、连通了“外国行政法学”,使我国行政法学在新的起步阶段有了台阶,而不至于完全“白手起家”。对此,应松年曾指出,这本书是中国行政法学的奠基之作,其中最有价值的是王名扬写的“行政行为”一章,它对行政行为的定义和分类沿袭至今。

这本统编教材将“行政行为”作为“国家行政机关实施行政管理活动的总称”,并指出:“它是国际公认的研究行政法学的专用词,实际上是行政管理活动的代称”。王名扬先生援引了我国《宪法》第89条、90条,综合研究我国关于国家行政管理的各种法律规定,指出行政行为应包括国家行政机关的“抽象的行为”和“具体的行为”。“国家机关在实行行政管理时合法制定的普遍性的规则,称为行政管理法规。……制定行政管理法规的行为是抽象的行政行为”。“作为行政法学研究对象的行政措施,是指行政机关在进行行政管理活动时,对于具体事件所作的单方面的处理,是具体的行政行为。行政措施作为具体的行政行为,与行政管理法规不同;作为单方面的行政行为,与行政契约不同。”

王名扬先生对“行政行为”概念的界定不只是基于中国法的归纳,还有着比较法上的考量。他指出:“由于行政行为这个概念只是学术研究时才使用,因而学者间对行政行为的意义和范围在理论上是有分歧的。特别是各国的行政法都有自己的特点,当然影响学者对行政行为的意义和范围的解释。”对此,王名扬先生以法国和德国为例加以说明:“法国学者认为国家行政机关全部所谓公法上的行为都是行政行为。德意志联邦共和国的学者则认为只有国家行政机关所作出的具体决定才是行政行为,因而行政行为不包括国家行政机关的事实行为、抽象行为和行政契约。”王名扬先生认为,这种分歧的产生主要是因为两国行政诉讼管辖的范围不同。

上述论述显示,王名扬先生对行政行为概念的界定不完全是理论推演,而是尽力以有限的实定法为基础,同时进行了比较法法上的参酌。在界定依据上,王名扬教授提出,行政行为概念的内涵外延与行政行为的可诉性范围有关。叶必丰教授体察先驱者的筚路蓝缕,指出“王名扬先生的行政行为分类等理论体系,并非基于我国实定法上的规定和司法上的判例,在《行政诉讼法》制定前也没有实定法和判例的支持。”然而,王名扬教授的论述,体现出规范进路,考虑了合法性审查功能。

王名扬教授将“行政行为”概念作为行政法学体系的枢纽性概念,提出可以以其为基础朝两个方向发展,一是以行政管理部门为对象展开研究,形成行政法分论;二是以行政行为的一般论,例如方式、方法、内容、程序、效力、执行等为对象,建构行政法总论。他以“抽象—具体”为主要分类,建构和展开其行政行为论的论述,将“行政管理法规”作为抽象的行政行为;将制定具体措施作为具体的行政行为,并分别展开整节论述。

有的研究者囿于阅读范围,忽视了《行政法概要》和王名扬先生撰写的“行政行为”,这固然是一种遗憾。但是,若以为天下只有王名扬,则又成了一种神话。实际上,我国改革开放之后的第一本行政法教材,系西南政法学院国家与法的理论教研室于1982年4月编印的《中华人民共和国行政法概论》。在贺善征教授署名的《中华人民共和国行政法概论讲稿总则[1~6章]》第五章“我国行政机关的管理活动”的第二节“行政管理活动的法的形式”部分,已有“抽象—具体”行政行为的论述:“资产阶级国家把行政命令也分抽象的行政行为和具体的行政行为。也有的法学书说命令是指抽象的行政行为。抽象的行政行为叫行政规章[基于一般法律关系],行政规程[则][基于特别的权力关系]。具体的行政行为叫行政处分。”在后续的行政管理活动形式的分类中,以“行政措施”和“行政法规”为两部分加以阐述。当然,作为司法部主持的第一部全国统编教材,《行政法概要》的影响肯定更大,在1987年6月第5次印刷此书时,印数已经达到18.8万册[版权页所见],这是一个即使在今天也会令人叹为观止的印数,其影响可以一斑。

从时间线来排列看,作为法学概念的“行政行为”、“具体的行政行为”形成在前,《行政诉讼法》上的“行政行为”、“具体行政行为”等法律概念出现在后。因此,行政行为的“抽象—具体”分类,并不是学者在行政诉讼法上有了“具体行政行为”概念之后,从逻辑对称的角度提出了“抽象行政行为”这一概念,从而形成的。

此后出版的比较重要的教材,例如1989年出版的“高等学校法学试用教材”《行政法学》,《行政法学教程》、《行政法学[修订本]》都沿用了行政行为的定位和“抽象—具体”的基本分类。这样,在学理层面,采用了王名扬教授主要借鉴于法国法的行政行为概念,但又采用了德国式行政诉讼的受案范围。这就为今后较长时间的理论探讨和实践探索埋下了伏笔。

就学术论文而言,第一篇主题为行政行为概论的,系胡建淼教授发表于杭州大学学报[哲社版]1986年第2期的《试探行政违法》。在中国知网上以“行政行为”为关键词检索,可以查询到的第一篇论文已经论及:“抽象行政行为是具体行政行为的对称,它指的是行政机关制定和发布普遍性行为规则的行为。”同年,梁书文和江必新在现《法律适用》杂志发文提出:行政行为的分类,在于把握各种行政行为的成立要件及其法律后果。该文还从行政诉讼受案的角度强调区分抽象行政行为与具体行政行为的十分重要的意义,提出区分抽象行为与具体行为的根本标准系行为所指向的对象是否特定。早在那时,即意识到不能仅仅看外在形式,并用具体的事例证明,有时具体行为和抽象行为以同一规范文件表现出来。可以看到,在那个时期,对于“行政行为”概念的定义、“抽象—具体”的分类标准及其功能,研究者的基本观点即已确立,在江必新法官同期的著作中,有类似的论述。这么多年过去,似乎也很难说有了根本变化。

三、“(具体)行政行为”作为法律概念及其解释

“行政行为”、“具体行政行为”作为法律概念在《行政诉讼法》中确立,是否受到前述研究成果的直接影响,笔者没有最直接的证据。但是,包括王名扬(顾问)、罗豪才(副组长)和应松年(副组长)等行政法学者在内的行政立法研究组承担了《行政诉讼法》的立法研究和起草工作,并于1988年8月完成《行政诉讼法》试拟稿的起草,提交全国人大常委会法制工作委员会。他们实质性地影响了立法。当然,即使将《试拟稿》、《草案》和正式发布的文本进行比对,也只能看到事实上是否有相同的概念表述,也不能证明直接的因果关系。但是,在法制建设和法学研究重新起步之时,知识的匮乏是基本状况,王名扬教授基于外国法研习所带来的系统知识就显得难能可贵。因此,有充分的理由认为,作为法律概念的“[具体]行政行为”来源于法学教材中的法学概念。法学概念成为法律概念,意味着学说不再只是理论阐述和比较法上的借鉴,它已落地成为中国实定法上的规范。抽象行政行为尽管没有成为法律概念,但是《行政诉讼法》第12条的排除列举中,第(二)项是“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。这一项被认为是学理上“抽象行政行为”的一种表述。

《行政诉讼法》立法之时,就存在着受案范围设定的问题。全国人大常委会原副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中指出:“考虑到我国目前的实际情况,行政法还不完备,人民法院行政审判庭还不够健全,行政诉讼法规定‘民可以告官’,有观念更新问题,有不习惯、不适应的问题,也有承受力的问题。因此对受案范围现在还不宜规定太宽,而应逐步扩大,以利行政诉讼制度的推行。”为此,行政诉讼法立法之初,最高人民法院制定《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干意见》(以下简称《若干意见》)的过程中,“在参考当时的法学教材并征求了法学界意见的基础上,试图通过对具体行政行为下定义的方式解决受案范围问题。”《若干意见》对“具体行政行为”所下的定义体现在其第1条规定中:“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。江必新法官认为,由于当时所处的历史条件,《若干意见》对行政诉讼法的受案范围作了限制性解释。这样一来,法释义学上在“[具体]行政行为”上的作业,就逐渐集中于解决行政诉讼的可诉性问题。因此,尽管蔡小雪、甘文法官认为,“行政诉讼法规定的可诉的具体行政行为与学理上的具体行政行为以及行政管理实践中的具体行政行为之间三者之间存在差异”,但是解释论上服务于行政诉讼受案范围的调控,已经成为基调。

这样,“抽象行政行为和具体行政行为是行政诉讼法对行政行为的最重要的分类”。为了解决可诉性问题,方世荣和李纲在行政诉讼法颁布伊始即发表了论文,对行政行为的分类进行研究;郭修江也以专论研究“具体行政行为”。在《若干意见》颁布实施之后,开始有研究集中讨论“具体行政行为”与“抽象行政行为”的判断标准。为此,《中国法学》在1993年第1期和1994年第1期集中刊发了张树义教授等作者的理论争鸣文章。张树义教授着眼于行政诉讼法上将具体行政行为作为诉讼标的,而将抽象行政行为排除在受案范围之外,提出二者区分的标准是行政诉讼实践提出的重大理论课题。他主张,行政行为是一个过程。行为的职权、程序和结果等都是行政行为的要素,因此,应当以行政机关的行政行为是否有授权法的依据及获得授权的行为类型、行政行为所经过的程序、行为最终的结果这三项标准来加以判断。他认为,造成抽象行政行为与具体行政行为之间划分的困难,恰恰在于行政领域中抽象行政行为与具体行政行为并无严格的界限。司法实践中严格掌握这三个标准,就能逐步克服长期以来存在的按具体行政行为的方式实施抽象行政行为的弊端,促进各项行政活动能严格依法实施。

张树义教授提出的划分标准,受到其时任职于四川省政府法制局的宋晓辉的商榷,他提出,《行政诉讼法》没有采用“抽象行政行为”这个概念,它不是法律概念,不能够没有依据地引入“抽象行政行为”这一概念,更不能够以确定抽象行政行为范围的方式来反推具体行政行为的内涵和外延,因为抽象行政行为之外,并非就是具体行政行为。实践中必须解决的问题,是“具体行政行为”和“具有普遍约束力的决定、命令”的界定问题。

尽管张树义教授所提出的三条标准对于制定行政规范行为极富价值,但是法释义方面的作业并没有按照张树义教授所提出的三条标准进行建构,经过长时间的讨论和实践,抽象行政行为的界定着眼于三个方面的特征进行:“针对不特定对象作出;能反复适用;通常表现为具有普遍约束力的规范性文件。”实际上,这还只是张树义教授所批评的仅以法律效果作为判断标准。宋晓辉的观点也没有被很快接受,“抽象—具体”的释义框架仍然是主流的、被广泛采用的。直到1996年,才有了方世荣教授所著的以“具体行政行为”为论题的专著,将“具体行政行为”界定为“国家行政主体在行政管理活动中基于行使行政职权或履行行政职责所实施的、能实际影响相对一方权利、义务的作为与不作为”,但在“抽象—具体”划分问题上,似乎也没有实质性的进展。对此,姜明安教授进行过阶段性总结:“抽象与具体行政行为的分类,原是学术研究上的需要。学术界在界定抽象与具体之间的差别和关系时,并不十分细密,很多只有相对的意义。但自从行政诉讼法将具体行政行为规定为法律用语,而且涉及人民法院的受案范围以后,细致具体地阐明两者的内涵,划分两者的区别,就十分重要了,由此也引发了许多争论。”

由于“抽象—具体”难以截然区分,在两可的情况下,容易使披着“抽象”外衣的“具体”行政行为获得了“免诉金牌”。因此,研究者在关于受案范围的研究,以及对行政行为可诉性的研究方面,集中了很多“精力”和“火力”。法官们在与美国进行了比较之后,不无调侃地说:“中国所有的行政诉讼法教材都会告诉读者什么是具体行政行为,什么是抽象行政行为,甚至还有这方面的专著。理论的繁荣与规范有着密切的联系。”直到今天,在中国知网的“期刊”、“特色期刊”、“博士”、“硕士”和“辑刊”数据库检索,以“受案范围”为篇名,有549篇;以“受案范围”为关键词,则有5220篇;以“具体行政行为”为篇名,有371篇,其中2000年、2001年分别是20、21篇。在行政诉讼法颁布实施后,基本上逐年上升,若以“具体行政行为”为关键词搜索,结果则是14824篇;以“抽象行政行为”为关键词搜索,有2904篇,以“抽象行政行为”为篇名搜索,则有456篇[其中,一直到1998年,都只有个位数结果,而到了2000年,则上升到20余篇,最高的年份2005年达到41篇]。

尽管如此,关于[具体]行政行为的理论作业,还是未能为行政行为的可诉性问题,特别是“具体—抽象”的区分问题,画上圆满的句号。法官们认为,行政行为的性质可能因对象的不同而不同,行政行为的性质受司法政策左右,对象数量影响行政行为的性质,法院裁量决定行政行为的性质。因此,“抽象行政行为与具体行政行为之间没有一个明确的绝对的界限。法院在进行司法审查的时候,只能根据具体案情作出判断”。

其实,行政诉讼受案范围的讨论,并不仅仅发生在“抽象—具体”的区分问题上。关于“具体行政行为”界定的其他面向的问题也不断涌现,例如,是—不是、内部—外部、单方—双方、阶段—终局、作为—不作为等。这些问题的答案尽管也不是那么显而易见,但是其判断标准都相对容易确立,事实上即使在个案中有适用疑难,也没有在判断标准上存在长期争议,特别是没有像“抽象—具体”的判断标准那样长期纠缠不清。例如,内部—外部的划分上,最高人民法院较早地确立了“效力外部化”的判断标准,并一直沿用。当然,这些面向的研究成果并未被用来作为行政法学体系的基本架构,不具有与“抽象—具体”分类所具有的体系性建构功能。而且,这些面向的讨论,最终都落实为“具体行政行为”概念的界定,因为“从行政诉讼规范的角度看,行政行为首先应当被确定为具体行政行为后之后,方能被诉到法院”。这就造成了“具体行政行为”成为行政法学中的“不能承受之重”。

关于行政行为的研究,除了从可诉性角度展开的研究之外,另一个非常重要的研究方向是类型化行政行为的研究。应松年教授主编的关于“行政行为法”的研究,开启了关于行政处罚、行政许可、许可强制等一系列行为形态的研究。这些研究同样对立法产生了重大影响,直接推动了《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等重要法律的制定。不过,这一研究方向,主要是何海波教授所描述和归纳的“立法法学”范式,在行政法释义学方面,着力不多。此外,在行政行为一般论方面,特别是在行政行为效力,也出现了有影响的论著。

四、“具体—抽象”框架的舍弃与释义思路的厘清

尽管进行了很多的解释上的努力,也提出了一些标准,但仍然不能令人非常满意。为了强化对当事人诉权的保护,最高人民法院于2000年公布实施《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》),废止了《若干意见》。

《若干解释》舍弃了“具体行政行为”概念,用“行政行为”概念,然后加排除性列举,规定受案范围。蔡小雪、甘文法官认为这是参考了《行政诉讼法》的立法技术,《若干解释》第1条第二款所列的不可诉行为,有些不是具体行政行为甚至不是行政行为。如果基于实定法进行学理建构,对规定中的不属于受案范围的行为或事项,有两种解释可能:一种是排除、一种是例示。前者是指这些行为是行政行为,但不将其纳入行政诉讼受案范围;后者是指这些行为本就不是行政行为,根据概括条款就应当不被纳入受案范围,但是由于其非常典型、或者容易被误放,因此专门列举以作例示。第3条则对《行政诉讼法》第12条第(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”作出了解释,它是指“行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。

何海波教授从对案例汇编的解读中得出一种印象:法院似乎表现出一种倾向,对《行政诉讼法》第11条可以受案的规定作扩大解释;对第12条不能受案的规定作限制解释。行政法学者对受案范围的讨论则包括个案审判咨询和修法释法建议。在面对具体案件时,讨论法院受理案件的法律依据时,学者往往以保护诉权为目标,对法条解释持实用主义立场。在蔡小雪、甘文法官的研究中,这一点也得到了印证,学者倾向于扩大受案范围。

江必新法官认为,《若干解释》只是将行政诉讼的受案范围恢复到行政诉讼法的规定上来。罗豪才教授也指出:“新的司法解释针对行政审判实践中遇到的各种问题,对行政诉讼法作了更加符合立法精神和原则,更加符合行政审判实践需要、更加符合行政诉讼制度发展方向的解释。”即符合王汉斌副委员长所做的“受案范围应逐步扩大”的立法原意说明。

最高人民法院的这一司法政策,开始逐渐体现在判决和案例中,进而影响着对“行政行为”的解释。在董永华诉重庆市人民政府拆迁行政复议案中,垫江县人民政府发布垫府发[1998]2号《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》,实施拆迁;原告不服,申请复议,复议机关作出不予受理决定,原告针对这一决定提起诉讼。原告认为,该通知对相对人的权利义务产生了实际影响,属于可诉的具体行政行为,理由是:通知所针对的对象是小区全部被拆迁单位和被拆迁户,人数确定;通知效力不及于其他对象,不能反复适用;根据该通知的规定,未在拆迁期限内完成拆迁的,将被依法强制拆迁,该通知可以直接进入强制程序。被告辩称,通知的外部表现形式和具体内容都符合抽象行政行为的特征,不属于行政复议的受理范围,理由是:通知所指向的对象不特定,不仅仅针对董永华或某一个被拆迁人;通知可反复适用,该通知将在北苑小区范围内反复适用;通知不能直接进入执行程序。

尽管原被告双方的观点不同,但是双方都以学说上的“抽象—具体”认知框架来评析和判断具有外在规范形式的行为的属性。最高人民法院在该案二审中认为,通知中有关拆迁补偿安置的标准、办法以及未按通知执行的法律后果等内容涉及当事人权利义务;上述内容针对的对象是特定的,即北苑小区的全部被拆迁单位和被拆迁户;上述内容的效力不及于其他对象,不能反复适用,一旦该小区的拆迁工作完成,该通知即失去其效力;该通知第2条第一款,不仅为相对人设定了义务,而且规定一旦相对人未履行义务,将直接承担被强制拆除的法律后果。据此认为,该通知中含有具体行政行为的内容,根据《行政复议法》第2条、第6条的规定,属于申请复议的范围。最高人民法院的这一认识绕开审查对象所具有的外在形式,而直接审查其内容。当其内容符合具体行政行为属性时,不论其外在形式,而直接认定其中含有具体行政行为的内容,属于可复议的行政行为,从而将其纳入行政复议的受案范围。这一判决的意义在于将审查对象设定为是否属于可复议[可诉]的具体行政行为,即进行内容中是否有具体行政行为的审查,而不从整体上判断其法律性质。判决理由厘清了具体行政行为的构成要件:①为特定相对人设定了具体权利义务,即含有具体行政行为的内容;②权利义务的具体化,包括对象的具体化、内容的具体化和效力的具体化,而忽略行为的作出形式。该判决讨论的是《行政复议法》上的“具体行政行为”,但是对《行政诉讼法》上的“具体行政行为”概念的界定也有参考意义。这就使学说上行政行为的“抽象—具体”认知框架失去了规范适用上的价值。关于上述规则,在几乎同一时期的“公告案”中,最高人民法院几乎有相同的阐述,即“行政行为若包含具体行政行为的内容,则是一个可诉的行政行为。”而包含具体行政行为的公告本身是抽象行政行为还是具体行政行为呢?最高人民法院似乎不愿意回答这样的问题。

最高人民法院采用“可诉的行政行为”的解释进路,不再纠缠于“抽象—具体”的界分。这一思路在公报案例“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”中得以延续。一、二审法院都没有仅仅停留在会议纪要的形式上,而是审查其内容,在确认纪要直接设定了相对人的权利义务之后,即认定其是可诉行政行为,不应认定为抽象行政行为。

此后,最高人民法院的理路愈发明朗。在行例-2-59[平湖市南市白蚁防治站诉平湖市规划与建设局侵犯企业经营自主权案]中,原告认为,被告的一份《通知》和一个《答复》侵犯其经营自主权,在一审判决驳回其诉讼请求后,提起上诉。二审判决确认侵犯企业经营自主权的行为违法。从形式上看,侵犯企业经营自主权的行为是《通知》和《批复》。然而,判决不从形式上界定行为的性质,而是从其内容上判断。即不是审查《通知》和《答复》,而是审查通过《通知》和《答复》作出的行为。行例-2-59将《通知》和《答复》的形式打开,以其具体内容及其对原告的权益影响作为其是否可诉的判断标准,更加干脆地跳出了“抽象—具体”的释义框架。

在上述关于可诉行政行为界定的判例中,法院抛弃了形式性的学说框架,直接面对法律概念进行认定标准的建构,采用的是一种实质主义的解释框架。判例的最新发展显示,“抽象行政行为”这一学说概念在确定行政诉讼受案范围的成文法解释方面已经基本没有意义,法院在对是或不是[具体]行政行为的判断中,不再以形式作为判断标准,而是看其内容,从权利义务的角度进行实质判断。当适用者对“具体行政行为”的认识“破茧成蝶”时,研究者“苦心经营”多年的“抽象—具体”之茧似乎已完成了历史使命。

然而,在能够查询到的最近的一份裁判中,下级法院仍然基于“抽象—具体”的分类,以受诉行为是否属于抽象行政行为来论证,是即将其排除出受案范围。在该案中,上诉人对被上诉人设置限速40km/h的行政行为不服,认为无法律依据,法院认为:“被上诉人在镇北堡路段设置限速40km/h的这一行政行为不是针对某个特定个人作出的,且是能反复适用的,属于抽象行政行为,该行政行为不具有可诉性,不属于人民法院的审查范围。”使用最为广泛的统编教材,仍然在强调区分“抽象—具体”这一问题的复杂性:“实践中,有些规范性文件中具有具体行政行为的内容,相应部分则不能认定为是抽象行政行为;有时候行政机关的同一个文件涉及若干个行为,一些行为是抽象的,另一些行为也可能是具体的,需要认真加以辨别。”叶必丰教授则提出,只要以相对人是否特定标准就能区分。当事人是否特定,则以拘束内容为标准确定、以是否可统计确定。

其实,前述最高人民法院行政审判庭判决或案例已经显示出清晰的释义思路,没有必要再在这一问题上消耗过多的理论资源。有学者系统研究可诉的“行政行为”,批评了“抽象—具体”的分类,提出以行政行为是否直接对相对人的权利义务产生法律效果为标准,将其分为行政规范行为和行政处理行为,进而确定后者的可诉性。最新修订的《行政诉讼法》(2014),将第2条、第5条的“具体行政行为”修改为“行政行为”,从而使“行政行为”的可诉性、可审查性的讨论不必建立在“抽象—具体”分类的基础上。经过这样的法治实践、理论作业和立法修订,我们应当厘清释义对象,以丰富和实质性地发展“行政行为”释义学,并就行政行为理论展开新的研究。

五、“行政行为”作为法学概念的功能再造

关于“行政行为”概念,我国学者确实有着自己的使用方式。宋功德教授提出:“中国的行政法学者并非单纯地从外国引进和使用行政行为概念,而是立足于中国行政管理实践,为了适应公共行政改革与行政法变革的现实需要和发展趋势,持续不断地对行政行为概念进行新的界定和演绎,从而使这一概念变得极富包容性与解释力。”而张树义教授很早就认为,行政行为作为法学概念及其分类,其功能在于,可以揭示行政行为的某些特征,并以此为指导,探讨不同类型的行政行为所应遵循的规则,进而人们可以从总体上把握行政行为。

在叶必丰教授看来,“行政法学的研究,缺乏实定法和判例坐标,只能以行政及其随意性为观察对象”。经过二十五年来行政诉讼的不断发展和行政立法的不断完善,行政法学界应当已经具备足够的观察“坐标”,需要思考的是我们“观察”来做什么。实际上,无论是行政法学者、立法者,还是司法者,在“行政行为”概念及其解释方面,都会考虑它的功能。在中国行政法学二十年回顾时,王周户教授和彭涛讲师曾撰文综述行政行为的功能,主张行政行为不应承担调控行政诉讼受案范围,而应回到行政法上对行政活动的类型化法律规制功能上来。又过了十年,行政实践、行政诉讼和行政法学研究不断萌生新问题,也都有了新进展。

叶必丰教授在其最新研究中试图为行政行为的分类,在服务于制度建设之外确立新的功能。他认为,“抽象—具体”的分类,更重要的目的在于建立符合各类行为的程序制度,不能因为行政救济范围的确定没有取决于行政行为的分类而否定其存在价值。分类还应能够对学科体系具有支配性或框架性作用,抽象行政行为和具体行政行为的分类,足以解释两类行政行为在主体[相对人]、程序、内容、效力和法律救济等各方面的区别,建立各自的理论体系和制度规范,并影响到整个行政法学体系的构建。我国行政行为释义学的发展,长期服务于行政诉讼受案范围的调控,遮蔽了其所可能发挥的其他功能,没有能够提炼和归纳复杂而多元的行政活动方式。当然,叶必丰、章剑生教授对“行政行为”的使用,几乎等同于“行政活动”,似乎又失之宽泛,弱化了其型式化建构的法释义学功能。

还有一些新的研究随着行政法学范围、视角的拓展而展开,进而提出引入其他核心概念来协力乃至替代。“规制”和“行政过程”冲锋在最前。周汉华教授在对行政行为所作的辨析中,提出“随着社会的发展尤其是各国行政改革的深入,行政法普遍开始从司法中心向行政中心转化,由此使行政行为面临许多挑战,也获得了发展机会”,并讨论了传统行政行为理论所无法处理的政策制定、独立监管与行政执法三种职能区分的行政法意义。朱新力和宋华琳教授则提出了“规制”的概念,并以其考察新的行政实践,探讨其在现代行政法学建构中的功能。王锡锌教授以行政法传统模式面临的挑战为问题意识,提出了基于公众参与和协商的“自我合法化”模式,从而导入了“行政过程”的概念与观念。江利红教授则以行政行为型式化理论静态性缺陷为问题,着眼于现实行政作为过程的整体性、动态性,更为直接地提出,以“行政过程”替代“行政行为”,并讨论将其导入中国行政法学的可能性及其课题。

“行政法律关系”是另一个极有竞争力的概念。罗豪才和方世荣教授较早地关注到了中国行政法律关系的多样性。鲁鹏宇副教授则以德国理论为中心,阐述了现代社会利益冲突的复杂化与行政活动方式的多元化发展趋势,导致“行为形式理论”在法律事实的认知与解释的功能上均明显弱化。而“法律关系理论”则能够提供有关法律现象的全方位观察视角,并适合不同的社会利益关系结构与私人权利基础之分析和论证。因此,主张法律关系理论可作为行政法学体系建构的另一主要支柱,以分担行为形式理论在法体系中的过重负载。赵宏副教授在一篇尚未公开发表的论文中,同样论述了德国行政法学上对“行政法律关系”成为新的“阿基米德支点”的可能性的探索。凌维慈副教授则在一篇尚未公开发表的论文中,以给付行政中的住房保障行政为例,运用行政法律关系为框架进行了分析,探究“行政法律关系”在给付行政中的解释力。

城市规划行政带来的是更为复杂的实践,不仅是多阶段的行政行为构成了一个连续的行政过程,这一行政本身的目的预测性、手段综合性、效果广泛性等特点也使其成为不同于秩序行政、给付行政的新的行政活动方式。“行政过程”的导入有助于认识其中的复杂性,对行政行为第三人效力理论的发展也能够在一定程度上加以回应。但是,这些很可能都还不够。而风险行政法研究的兴起更是对包括行政行为型式论在内的行政法学体系提出了全面挑战和革新课题。此外,网络的兴起引发的行政法变革,对行政法学的意义更是值得加以充分关注。

上述研究所展现出的新的可能性,同时也促使思考“行政行为”作为法学概念的功能再造。周汉华教授在阐述王名扬教授的理论贡献时,提出“行政行为理论体系博大精深,有很强的适应力,可以随着时代的发展而不断进步”。赵宏副教授的研究显示,在德国,“行政行为”[Verwaltungsakt]这一概念创设以来已逾百年。百年来,行政行为理论一直是德国行政法规范的核心。在百年的发展历程中,形成了一套概念清晰、逻辑周延、体系自足、层级多维的“行政行为释义学”。作为成熟的德国行政法释义学的重要组成,行政行为不仅包含了经验归纳、逻辑演绎等多个向度,更作为法解释、法适用与法评价工具而在法的应然和实然之间建立起密切关联,使其不仅在学理中处于主轴位置,更深刻影响制度实践。经过德国行政行为理论的深入研究,她认为行政行为仍然是功能化的体系基础概念。我国的行政行为型式论才刚刚起步,恐怕还没有“弃之如敝屣”的本钱。行政行为本来就不只是作出决定的行为,还包含着作出[处理]过程,完全可能吸纳“行政过程”论的思考;“行政法律关系”在给付行政的“公—私”二元结构和城市规划行政多元法律关系的释义方面,有着较强的解释力,在与法理学、民法学的可沟通性方面也有优势。但是,其对行政活动特点的呈现未能触及本质属性,在合法性控制方面,也还无法提供“行政行为”所能够的提供的功能装置。而规划和风险行政所提出的目的预测性等问题,则可以导入“行政行为”的合目的性控制加以调控,从而实现对“良好行政”的追求。

总之,行政行为释义学研究,完全有可能把握住行政的多重形态和多层次问题,导入过程观念和结构观念,承载合法性与合目的性控制功能。大量的建设性研究完全可以继续围绕“行政行为”加以充分展开。

六、代结语:行政法[释义]学的本土生成路径及其启示

本文在“学说—立法—裁判”的互动中考察了中国行政法(释义学)的本土生成路径。“行政行为”概念及其“抽象—具体”分类经王名扬教授在《行政法概要》中提出后,逐渐成为主流学说,这一学说接续了“民国行政法学”、连通了“法国行政法学”,并最终影响了《行政诉讼法》的制定,使“(具体)行政行为”成为法律概念。在对这一法律概念进行释义的作业中,受案范围调控的功能长期占据主导地位,它在行政法释义体系建构中的作用未能充分显现。与此同时,从“立法法学”角度展开的类型化行政行为的研究则非常充分,也深刻影响了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等一系列重要行政立法。行政行为一般论的研究则主要在行政行为效力等议题上有较大的进展,而这部分内容主要还不是行政法释义体系的建构。

最高人民法院《若干解释》及其根据《行政诉讼法》立法精神扩大受案范围的司法政策,促成了其在一系列重要判决和案例中,实质性地舍弃“抽象—具体”框架,从内容是否直接设定权利义务的角度论证行为的可诉性,不再讨论行为的外在形式及其归类。《行政诉讼法》[2014]的最新修订则使“行政行为”可诉、可审查的释义,不再依托于“抽象—具体”的分类,行政行为释义的对象发生变化,“行政行为”作为法学概念的功能也有可能得以再造。给付行政、城市规划行政、风险行政等不断复杂的实践对行政法释义体系提出了新问题和挑战,对此,“行政过程”、“行政法律关系”等概念开始扮演起“行政行为”竞争者或协作者的角色。在我国,“行政行为”释义学,仍然需要充分的发展。当然,在这个过程中,需要统合考虑行政的多重形态和多重问题,导入过程和结构观念,从建构和承载合法性与合目的性的二元功能。

本文的研究显示,在“学说—立法—裁判”的关系中,行政法学的一部分内容源自民国和外国行政法学概念与体系,并影响了立法。对立法的适用和解释形成判例,从而使学说落地生根。对判例中适用和解释行政法的梳理、归纳和反思,又促成行政法学的反思和不断更新,在主要基于逻辑推演和移植的学说中,构筑了本土化的释义学体系。“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁比较集中地呈现了这一样貌。

我国的行政法学,最初从行政管理等研究中独立出来,又逐渐受到外国行政法及其学说的影响,接下来的走向值得关注。目前的主流学说,主要由我国成文法、外国法和外国法学构成,行政法释义学还没有成为主流,更没有主导行政法学。行政法释义学作为解释性学说,可以呈现法律论证的完整结构和法治实践的动态过程。在此次《行政诉讼法》的修订中,最高人民法院的行政审判实践即提供了丰富的经验。因为法律概念的不确定和法律漏洞的存在,法秩序呈现出很强的开放性和弹性,具有一定程度的未完成性,这使得法释义学在法秩序的形成方面往往拥有很大的价值评判和政策发展空间。法释义学体系对立法和判决也有着简约思考和体系化的作用。判例研究为法释义学的体系化准备最基本的材料,完成初阶建构。法学学说是否、能否和如何有效吸纳和组织这些新内容,是中国行政法[释义]学本土生成的关键。如果以判例为基本素材,根据目的和方法的不同,可以展开的研究包括法解释、行政法分论研究、比较判例研究和社科行政法学研究。在这个过程中,学说的发展需要以判例为媒介,以判例评析为平台展开,从而使新的学说框架在法律职业共同体共同讨论的基础上生成。只有在成文法、判例和学说的互动中,才能真正探索和研究法律的稳定性和变化性平衡的问题。

本文考察的行政法释义学,以法院裁判为中心,从面向司法的行政法学的角度加以把握,对面向行政的行政法学没有充分展开。笔者认为,以司法审查为中心的行政法学是中国行政法学本土规范构成的核心部分,面向行政的行政法学需要在此基础上向行政过程延伸。关于判例研究及其方法,不同的研究者有不同的认识。但是,在我国政治、经济、社会处于转型过程中,行政法治体系尚在建构,行政法学的本土生成刚刚起步的背景中,本文的讨论或许在规范形成方面有某种建设性作用。

此外,法律概念需要具有内部无矛盾性和外部可沟通性。行政法实践者和研究者在行政行为概念的“内部无矛盾性”方面着力甚多,为此进行着很多创造。对行政行为一般论有着长期而深入研究的叶必丰教授认为:“抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的,是行政法学上的一个特殊概念。法理学上并没有相应的抽象法律行为之说,民法学上也没有抽象民事法律行为。”这固然可以被理解为行政法上的独特学理创造,但是也不得不承认在外部可沟通性方面存在不足。行政法释义体系需要能够与宪法、其他部门法交流,需要建构能够交流的概念体系。这些,也是行政法释义学未来需要解决的重要课题。

注释:
     较早的版本,何海波:“中国行政法学研究范式的变迁——问题、方法与知识”,载应松年主编:《中国行政法之回顾与展望》,中国政法大学出版社2006年版,第381~394页;修改版,何海波:“中国行政法学研究范式的变迁”,《行政法论丛》[第11卷],法律出版社2008年版,第497~511页。
   李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第1~2页。笔者也曾经提出,“行政法解释”、“部门行政法[行政法分论]”、“比较行政法”和“社科行政法”研究是我国行政法学未来发展的主要学术增长点。参见陈越峰:“面向具体领域的行政法”,《华东政法大学学报》2014年第1期,“专题导引”。
   同上,李洪雷书,第1~2页。本文对法释义学的使用,与法教义学、法解释学等概念同,只是中文翻译的差异而已。
   1982年3月,五届全国人大常委会通过《民事诉讼法[试行]》。该法第3条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定。”截至1989年《行政诉讼法》颁布,共有130多部法律、行政法规规定了当事人提起行政诉讼的权利。自《民事诉讼法[试行]》生效到临近《行政诉讼法》施行的1990年6月,全国各级法院共受理一审行政案件31626件,审结29432件,涉及公安、土地、工商、税务、海关、城市规划、环境保护等20多个行政部门。参见何海波编著:《法治的脚步声——中国行政法大事记[1978-2004]》,中国政法大学出版社2005年版,第14~15页;《民事诉讼法[试行]》第161条第二款的规定还为行政机关申请法院执行行政决定,提供了法律依据。全国第一例行政案件,深圳市蛇口区环境监测站诉香港凯达企业有限公司,就是“官告民”的行政执行案件,参见杨小军:《重大行政案件选编》,中国政法大学出版社2006年版,第1~3页。
   前注,李洪雷书,第12~13页。
   参见[德]奥托•迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版。
   参见应松年、何海波:“行政法学的新面相:2005-2006年行政法学研究述评”,《中国法学》2007年第1期,第140页。
   与此相对照,在行政组织、行政规范、行政程序、行政救济方面的研究则要少很多,检索数据如下:“行政主体”[篇名]519条,“行政主体”[关键词]785条;“行政立法”[篇名]981条,“行政立法”[关键词]6021条;“规范性文件”[篇名]1461条,“规范性文件”[关键词]168条;“行政规定”篇名133条,“行政规定”[关键词]416条;“行政程序”[篇名]1283条,“行政程序”[关键词]830条;“行政诉讼”[篇名]5550条,“行政诉讼”[关键词]3167条。2014年12月1日最后检索。
   包括叶必丰:《应申请行政行为的判解》,武汉大学出版社2000年版;章剑生:《行政行为说明理由判解》,武汉大学出版社2000年版;周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版。
   黄卉、朱芒等编:《大陆法系判例:制度•方法——判例研读沙龙实录》,清华大学出版社2012年版。
   代表性的研究成果,参见朱芒:“‘行政行为违法性继承’的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨”,《中国法学》2010年第3期,第178~190页;章剑生:“‘有错必纠’的界限”,《中国法学》2013年第2期,第164~179页;笔者也进行过这样的尝试,参见陈越峰:“公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划许可侵犯相邻权争议案为考察对象”,《中国法学》201 1年第5期,第176~191页。
   前者参见同上。朱芒文,第178~190页;后者参见“黄建民诉湖州市规划与建设局房屋行政决定案”,一审:浙江省湖州市吴兴区人民法院[2010]湖吴行初字第23号[2010年12月22日],二审:浙江省湖州市中级人民法院[2011]浙湖行终字第7号[2011年4月27日],章剑生教授在与笔者分享这两份判决的电子邮件中,指出这一判决首次运用了确认行政行为合法但失效的判决形式。
   例如余凌云:“法院如何发展行政法”,《中国社会科学》2008年第1期,第87~99页;何海波:“司法判决中的正当程序原则”,《法学研究》2009年第1期,第124~146页;朱芒:“什么是或者不是‘社会稳定’——[2010]沪二中行终字第189号行政判决评析”,《华东政法大学学报》2011年第3期,第96~101页;章剑生:“依法审判中的行政法规——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象”,《华东政法大学学报》2012年第2期,第124~132页;王军:“‘政府信息’的司法认定——基于86件判决的分析”,载《华东政法大学学报》2014年第1期,第72~83页。
   例如,姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》列出了典型案例目录;叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》[高等教育出版社2007年版]全面引入案例资料作为论据;何海波教授的《行政诉讼法》[法律出版社2011年版]基于判例重新构建了行政诉讼法学体系;章剑生教授的新著《现代行政法总论》[法律出版社2014年版]则尝试在“个案—规范”框架中更新中国行政法本土学说体系。
   2011年3月10日,时任全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成。有学者认为,“立法中心主义”为法律体系的建构和充实作出了重大贡献,但是在社会主义法律体系形成后宜赋予解释论研究以应有的时代使命。参见陈甦:“体系前研究到体系后研究的范式转型”,《法学研究》2011年第5期,第3~19页。
   根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》,指导性案例是经最高人民法院审判委员会讨论通过后发布,各级法院审判类似案件时应当参照的案例,它是一种被确定的判例。
   “《公报》发布的案例……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”,参见《最高人民法院公报全集[1985-1994]》,人民法院出版社1995年版,出版说明。1998年后公报案例虽不再经审判委员会讨论,但仍然在经过编辑后刊载于《最高人民法院公报》,因此仍可以将其作为最高人民法院针对某类案件的司法态度看待。
   《中国行政审判案例》刊发最高人民法院行政审判庭所选编和发布指导性案例,“入选的案例均系全国范围内具有规则意义的典型案例,具有示范和指导意义”。可以说,中国行政审判案例已经不是原审裁判文书,而是最高人民法院行政审判庭确定的判例,也是获得全国各级法院行政审判法官高度认同的判例。参见最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》[第1卷],中国法制出版社2010年版,编辑说明;最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》[第2卷],中国法制出版社2011年版,编辑说明。
   正如拉伦茨教授所言:通常可供认识法院法律见解的资料,不过是写成文字的判决本身。参见[德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第232页。因此,法释义学意义上的判例研究,不对案件在判决书呈现内容之外的其他各种可能因素进行法社会学的分析;也不脱离判例进行法学方法论上的抽象解读。
   参见钟赓言:《行政法[第一编]总论》,载李秀清、陈颐主编:《朝阳法科讲义》[第三卷],赵晶点校,第49~60页。关于该书的评论及其在近代中国行政法学中的意义,参见王贵松:“论近代中国行政法学的起源”,《法学家》2014年第4期,第150~165页。
   这段表述刊载于白鹏飞所著《行政法大纲[上、下]》,由北平好望书店于1932年出版,参见何勤华:《中国法学史》[第三卷],法律出版社2006年版,第296、308页。但是,其论述几乎是日本教科书的重述,参见何勤华:《中国法学史纲》,商务印书馆2012年版,第291页;王贵松:“论近代中国行政法学的起源”,《法学家》2014年第4期,第150~165页。
   何勤华教授认为,新中国的行政法学,在前期30年,几乎没有一点学术积累。参见同上,何勤华:《中国法学史纲》,第431页。苏维埃行政法学也只是昙花一现,参见应松年:“中国行政法学60年”,《行政法学研究》2009年第4期,第62~67页。在为对这一时期行政法研究进行综述而搜集的文献资料中,仅有两篇论文被收入文献目录,分别是:殷衷的“关于中华人民共和国行政法的对象与体系问题”[《教学与研究》1958年第3期];夏书章的“加强行政法科学的研究工作”[《政法研究》1957年第2期]。参见许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述[1949-1990]》,法律出版社1991年版,第785页。
   关于这一时期“行政行为”研究的详细综述,参见应松年、杨伟东编:《中国行政法学20年研究报告》,中国政法大学出版社2007年版。第236~298页。
   在2002年3月8日给何海波的电子邮件中,王名扬教授做了如此叙述。参见前注①,何海波文,第384页。也可参见王名扬教授回忆,载前注④,何海波编著书,第24页。
   参见同上,何海波编著书,第24页。
   参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97~99页。
   同上,第101页。
   同上,第112页。
   同上,第100页。
   叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版,第46页。
   参见前注,王珉灿主编书,第97页。
   在其名著《法国行政法》中,王名扬教授使用“普遍性的行为”和“具体的行为”来对行政行为进行分类。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第135页。
   该研究者认为,最早提及抽象行政行为和具体行政行为分类的是王清云、迟玉收所著《行政法律行为概要》[对外贸易出版社1990年版]一书,该书的表述为:“以行政法律行为的对象为标准,可分为抽象行为和具体行为。”参见胡建淼主编:《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版,第5页,王正斌撰写。
   参见刘莘主编:《行政法治文苑——行政法图书和论文索引总汇[1978-2004]》,中国政法大学出版社2005年版,第17页。
   电子版第273页。手稿保存人:西南政法大学王留一,电子版制作人:浙江大学光华法学院博士研究生张亮。感谢张亮博士生分享电子版手稿。
   电子版277~286页。
   参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版。应松年任副主编,张焕光、姜明安、皮纯协和朱维究参与撰写。
   《行政法学教程》提出了最广义、广义、狭义和最狭义的行政行为概念,但最终采用的是狭义行政行为概念,包括抽象和具体行政行为。参见应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1988年版,第136、192~193页。
   该书认为,以行政行为的方式方法为分类标准,可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为,这是行政行为最重要的分类之一。罗豪才主编:《行政法学》[修订本],中国政法大学出版社1999年版,第120页。
   参见前注,刘莘主编书,第105页。
   丘建东:“论我国司法机关对行政行为的审查权”,《福建论坛[经济社会版]》1988年第3期,第63~64页。
   参见梁书文、江必新:“第五讲 行政行为[上]”,《学习与辅导》1988年第10期,第16~18页。
   参见江必新:《行政诉讼问题研究》,中国人民公安大学出版社1989年版。
   参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务[第二版]》[上卷],北京大学出版社2011年版。
   参见前注④,何海波编著书,第48~50页。
   何海波对应松年教授的访谈[尚未公开发表]显示,“具体行政行为”是替代“行政处理决定”的一个概念。
   胡康生主编:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》,中国民主法制出版社1989年版,第18页。
   蔡小雪、甘文:《行政诉讼实务指引》,人民法院出版社2014年版,第7页。
   参见江必新:《中国行政诉讼制度之发展:行政诉讼司法解释解读》,金城出版社2001年版,第28页。
   前注,蔡小雪、甘文书,第9页。
   前注,江必新、梁风云书,第125页。
   参见方世荣、李纲:“行政行为的分类研究”,《中南政法学院学报》1989年第4期,第8~14页。
   郭修江:“论具体行政行为”,《研究生法学》1990年第1期。这被认为是第一篇以“具体行政行为”为论题的学术论文,参见前注,刘莘主编书,第105页。其实,上海市人民政府法制办公室的吕凤太和吴国清更早地发表了以“具体行政行为”为论题的论文,不过文中所讨论的与《行政诉讼法》上的“具体行政行为”没有关联,参见吕凤太、吴国清:“论具体行政行为”,《社会科学》1989年第10期。
   参见张树义:“论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准”,《中国法学》1993年第1期,第60~64页。
   宋晓辉:“也谈抽象行政行为与具体行政行为的划分标准——兼与张树义同志商榷”,《中国法学》1994年第1期,第110~111页。张树义教授又进行了回应,参见张树义:“再谈抽象行政行为与具体行政行为的划分——答杨翔、宋晓辉二同志”,《中国法学》1994年第1期,第112~114页。
   前注,蔡小雪、甘文书,第12页。
   参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版。这是第一本以“具体行政行为”为论题的学术著作,参见刘前注,刘莘主编书,第9页。关于这部著作的评述,参见姜明安、王锡锌:“具体行政行为研究的创新与突破——评方世荣的新著《论具体行政行为》”,《中外法学》1997年第2期,第125~126页。
   前注,罗豪才主编书,第120页。
   前注,蔡小雪、甘文书,第21页。
   2014年12月1日最后检索。
   诡异的是,在1986~2005年最高人民法院40个关于行政诉讼受案范围的请示答复中,居然没有一则是关于“抽象—具体”划分问题的。参见《最高人民法院最高人民检察院司法解释与指导案例•行政•国家赔偿卷》,中国法制出版社2011年版,第968~979页。另一份最高人民法院行政诉讼批复答复起诉受理部分的统计,也没有关于“抽象—具体”区分问题的,参见梁风云:《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用》,中国法制出版社2012年版,第296~301页。
   参见前注,蔡小雪、甘文书,第21~28页。
   同上,第17页。
   参见何海波:《行政诉讼法》[修订版],法律出版社2011年版,第140~172页。
   “吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”,《最高人民法院公报》2003年第4期。详细研究,参见李永超:“揭穿内部行政行为之面纱——基于司法实践中‘外化’之表达的一种解释框架”,《行政法学研究》2012年第4期,第96~100页。
   前注,蔡小雪、甘文书,第21页。
   参见应松年主编:《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》,人民出版社1993年版。这是第一本行政行为法著作,参见前注,刘莘主编书,第8页。
   叶必丰教授的《行政行为的效力研究》[中国人民大学出版社2002年版]是关于行政行为效力的第一部专著,同上,刘莘主编书,第10页。关于行政行为效力研究,其他有代表性成果还有,周佑勇:“行政行为的效力研究”,《法学评论》1998年第3期,第61~63页;章志远:《行政行为效率论》,中国人事出版社2003年版;沈岿:“行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路”,《中国法学》2006年第5期,第70~78页;王天华:“行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路”,《当代法学》2010年第3期;何海波:“公民对行政违法行为的藐视”,《中国法学》2011年第6期,第117~132页;前注,章剑生文,第164~179页;王天华:“行政行为执行力的观念及其消弭——我国行政义务实效确保手段研究之刍议”,《当代法学》2014年第5期,第34~43页。
   参见前注,江必新书,第28、55页。
   参见前注,蔡小雪、甘文书,第12页。
   参见何海波:“行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史[1990-2000]”,载《北大法律评论》[第4卷第2辑[2001]],第569~587页。
   参见前注,蔡小雪、甘文书,第28页。
   参见前注,江必新书,第28、55页。
   甘文:《行政诉讼法司法解释之评论:理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,序[罗豪才撰写]。
   最高人民法院行政判决书[2001]行终字第14号。2010年,最高人民法院行政审判庭编撰《中国行政审判指导案例》,又将其收入第1卷作为第4号案例[中国法制出版社2010年版]。
   参见前注,蔡小雪、甘文书,第25页。
   参见《最高人民法院公报》2003年第4期。
   参见前注,最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》[第2卷],第59号案例。
   宁夏回族自治区银川市中级人民法院[2014]银行终字第15号行政判决书。[法宝引证码]CLI.C.2903146。
   姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》[第五版],北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第427~428页。
   参见叶必丰:《行政法与行政诉讼法》[第二版],高等教育出版社2012年版,第115~116页。
   至于学理上的“抽象行政行为”应否可诉,则是一个政策选择和机构能力配置问题。早在1988年,江必新法官即提出,因为法院对“抽象行政行为”的审查不存在障碍,将其纳入受案范围没有理论上的障碍。参见前注,江必新书,第64~66页。在2014年《行政诉讼法》修订过程中,这也是一个热点问题。
   参见郝明金:《行政行为的可诉性研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第442页。
   姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版,第192页。
   参见前注,张树义文。
   前注,叶必丰书,第49页。
   参见王周户、彭涛:“行政行为功能的回顾与展望”,载前注①,应松年主编书,第540~546页。
   参见前注,叶必丰书,第51页。
   同上,第41页。
   参见前注,叶必丰书,第114页;同上,第69页;章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第141页。
   30年中国行政法学研究的一个概述,参见于立深:“中国行政法学30年的理论发展”,《当代法学》2009年第1期,第3~7页。
   周汉华:“行政行为概念辨析——政策制定、独立监管与行政执法职能的区分”,载应松年、马怀德主编:《当代中国行政法的源流:王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社2006年版,第531~543页。
   朱新力、宋华琳:“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”,《法律科学》2005年第5期,第39~42页。
   参见王锡锌:“英美行政法‘合法性解释模式’的困境与出路”,《法商研究》2008年第3期,第94~105页。
   参见江利红:“论行政法学中‘行政过程’概念的导入——从‘行政行为’到‘行政过程’”,《政治与法律》2012年第3期,第79~90页。
   参见罗豪才、方世荣:“论发展变化中的中国行政法律关系”,《法学评论》1998年第4期,第34~52页。
   参见鲁鹏宇:“论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察”,《当代法学》2009年第5期,第50~59页。
   参见朱芒、陈越峰主编:《现代法中的城市规划——都市法研究初步》[上、下卷],法律出版社2012年版。
   关于这一问题,笔者已另行撰文探讨。
   参见金自宁:“风险行政法研究的前提问题”,《华东政法大学学报》2014年第1期;赵鹏:“风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察”,《行政法论从》[第12卷],法律出版社2009年版,第187~211页。
   前注,周汉华文,第531~543页。
   参见赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第1页。
   参见赵宏:“基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡”,《交大法学》2014年第1期,第108~128页。
   胡敏洁副教授在研究给付行政范畴的中国生成时,发现在未曾继受外国法的给付行政概念之前,中国本土并不缺乏相应的实践与语词。如果试图发展并塑造中国意义的给付行政,则需要在继受的过程中有效的解释中国问题,以实现本土化。参见胡敏洁:“给付行政范畴的中国生成”,《中国法学》2013年第2期,第34~42页。
   参见陈越峰:“判例中的法学方法与法治体系建设”,《华东政法大学学报》2014年第6期,“专题导引”。
   当然,行政法释义学还是有其限度,它难以提出对整个体系的改革计划,建构意义有限度,这在急剧变革的时代很多时候并不能完全满足法治实践的需要。参见前注②,李洪雷书,第4~5页。
   前文对前两类研究已有多处述及;第三类研究,可参见“‘第三人惊吓损害侵权责任的比较研究’专题”,《华东政法大学学报》2012年第3期,第79~149页;“‘第三人侵扰婚姻关系法律问题的比较研究’专题”,《华东政法大学学报》2013年第3期,第67~137页;“‘见义勇为民事责任的比较法研究’专题”,《华东政法大学学报》2014年第4期,第3~91页;最后一类研究,参见卢超:“产权变迁、行政诉讼与科层监控——以‘侵犯企业经营自主权’诉讼为切入”,《中外法学》2013年第4期,第786~802页。
   因此,判例研究作为法学教学模式也有着不可或缺的意义。参见赵廉慧:“判例研究作为法学教学模式的意义和实践方法”,载《中国法学教育研究》[第5卷第1辑[2010]],第82~102页。
   庞德教授认为,法律的稳定性和变化性的关系问题是所有法学流派共同关注的问题,而学说、判例和法规范是最基本的三类素材。参见[美]罗斯科•庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2003年版,第1~10页。
   章志远教授提出,目前的案例研究重“判决案例”,轻“非判决案例”、重最高人民法院公布的各类“典型行政案件”,轻基层司法实践中发生的“新型行政案件”,批评研究者往往穿行于法官裁判的字里行间,从这些并不高明的文字中挑选自己所需要的信息,并最终得出多少带有预设性的结论,认为这类研究与真正的法学实证分析尚存距离,对案件缺乏批判精神。参见章志远:“行政法案例研究之反思”,《法学研究》2012年第4期,第20~23页。
   王天华教授在“行政法学基本概念与体系”研讨会上提出,浙江杭州,2014年11月22~23日。
   前注,叶必丰书,第71页。
作者简介:陈越峰,华东政法大学助理研究员,法学博士,中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。
文章来源:《清华法学》2015年第1期。
发布时间:2015/9/29
 
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